Decisión nº 413-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

202° Y 153°

En fecha 24 de febrero de 2012, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.E.R.A., titular de la cédula de identidad Nro V- 8.188.496, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 26.971, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS COMPAÑÍA ANONIMA, contra la Resolución Nro 713/2011, emitida por la Alcaldía Bolivariana Socialista del Municipio Barinas, Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), (F -141).

En fecha 28 de febrero de 2012, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y División de tramitaciones, Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes, el cual, fueron practicadas y rielan a los folios ciento ochenta (180) ciento ochenta y dos (182) ciento ochenta y tres (183) y ciento ochenta y cinco (185), respectivamente.

En fecha 22 de junio de 2012 este tribunal dictó sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y sentencia que niega la suspensión de los efectos del acto, así mismo, se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-192).

En fecha 18 de julio de 2012, por medio de auto se nombró al abogado J.E.R. como correo especial a los fines que practicara la notificación al Sindico Procurador del Municipio Barinas (F-198)

En fecha 19 de septiembre de 2012, el alguacil adscrito a este tribunal consignó notificación practicada del Sindico Procurador del Municipio Barinas (F-204)

En fecha 01 de octubre de 2012, el apoderado de la Sociedad Mercantil consignó escrito de promoción de pruebas (F-205)

En fecha 10 de octubre de 2012, se libró auto de admisión de pruebas (F-212).

En fecha 30 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil consignó escrito de informes (F -218)

En fecha 30 de noviembre de 2012, el apoderado judicial del municipio consignó escrito de informes (F -224)

En fecha 18 de diciembre de 2012, se libró auto de vistos (F-525).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1)VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Considera que la Administración Tributaria municipal no se ajusta a fuentes legales del régimen procedimental general, si no a las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario y que el emplazamiento hecho por parte de la alcaldía a su representada de conceder 5 días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del acta fiscal donde induce proceda a pagar el impuesto violenta el debido proceso resultando que los actos administrativos deban considerarse nulos.

Por otro lado, arguye la falta de indicación de la “titularidad con que actúan (sic) el presunto J. del Departamento de Auditoria y Fiscalización, ciudadano J.J. y su identificación”, de ahí que considera la incompetencia de las autoridades que suscribieron el acta resultando así nula según lo establecido en el Artículo 19 de la LOPA.

Alega igualmente, que el domicilio que señala el acta fiscal no se corresponde con el de su representada, así como tampoco se corresponde el Registro de Información Fiscal y monto del capital suscrito y pagado por su representada.

Por otro lado, arguye que el nombre de la Ordenanza que determina la actividad realizada por la Sociedad Mercantil no se corresponde con el real o se le tiene asignado, según los datos publicación en gaceta.

Alega la falta de cualidad y facultad administrativa del presunto funcionario J. del Departamento de Auditoria y Fiscalización del SAMAT que emite el acto administrativo, ya que no se determina en que oportunidad fue designado para así poder realizar tales actuaciones, así como también arguye la carencia de cualidad o facultad administrativa de la ciudadana J.P. por la razones antes expuesta aunado al hecho que el acta fiscal carece del sello húmedo del departamento de la superintendencia. Continúa expresando que por otro lado se verificó que el acta fue notificada en otra persona. Así como también ninguno de los folios del acta fiscal sen encuentra firmada por los funcionarios autorizados para dicho acto.

Acto seguido, alega que no se notificó a su representada de la derogación de la Ordenanza sobre espectáculos públicos del año 1998, que establecía la exoneración a la actividad de cinematografía de dicho impuesto, puesto que la nueva ordenanza desaparece el beneficio que exceptúa a las empresas de cinematografía, siendo así una acción retroactiva. Considera que no es contribuyente directo del Impuesto sobre Espectáculos Públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 25 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Considera que la Administración Tributaria Municipal no debió dejar acumular el impuesto y proceder a la exigencia de inmediato. Por otro lado, arguye otro error cometido por la Administración Tributaria Municipal al trascribir en el acta fiscal un número de licencia que no corresponde, siendo lo correcto la Nro 17.136 y no la Nro. 18.189.

2) INCOMPETENCIA POR FALSO SUPUESTO.

Señala que las facultades para actuar el funcionario que realizó la fiscalización fueron autorizadas mediante Resolución Nro 1.189 de fecha 07/09/2010 y no por Resolución Nro 1094/2010 tal como lo indica el acta fiscal. Así mismo, el acta fiscal suscrita por el Licenciado del departamento de auditoria y fiscalización ciudadano J.J., no indica la facultad para la realización o suscripción del acto procedimental, lo que a su parecer involucra la nulidad del acto o procedimiento administrativo.

3)APRECIACION ERRADA POR FALSO SUPUESTO.

Considera que la que la multa calculada sobre los ingresos percibidos es improcedente toda vez que puesto que la administración municipal no dio cumplimiento a lo que establece el artículo 137 del Código Orgánico Tributario, de ahí que, son nulos los cálculos en virtud que violan principios de reserva legal, motivación, certeza tributaria, capacidad contributiva, razonabilidad y seguridad jurídica.

4)VICIO DE MOTIVACION Y VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Arguye que en la resolución aquí impugnada no se expresa razonamiento alguno de hecho o derecho que permita resolver la controversia con suficientes garantías para las partes y es en virtud a ellos que solicita la nulidad.

5)VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA POR FALSO SUPUESTO.

Considera que el acto administrativo debe ser dictado tomando en cuenta las circunstancias de hecho se deben corresponder con la fundamentación legal que autorizan su actuación y que a su vez debe ajustarse a lo alegado y probado en autos.

6)VICIO AL PRINCIPIO DE LA CONFISCATORIEDAD.

Alega que el monto de la determinación de impuestos y multas calculados por la Administración Tributaria Municipal llega a extremos insoportables que desborda la capacidad contributiva y ello debido a la ineficiencia, supervisión y exigencia del tributo. Además de ello se pone de manifiesto el daño real efectivo y palpable que produce el acto impugnado.

7)DESVIACION DE PODER.

Expresa que la Administración Tributaria Municipal actuó de manera premeditada para así realizar una Resolución en contra de su representada, prescindiendo de los actos procesales idóneos.

8)VICIO EN EL OBJETO DEL ACTO.

Expone que la resolución aquí impugnada conforma los siguientes vicios: En el procedimiento, la falta de cualidad e interés de los que actuaron y suscribieron los actos administrativos, los lapsos y procedimientos se encuentran indicados de forma errada, y su representada se identifica con datos falsos y errados.

9)CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y DE LAS LEYES.

Solicita la nulidad de la norma dictada por el Municipio en 1998 puesto que sustituía a un conjunto normativo Ordenanza sobre Espectáculos Públicos publicada en gaceta oficial de fecha 07 de julio de 1987 en virtud de que “ por su concepto vulneraba el derecho de los administrados, pero resulta que el año 2006, el cuerpo legislativo, vuelve nuevamente a retrotraer, unas normas que ya habían sido desechadas por obsoletas y las incorpora nuevamente violentando el principio indicado, sumiendo a los administrados en el mas absoluto estado de indefensión, toda vez que no se dio cumplimiento al contenido del artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Popular Municipal.”

II

ACTO RECURRIDO

La Administración Tributaria Municipal emitió Resolución 713/2011 fundamentándose en lo siguiente:

Sobre el alegato de que se le negó al recurrente revisar el expediente administrativo expone que el acceso del expediente administrativo solo seria posible cuando las ciudadanas I.T. y M.G. demostraran la cualidad de apoderadas por cuanto ninguna de las dos eran las interesadas, una vez demostrada la cualidad de una de las ciudadanas la administración municipal le entregó el expediente administrativo.

En lo concerniente al alegato “lo que a todas luces evidencia una vez mas el desbalance de la Administración Tributaria, en contra del administrado, pues por un lado dice que no presentó escrito de descargo, y por otro lado decide aceptar el escrito interpuesto”…Expresa el Alcalde que el recurrente hizo una calificación errónea del recurso siendo lo correcto escrito de descargos.

En lo que respecta a la obligación de la Administración Tributaria de informar a los interesados, expone que es falsa la afirmación en virtud de que los funcionarios se dirigieron al domicilio de la Sociedad Mercantil y la oficina del abogado siendo manifestada la negativa por las personas presentes para la recepción de la Resolución 371/2011 de ahí que procedió con la remisión mediante correo MRW, dejando constancia de ello en el expediente administrativo.

Sobre el alegato ”en ningún momento, mi representada desconoce las facultades que tiene la Administración Municipal de crear normas legales que involucren la creación de impuestos municipales(…) involucra el cobro de dicho impuesto al contribuyente (…) en relación con la verificación de los ingresos brutos percibidos durante los ejercicios económicos comprendidos desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2009, que se derivan de la base para el cálculo y liquidación del impuesto sobre espectáculos públicos (…)número de licencia que tiene asignada mi representada el presunto daño patrimonial que se le pretende imputar”, considera el Alcalde que no proceden las causales establecidas como eximentes de responsabilidad que se encuentran establecidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario ya que la fiscalización se realizó sobre base cierta ya que en los alegatos se demuestra el conocimiento sobre la materia. De igual forma expresa que la Sociedad Mercantil comenzó su relación tributaria con el municipio bajo la vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de la Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y la Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos publicada en Gaceta Municipal Nro 103-06 extraordinario, de fecha 12 de diciembre de 2006, año XLVI, Depósito Legal Nro pp:76-1.748 ya que la vigencia de ambas comenzó el 01/01/2007, siendo imposible aplicar ordenanzas derogadas. Lograron demostrar que la Sociedad Mercantil obtuvo ingresos propios que no fueron enterados al Tesoro Municipal en su debida oportunidad.

Por otro lado en lo concerniente al alegato que los actos deben ser motivados, considera el Alcalde que hay incoherencia del recurrente, al referirse al A.F. y no a la resolución por la cual recurre, ya que el acta fiscal no la considera como un acto administrativo que debe ir motivado puesto que es una acto de trámite preparatorio del acto definitivo de la audiencia fiscal. Corrige el error cometido sobre la cantidad del capital social.

Afirma el Alcalde que cumplieron a cabalidad con el procedimiento de auditoria fiscal y lapsos correspondientes y hace una descripción breve de ello.

Por último ratifica los resultados obtenido por la determinación de oficio sobre base cierta en el procedimiento de auditoria fiscal donde se demostró el no haber enterado en recurrente al tesoro nacional las cantidades percibidas por el Impuesto sobre Espectáculos Públicos.

Declara parcialmente con lugar el recurso J..

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Documento Autentico.

(Folio 46), Poder especial autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Barinas del Estado Barinas otorgado por el presidente de la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS COMPAÑÍA ANONIMA, al abogado J.E.R., para que actúe en representación de la empresa ante este tribunal ejerciendo los recursos correspondientes.

3.1.1 Hechos que prueba el documento.

Que el abogado arriba identificado se encuentra legítimamente facultado para actuar en la presente causa.

3.2 Documento Protocolizado.

(Folio 14), ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, empresa Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS COMPAÑÍA ANONIMA

3.2.1 Hechos que prueba el documento.

La distribución de las acciones cuya acta de asamblea fue celebrada en día 20 de diciembre de 2007.

3.3 Expediente administrativo.

(F. 110), copias certificadas de: A.F., copia simple de Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos, planilla de pago municipal Nro 280599, acta de comparecencia acta de cobro, constancia de notificación, notificación de Resolución 084.

3.2.1 Hechos que prueban los documentos.

Que la administración tributaria practicó procedimiento de verificación en el que emitió acta de cobro sobre obligación tributaria del recurrente.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV

INFORMES

Del apoderado de la Sociedad Mercantil

El apoderado judicial de la república de la Sociedad Mercantil consignó escrito de informes en el que opina lo siguiente:

Considera que los funcionarios actuantes al momento de realizar la fiscalización no evidenciaron las facultades para ejercer el acto, así como también incurrieron en un error de efectuar el cálculo en base de la aplicación de la alícuota sobre el valor de la entrada bruta de ingresos obtenidos de los contribuyentes, no correspondiéndose esos montos con la Ordenanza de Impuestos sobre Espectáculos Públicos (O.I.S.E.P).

Reitera la falta de cualidad, idoneidad de las actuaciones de los ciudadanos M.L. (fiscal) J.J. (presunto jefe del departamento de auditoria y fiscalización) y A.B. (se desconoce su cualidad) los cuales suscribieron el A.F., realizaron sus actividades sin documento valido que los facultara para realizar las actividades tributarias.

Expresa igualmente el error en que le hizo incurrir la Administración Tributaria debido a las normas tributarias indicadas en el acta de reparo sobre intentar un recurso jerárquico siendo lo correcto escrito de descargo. Considera que la Administración Tributaria utilizó normas desaplicadas por el Código Orgánico Tributario, lo cual estaban incorporadas en el acta de reparo haciendo inducir en error al administrado, para lo cual está convencido que la Administración Tributaria perseguía confundir al administrado.

Alude igualmente que en virtud del error incurrido en dicho R.J. solicitó la perención porque ya había transcurrido más de un año en el lapso fijado por la Administración Tributaria para consignar el escrito y que según la normativa legal debía ser el escrito de descargo, de ahí que, solicita la nulidad del procedimiento por vicios en la sustanciación.

Opina de igual forma que la no dio cumplimiento oportuno a la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario, puesto que precluyo el lapso que establece el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

Por último opina sobre el abuso de poder que incurrió la Administración Tributaria Municipal dejando transcurrir un lapso de tres años “para ejercer su presunto derecho que debería ingresas(sic) a la caja de Administración Tributaria mensual, toda vez que de ser procedente el mismo, involucraría una lesión patrimonial de considerable proporción para mi representada, en donde se veía afectado no solo su patrimonio, sino la prosecución del fin económico al cual destinado sus esfuerzos, lo cual colapsaría no solo la actividad económica sino la capacidad económica para la contratación de los trabajadores que prestan sus servicios para ese ente societario, lo que pudiera traer como consecuencia inmediata la perdida de empleos productivo.”

Del Municipio Barinas

Opina el apoderado del municipio que no puede alegar el recurrente su sorpresa sobre el no tener conocimiento de la reforma y vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos publicada en Gaceta Oficial Nro 103-06 extraordinario del 12-12-2006 y hace una comparación con las continuas reformas que ha hecho la Asamblea Nacional a la Ley de Impuesto Nacional al Valor Agregado. Considera que la conducta de la justiciable no lo exime de responsabilidad, puesto que los Artículos 1 y 2 del Código Civil establecen que la ley es obligatoria una vez es publicada en Gaceta Oficial o desde la fecha que indique, así como también, que la ignorancia de la ley no es excusa de su cumplimiento, siendo su alusión un error inexcusable. Así mismo, expresa que nadie puede alegar su propia torpeza para pretender eximirse de responsabilidad.

Rechaza por otro lado el alegato sobre que el procedimiento caducó de conformidad con lo que establece el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, puesto que se le informó de una Resolución Nro 371/2011 del 26 de septiembre de 2011, para lo cual no había operado la caducidad.

Realiza un computo de la siguiente manera: “visto que el descargo fue consignado por la contribuyente el 15 de octubre de 2010, por tanto el lapso de caducidad de un (1) año contempla el artículo 192 del COT comenzó a computarse desde el lunes 18 de octubre 2010 inclusive, al respecto, de conformidad con el artículo 12 del Código Civil, dicho lapso vencía el 15 de octubre de 2011. De modo que la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario practicada el 28 de septiembre de 2011, incluso computada según el artículo 164 COT, se hizo mucho antes de que transcurriera el lapso de un (1) año para que operara la caducidad establecida en el artículo 192 del COT.”

Sobre la notificación de la Resolución en el cual el apoderado para el momento de la practica de de dicha notificación el poder como apoderado de la Sociedad Mercantil ya había fenecido y por ende no ejercía representación de la recurrente, expresa que la notificación se practicó por vía MRW en virtud de la negativa del recurrente de dar acuse de recibo, y que para la fecha de la practica de la notificación el apoderado J.R. tenia poder de representación de la recurrente en sede judicial y administrativa y que ello se desprende según instrumento poder autenticado en fecha 01 de noviembre de 2010 en los folios 50 y 52 de la presente causa y que la misma no solo se practicó en el domicilio procesal del apoderado sino también en la dirección de la Sociedad Mercantil cuya eficacia surtió efecto al 5to día hábil siguiente de acuerdo al Artículo 194 del C., y que fue tan eficaz que el 02 de noviembre de 2011 ejerció el derecho a la defensa al interponer el recurso Jerárquico, de ahí que, opina que la notificación del acto cumplió plenamente su finalidad.

En cuanto a la caducidad anual del procedimiento al dictar la Resolución Culminatoria de Sumario rechaza tal posición del apoderado de la Sociedad Mercantil por cuanto se cumplió con el procedimiento de notificar la mencionada Resolución en los dos domicilios y todo eso se hizo de conformidad a lo que establece la sección tercera del Código Orgánico Tributario artículo 161, de ahí que, los actos no están viciados ni constituidos de ilegalidad e inconstitucionalidad en virtud que se practicaron las notificaciones.

Insiste que no hubo ninguna violación al debido proceso en sede administrativa, puesto que el contribuyente ejerció el recurso jerárquico ante el Alcalde dentro del lapso legal que consagra el COT. Rechaza igualmente que la notificación haya sido defectuosa en contravención de los artículos 73 y 74 de la LOPA y que en todo caso el incumplimiento formal de esas normas no representa un vicio grave que afecte la legalidad y validez del acto administrativo y mucho menos produce indefención, pues expresa que basta con que el contribuyente haya tenido pleno conocimiento de la decisión demostrándolo al introducir el Recurso Jerárquico dentro del lapso legal, subsanando así el defecto formal de la Administración Tributaria Municipal.

Sobre la falta de cualidad de la ciudadana L.M.L.C. expresa que está facultada según Resolución Nro 1189/2010 del 17 de septiembre de 2010.

Sobre la notificación de la derogación de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del año 1998, considera que el acta de reparo solo debe cumplir con el Artículo 183 del Código Orgánico Tributario y no con los artículos 7 y 9 de la LOPA, además de ello las leyes incluyendo las ordenanzas municipales adquieren eficacia y vigencia una vez se publica en Gaceta Municipal.

Por otro lado opina, que si la contribuyente considera que existe violación de la participación ciudadana en la elaboración de la Ordenanza debió el contribuyente interponer la acción de Inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, y así haber solicitado la suspensión cautelar de la vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos del Municipio Barinas, por lo cual, mientras esa suspensión no se produzca, el municipio debe cumplir y hacer cumplir la norma que se encuentren en esa jurisdicción.

Aunado a ello, expone que todas las demás salas de cine ubicadas en el Municipio Barinas han declarado y pagado en forma oportuna en impuesto, y que la Sociedad Mercantil bajo estudio es la única que se niega a ser responsable solidario como agente de percepción que le impone la ley, de ahí que, solicita sea desestimada la denuncia de la recurrente.

Sobre que luego de tres (3) años de entrada en vigencia la supuesta reformulación del tributo pretenda el Municipio efectuar el reparo en perjuicio del patrimonio de la empresa, opina que las potestades publicas se ejercen y son indisponibles y de orden público. Además de ello, considera que no se este en presencia de un caso de prescripción y que no existe daño causado que el un cobre de dinero que corresponde a un impuesto municipal indirecto.

En lo concerniente a los errores de forma contenidos en la Resolución impugnada, lo rechaza por cuanto si existiese dicho error no conllevaría a la nulidad absoluta del acto ya que no se encuentra dentro de las causales de nulidad que establece el artículo 240 COT.

Sobre el vicio de incompetencia por falso supuesto del funcionario que realizó la fiscalización no contaba con capacidad y facultad procedimental, igualmente lo rechaza puesto que considera que en el supuesto negado que en el presente caso existiera irregularidad administrativa fue convalidada durante el procedimiento de segundo grado a través de la Resolución Nro 713/2011 que decide el recurso Jerárquico, de ahí que solicita sea desestimada la denuncia por parte del recurrente.

En relación a los cálculos, los montos que debe cancelar la contribuyente opina que el acto se dictó en marco de un procedimiento sobre base cierta y no presuntiva, con alícuota del 10% que establece el Artículo 59 numeral 3 de la vigente Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos, haciendo la Administración Tributaria Municipal uso de las facultades que le atribuye el artículo 127 y siguientes del Código Orgánico Tributario.´

Por otro lado rechaza que exista vicio de inmotivación y violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no demostró el pago del impuesto, además de ello expone que el recurrente conoce los motivos del acto por cuanto lo impugnó, además de ello el alegar vicio de inmotivacion y falso supuesto es contradictorio e incompatible.

En cuanto a la confiscatoriedad alegada opina que es un impuesto proporcional, es decir, pagado por el usuario y lo compara con el Impuesto al Valor Agregado, depende de la venta de boleto o ticket de entrada.

En lo concerniente a la desviación de poder, considera que para que un funcionario dicte un acto debe contar con la competencia o atribución suficiente para llevar a cabo dicha actuación.

Por último en lo que respecta al vicio en el objeto del acto, también lo rechaza y realiza una explicación sobre lo que es un vicio en el objeto del acto y el vicio en el procedimiento administrativo, y expone el hecho que el recurrente participó en todas y cada una de las fases del procedimiento administrativo, e intentó el recurso contencioso, de ahí que, pide sea desestimada la denuncia impugnada.

Solicita se declare sin lugar el recurso contencioso tributario.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas en los siguientes términos:

1)VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Considera que la Administración Tributaria municipal no se ajusta a fuentes legales del régimen procedimental general, si no a las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario y que el emplazamiento hecho por parte de la alcaldía a su representada de conceder 5 días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del acta fiscal donde induce proceda a pagar el impuesto violenta el debido proceso resultando que los actos administrativos deban considerarse nulos.

Al respecto opina el apoderado del municipio que no hubo ninguna violación al debido proceso en sede administrativa, puesto que el contribuyente ejerció el recurso jerárquico ante el Alcalde dentro del lapso legal que consagra el COT. Rechaza igualmente que la notificación haya sido defectuosa en contravención de los artículos 73 y 74 de la LOPA y que en todo caso el incumplimiento formal de esas normas no representa un vicio grave que afecte la legalidad y validez del acto administrativo y mucho menos produce indefención, pues expresa que basta con que el contribuyente haya tenido pleno conocimiento de la decisión demostrándolo al introducir el Recurso Jerárquico dentro del lapso legal, subsanando así el defecto formal de la Administración Tributaria Municipal.

Para apreciar si efectivamente, en el presente caso, se ha violado el debido proceso, resulta importante reproducir el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa, del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de agosto del 2006, N.. 1941, en el sentido siguiente:

Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente

Si en efecto la violación del debido proceso se da cuando se le priva al afectado de lo consagrado en el Artículo 49 de la Carta Magna, es decir de todos los derechos consagrados en la Ley.

Por otro lado sobre la violación del derecho a la defensa en reiteradas ocasiones se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así:

…”la doctrina de esta S. ha sentado en reiteradas oportunidades las distintas formas en que puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración, consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (caso Sucesión de G.T., de fecha 01 de marzo de 2007)

El anterior criterio muestra las distintas formas en que se puede configurar la violación del derecho a la defensa, tales como que el administrado no cuente con la posibilidad de ser notificado de la decisión administrativa a los fines de presentar sus alegatos así como también de presentar pruebas para desvirtuar la pretensión de la Administración así pues, tomando en consideración estos supuestos, considera necesario esta juzgadora hacer referencia que el acto revisable es la Resolución 713/2011 de fecha 28 de diciembre de 2011, sin embargo, a los fines de resolver el presente alegato es preciso partir de las actuaciones hechas por la Administración Tributaria Municipal, es decir el inicio y final del procedimiento, y en torno a ello se observa de las actas que conforman el expediente administrativo lo siguiente:

1ero. Resolución Nro 1.189/2010 de fecha 17 de septiembre de 2010 (F-177), Acta emitida por el Municipio Barinas del Estado Barinas, de conformidad a los artículos 72, 73, 80, numerales 1 al 8, 81, 82, 83 y 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria Comercio, Servicios o de Índole Similar y artículos 37 al 44, 47, al 54, 55, 56 y 59 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Espectáculos Públicos y Artículo 1, 19, 145, 177 y 193 del Código Orgánico Tributario. Debidamente notificada el 22/09/2010.

DONDE RESUELVE:

 Practicar una auditoria fiscal a la contribuyente bajo estudio a los fines de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias (deberes formales y materiales) contenidas en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria Comercio, Servicios o de Índole Similar y de la Ordenanza de Impuesto Sobre Espectáculos Públicos.

 Autorizar a la funcionaria M. de la Paz Leal Calles para realizar la mencionada auditoria fiscal.

2do. Acta de Requerimiento de fecha 22 de septiembre de 2010. Debidamente notificada en fecha 22 de septiembre de 2010. Donde solicita el funcionario actuante los documentos necesarios para verificar el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales de la Sociedad Mercantil.

3ro. Acta F. de fecha 01 de octubre de 2010 (F-389). Debidamente notificada el fecha 01/10/2010.

CUYO ALCANCE Y RESULTADO DE LA REVISION ES LA SIGUIENTE:

 La Sociedad Mercantil denominada EXHIBICIONES FILMICAS C.A, ha realizado de manera ininterrumpida operaciones de venta de boletos por exhibición de obras cinematográficas en jurisdicción de este Municipio, lo cual determina la ocurrencia del hecho generador de la obligación tributaria por parte de los contribuyentes de este municipio, circunstancia que sirve de fundamento para presumir la percepción del referido impuesto...

 Total impuesto a pagar 2007, 2008 y 2009 ………….. Bs 633.028,10

4to. Resolución Nro 713/2011 de fecha 28 días del mes de diciembre de 2011. Debidamente notificada por mrw.

Tal como se detalla de los hechos plasmados por la Administración Tributaria Municipal, entiende el Jurisdicente que no ha habido ninguna merma o menoscabo del derecho a la defensa del recurrente, ni mucho menos violación al debido proceso, antes bien, se observa que durante todas las fases del procedimiento le ha sido garantizada la participación a través de la notificación oportuna de los actos dictados durante el inicio, sustanciación y terminación del procedimiento, por lo tanto se desecha el presente alegato, y así se decide.

2)INCOMPETENCIA DEL JEFE DEL DEPARTAMENTO DE AUDITORIA Y FISCALIZACIÓN.

Arguye el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil la falta de indicación de la “titularidad con que actúan (sic) el presunto J. del Departamento de Auditoria y Fiscalización, ciudadano J.J. y su identificación”, de ahí que considera la incompetencia de las autoridades que suscribieron el acta resultando así nula según lo establecido en el Artículo 19 de la LOPA.

Por su parte el apoderado judicial del Municipio rechaza el alegato puesto que considera que en el supuesto negado que en el presente caso existiera irregularidad administrativa fue convalidada durante el procedimiento de segundo grado a través de la Resolución Nro 713/2011 que decide el recurso Jerárquico, de ahí que solicita sea desestimada la denuncia por parte del recurrente.

En orden a determinar la existencia y trascendencia de las incompetencias alegadas es importante realizar las siguientes consideraciones:

La nulidad es la sanción de orden formal y de carácter objetivo, que el legislador prevé para aquellos actos administrativos que han nacido sustrayéndose de las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables para esa manifestación de voluntad administrativa.

Esta nulidad, puede ser calificada como nulidad absoluta (radical, total e ipso iure) o anulabilidad o nulidad relativa, y la diferencia entre ambos tipos radica fundamentalmente en los efectos que cada uno produce, de modo que cuando se habla de un acto viciado de nulidad absoluta se atiende al carácter indisponible, no convalidable del vicio que es óbice para que el acto adquiera firmeza y que puede ser reconocido o declarado en cualquier momento, lo cual determina que se trate de un asunto de orden público que vulnera el orden jurídico. En contrapartida, cuando se habla de un acto viciado de nulidad relativa, se entiende que el mismo es disponible y consecuencialmente convalidable, que no obsta para que el acto viciado adquiera firmeza, se trata pues de un vicio que no atañe al orden público.

Es necesario indicar que la incompetencia es la violación de la norma que faculta a la autoridad administrativa a dictar determinado acto, sin embargo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instituye como causal de nulidad absoluta la incompetencia manifiesta, que alude a una violación grave o grosera de la norma que atribuye la competencia.

La doctrina ha señalado que “la manifiesta incompetencia se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto), que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento positivo” (E.M.. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

Existe entonces una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al I.F. la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta S. no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A) (subrayado del tribunal)

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia.

De las actas que conforman el expediente administrativo observa quien juzga que el acta fiscal de fecha 01 de octubre de 2010 se encuentra levantada por el ciudadano Licenciado J.J. (Jefe del Departamento Auditoria y Fiscalización) y por la Licenciada M.L.C. (AuditorF.) cuya autorización de ella corre inserta al folio 177 Resolución 1189. Hay que hacer notar que la ciudadana antes identificada fue autorizada por la funcionaria J.P. quien ocupaba el cargo de Superintendente Municipal Tributaria.

Aunado a ello, tal como lo expresa el apoderado del municipio en el supuesto negado que en el presente caso existiera irregularidad administrativa, ésta fue convalidada durante el procedimiento de primer y segundo grado a través de las Resolución Nro 371 y 713/2011, siendo este acto el que realmente causa estado al recurrente, por tal motivo en virtud que en el presente caso se observa una incompetencia relativa y que la misma fue subsanada en las resoluciones antes identificadas, siendo la última emitida por el Alcalde del Municipio Barinas suficientemente facultado para ello, es que se rechaza el presente alegato, y así se decide.

3)APRECIACION ERRADA POR FALSO SUPUESTO.

Considera que la que la multa calculada sobre los ingresos percibidos es improcedente toda vez que puesto que la administración municipal no dio cumplimiento a lo que establece el artículo 137 del Código Orgánico Tributario, de ahí que, son nulos los cálculos en virtud que violan principios de reserva legal, motivación, certeza tributaria, capacidad contributiva, razonabilidad y seguridad jurídica.

El apoderado judicial del municipio opina que no puede alegar el recurrente su sorpresa sobre el no tener conocimiento de la reforma y vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos publicada en Gaceta Oficial Nro 103-06 extraordinario del 12-12-2006 y hace una comparación con las continuas reformas que ha hecho la Asamblea Nacional a la Ley de Impuesto Nacional al Valor Agregado. Considera que la conducta de la justiciable no lo exime de responsabilidad, puesto que los Artículos 1 y 2 del Código Civil establecen que la ley es obligatoria una vez es publicada en Gaceta Oficial o desde la fecha que indique, así como también, que la ignorancia de la ley no es excusa de su cumplimiento.

Observa este despacho que la disconformidad del apoderado judicial de la Sociedad Mercantil bajo estudio radica en que para él fue sorpresa la reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos.

Ahora bien, hay que destacar la naturaleza que poseen las Ordenanzas municipales según la Sala Constitucional:

En efecto, un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permite concluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de la Constitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados para dictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su competencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los poderes normativos estadales y municipales, por lo que los actos que se dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes nacionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las que deban someterse. (subrayado del tribunal) Sentencia Nro 928 de fecha 15/05/2002.

De conformidad al criterio expuesto, las Ordenanzas Municipales tienen rango de ley, es decir, que son actos de contenido normativo, que encuadra perfectamente dentro de las leyes tributarias.

Ahora bien, las ordenanzas serán aplicables una vez sea su entrada en vigencia y en el presente caso la Ordenanza entró en vigencia tres meses después de publicada en Gaceta Municipal, lo que indica que dio cumplimiento al lapso que establece el Artículo 8 del Código Orgánico Tributario y el 159 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su Artículo 159.

Por otro lado, hay que hacer notar que el requisito indispensable para que las autoridades públicas y particulares queden obligados al cumplimiento y observancia de la Ordenanza creada es que la misma sea publicada en Gaceta Municipal, y que si bien es cierto que el municipio debería proporcionar a los contribuyentes divulgación de información sobre las nuevas leyes creadas por ellos, no menos cierto es que una vez publicada en Gaceta Municipal la misma adquiere fuerza de ley.

Además, tal como lo indica el apoderado del municipio la ignorancia de la ley no es excusa de su cumplimiento, por tal motivo considera quien juzga que son los contribuyentes los que deben estar atentos a las diferentes reformas de leyes y ordenanzas que se llevan a cabo y así dar cumplimiento a ellas, de ahí que, resulta forzoso para este tribunal rechazar el presente alegato, y así se decide.

4)VICIO DE MOTIVACION Y VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Arguye que en la resolución aquí impugnada no se expresa razonamiento alguno de hecho o derecho que permita resolver la controversia con suficientes garantías para las partes y es en virtud a ellos que solicita la nulidad.

Tal como se dejó sentado en el punto 1 de la presente motiva, los actos administrativos levantados por el municipio se encuentran suficientemente motivados, puesto que poseen las razones de hecho y derecho así como también los cálculos correspondientes al impuesto y multa a pagar. Así mismo hay que resaltar que el municipio hizo del conocimiento en el último párrafo del acto administrativo los recursos que podría interponer el recurrente para impugnar dicho acto, acción que interpuso tanto en la vía administrativa como en la vía judicial, de ahí que, no se configura en el presente caso vicio de motivación y mucho menos violación del derecho a la defensa y debido proceso, ya si se decide.

5)VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA POR FALSO SUPUESTO.

Considera que el acto administrativo debe ser dictado tomando en cuenta las circunstancias de hecho se deben corresponder con la fundamentación legal que autorizan su actuación y que a su vez debe ajustarse a lo alegado y probado en autos.

De la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente observa esta juzgadora que el municipio actuó ajustado a derecho con la fundamentación legal que le corresponde, aplicó las leyes que regulan la materia, el procedimiento cumplió con los parámetros establecidos en el Código Orgánico Tributario, en ningún momento o estado del proceso se le coartó a la Sociedad Mercantil el derecho a la defensa y el debido proceso, sus alegatos fueron analizados y resueltos en la Resolución 713/2010, cuyo acto administrativo fue emitido por la autoridad competente, por tal motivo se desecha el presente alegato, y así se decide.

6)VICIO AL PRINCIPIO DE LA CONFISCATORIEDAD.

Alega que el monto de la determinación de impuestos y multas calculados por la Administración Tributaria Municipal llega a extremos insoportables que desborda la capacidad contributiva y ello debido a la ineficiencia, supervisión y exigencia del tributo. Además de ello se pone de manifiesto el daño real efectivo y palpable que produce el acto impugnado.

En cuanto a la confiscatoriedad alegada el apoderado del municipio opina que es un impuesto proporcional, es decir, pagado por el usuario y lo compara con el Impuesto al Valor Agregado, depende de la venta de boleto o ticket de entrada

Para resolver el aludido alegato, conviene traer a colación el pronunciamiento arrojado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, N.. 1415, de fecha 01/06/2006, el cual indica:

En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.(resaltado del tribunal).

En atención a la sentencia parcialmente trascrita, para que exista confiscatoriedad de un tributo, tiene que existir apropiación indebida de los bienes, cuando es aplicada una norma que sobre pasa los limites de razonabilidad afectando así la capacidad contributiva de los particulares, así como también el derecho de propiedad.

Ahora bien, una vez efectuado el análisis del expediente, pudo este tribunal determinar que el recurrente fue sancionado con fundamento a lo establecido en el Código Orgánico Tributario y la Ordenanza de impuesto sobre espectáculos Públicos, así mismo, es de acotar que la confiscatoriedad tiene que ver con el tributo y no con multas. Para que el impuesto sea declarado confiscatorio se debe necesariamente sacrificar parte de la unidad productora de la riqueza para pagar el tributo, lo cual, no sucede en este caso, por ello no puede decirse que halla confiscatoriedad.

Aunado a ello, aun cuando como lo indicara en apoderado de la Sociedad Mercantil que la Administración Tributaria Municipal dejó transcurrir tres (3) años para realizar el reparo permitiendo así la acumulación de un presunto impuesto, existe un criterio reiterado por la Sala Político Administrativa caso: Ganadería Monagas, en el cual, establece que la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en este caso en la emisión del acto administrativo que determina tributos y multas no debe ser imputado al contribuyente, en tal sentido, de proceder las sanciones interpuestas por el municipio este tribunal se acogería al criterio de la Sala Político Administrativa, situación que sin duda alguna no perjudicaría a la Sociedad Mercantil. Además de ello, el recurrente sobre sus invocaciones nada probó, en tal sentido se desecha este alegato para por tal motivo se desecha el alegato, y así se decide.

7)DESVIACION DE PODER.

Expresa que la Administración Tributaria Municipal actuó de manera premeditada para así realizar una Resolución en contra de su representada, prescindiendo de los actos procesales idóneos.

La teoría de la desviación de poder como vicio que afecta el elemento sustancial del acto administrativo, se caracteriza por ser una manipulación de la finalidad objetiva que debe perseguir el acto según lo dispuesto en la ley que lo regula.

En efecto, la finalidad constituye uno de los requisitos de fondo del acto administrativo, en el entendido de que toda actividad administrativa esta determinada por la Ley, a la prosecución de un fin. De acuerdo a lo anterior puede afirmarse que “la Administración tiene que ceñirse obligatoriamente a los fines prescritos en la Ley, y no puede la Administración buscar resultados distintos a los perseguidos por el legislador, pues la Ley lo que prescribe es el logro de determinado y preciso fin.” (BREWER-CARIAS, A.. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Colección Estudios Jurídicos N°16. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1997).

Sobre el elemento analizado, la doctrina ha señalado que el mismo se obtiene como respuesta a la siguiente pregunta: ¿para qué se dicta el acto? Así, en orden a lo anterior, es forzosa la conclusión de que la competencia legal para emitir actos de determinación tributaria, debe tener por único móvil el lograr la recaudación del impuesto en cuestión conforme a la ley que lo regula y establece.

La teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad absoluta de los actos, supone que la administración emita un acto divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. La doctrina venezolana ha explicado este vicio de la forma siguiente:

El acto viciado de desviación de poder es aquel en el cual su autor (el funcionario publico), al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico-positivo.

El acto, puede que lo haya proferido la autoridad competente cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido para ello, y que, inclusive tenga un objeto lícito; pero cuyo fin concreto al examinar la intención de su autor revelada por hechos incontestables presentes en los antecedentes del caso (expediente), no se corresponda con la finalidad de interés público prevista en la norma habilitante, en cuanto objetivo institucional de la competencia actuada.

(E.M.. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

La Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, ha definido el vicio de desviación de poder señalando:

"la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta S. como el vicio en que incurre la autoridad administrativa en los casos en que, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido a la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública (véase sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, caso: A.O.M.....se reitera que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No se examina, por consiguiente, la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho." (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00060 del 06/02/2001)

Ahora bien, considerando que el Derecho Tributario constituye un derecho de exacción constitucionalmente expresado, es claro que en éste el principio de la seguridad jurídica tiene un carácter protagónico, en este sentido, cuando se presenta el vicio de desviación de poder en actos de contenido tributario resulta quizás, un tanto más alarmante que en otra rama del derecho administrativo, en efecto, “las normas tributarias son la antesala de la aplicación de rigurosas normas penales que garantizan la vigencia del propio sistema”, siendo ello así, es totalmente inaceptable la utilización de dichas normas y de los procedimientos en ellas previstos para lograr un resultado apartado al buscado por el legislador en el momento de la construcción de la norma.

Ahora bien, cuando la Administración tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad, si se trata de una actividad reglada, el resultado será la infracción de una norma, empero, si se trata de un acto derivado de una potestad discrecional, se produce un supuesto de desviación de poder.

En este sentido, la labor de determinación del Impuesto se encuentra regido por un principio fundamental, cual es el principio de legalidad tributaria, el cual supone que sea un acto de rango legal el que establezca todo lo concerniente al tributo en cuestión, a saber, el hecho imponible que determina el nacimiento del tributo, la base del cálculo o base imponible y la alícuota correspondiente; de esta suerte, la labor de la Administración Tributaria queda limitada a la constatación de la ocurrencia del hecho imponible y la subsiguiente aplicación de la ley, de modo que la desviación de poder en este supuesto vendría dada por la fabricación artificial de los hechos que justifiquen el ejercicio de la potestad tributaria, lo cual, es evidente, que no ocurrió en el caso sub judice, puesto que efectivamente la recurrente se encuentra realizando una actividad económica en la jurisdicción del Municipio Barinas, con lo cual resulta a todas luces procedente el cobro del impuesto que grava la mencionada actividad, así pues, de existir algún vicio en la determinación del tributo, sea por la errónea aplicación del clasificador, de la alícuota o de la base imponible, ello no puede ser encuadrado dentro de un vicio que afecte el fin último de la norma, sino en todo caso una trasgresión del principio de legalidad tributaria, razón por la cual debe necesariamente desecharse el alegato y así se decide.

8)VICIO EN EL OBJETO DEL ACTO.

Expone que la resolución aquí impugnada conforma los siguientes vicios: En el procedimiento, la falta de cualidad e interés de los que actuaron y suscribieron los actos administrativos, los lapsos y procedimientos se encuentran indicados de forma errada, y su representada se identifica con datos falsos y errados.

En lo que respecta a la falta de interés de los que actuaron y suscribieron los actos administrativos, esta juzgadora resolvió el mencionado alegato en el punto número dos de la presente motiva, en el que se estableció que no existe incompetencia de los funcionarios que actuaron y emitieron los actos administrativos.

Sobre los lapsos y procedimientos, se observa que el municipio fundamentó el procedimiento en los Artículos 93 y 95 de la ordenanza sobre Hacienda Municipal en el cual concede al contribuyente 5 días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del Acta Fiscal para pagar el impuesto restante o en su efecto formular el sus descargos, una vez hecho los descargos el municipio se pronunció sobre los mismos y emitió Resolución 371/2011 en la que indica el lapso de veinticinco (25) días hábiles para interponer el Recurso Jerárquico haciendo alusión al Artículo 244 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo, observa esta juzgadora que la Resolución 713/2011 también indica al recurrente la posibilidad de impugnar dicha Resolución a través de la interposición del Recurso Contencioso Tributario de conformidad al artículo 261 del Código Orgánico Tributario.

Por otro lado de la revisión exhaustiva de la Resolución 713/2011, el cual es el acto administrativo discutible por este despacho, se observa la denominación de la empresa Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS C.A, denominación cierta tal como se desprende del acta de asamblea inserta al folio 55, razón por la cual se desecha el alegato, y así se decide.

9)CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y DE LAS LEYES.

Solicita la nulidad de la norma dictada por el Municipio en 1998 puesto que sustituía a un conjunto normativo Ordenanza sobre Espectáculos Públicos publicada en gaceta oficial de fecha 07 de julio de 1987 en virtud de que “ por su concepto vulneraba el derecho de los administrados, pero resulta que el año 2006, el cuerpo legislativo, vuelve nuevamente a retrotraer, unas normas que ya habían sido desechadas por obsoletas y las incorpora nuevamente violentando el principio indicado, sumiendo a los administrados en el mas absoluto estado de indefensión, toda vez que no se dio cumplimiento al contenido del artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Popular Municipal.”

En torno a ello, opina el apoderado del municipio que si la contribuyente considera que existe violación de la participación ciudadana en la elaboración de la Ordenanza debió el contribuyente interponer la acción de Inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, y así haber solicitado la suspensión cautelar de la vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Espectáculos Públicos del Municipio Barinas, por lo cual, mientras esa suspensión no se produzca, el municipio debe cumplir y hacer cumplir la norma que se encuentren.

El control difuso viene dado por la desaplicación en el caso concreto de una norma legal que pudiera entrañar alguna colisión con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el caso bajo estudio el apoderado de la Sociedad Mercantil alude el hecho de que el municipio retrotrajo unas que ya habían sido derogadas.

A los fines de resolver la presente controversia es preciso traer a colación lo que establece el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:

Artículo 159

El Municipio a través de Ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos.

La Ordenanza que cree tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no la estableciera, se aplicará el tributo una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Oficial.

D.A. se desprende la potestad o facultad que posee el municipio de crear, modificar o suprimir los tributos que estén bajo su competencia, y para ello es obligatorio fijar un lapso para su entrada en vigencia, cosa que en el presente caso ocurrió, puesto que como se resolvió en párrafos anteriores la reforma de la ordenanza bajo estudio modificó la alícuota del impuesto sobre espectáculos públicos, y una vez hecha la modificación cumplió con el requisito de publicar la ordenanza en gaceta Municipal y fijar la vacatio legis.

Aunado a ello, el hecho que el municipio retrotraiga normas de la ordenanza derogada no implica que este transgrediendo una norma constitucional, al contrario entiende esta juzgadora que ello en tal caso beneficia al contribuyente puesto que él está conciente del contenido normativo de la ordenanza de impuesto sobre espectáculos públicos de 1998, pues en base a ella se ha determinado el impuesto.

Por otro lado si lo que aquí se denuncia es el hecho de la violación de la participación ciudadana en la elaboración de la Ordenanza, tal como lo expresa el apoderado del municipio en el escrito de informes, es decir, que su alegato refiere al proceso de elaboración de la norma, lo que debe interponer es la acción de Inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, en tal sentido, por cuanto esta juzgadora una vez realizada la revisión de las ordenanzas no observó trasgresión alguna sobre normas constitucionales, es que necesariamente debe rechazarse el presente alegato, y así se decide.

De todo lo anteriormente expuesto la motiva queda resumida de la siguiente manera:

• Se rechazan todos los alegatos, y se confirma la Resolución 713/2011 emitida por la Alcaldía Bolivariana Socialista de Barinas Municipio Barinas, Estado Barinas.

• Se ordena a la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS C.A cancelar la cantidad de seiscientos treinta y tres mil veintiocho bolívares con diez céntimos (Bs.633.028,10) por concepto de impuesto sobre Espectáculos públicos.

• Se ordena a la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS C.A cancelar la cantidad de trescientos dieciséis mil quinientos catorce bolívares con quince céntimos (Bs.316.514,15) por concepto de multa establecida de conformidad al artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…

En consecuencia al ser el recurso contencioso sin lugar, procede la condena en costas a la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS C.A, en la cantidad de 5% calculados sobre el monto en que se encuentra estimado el presente recurso, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.E.R.A., titular de la cédula de identidad Nro V- 8.188.496, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 26.971, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS COMPAÑÍA ANONIMA, contra la Resolución Nro 713/2011, emitida por la Alcaldía Bolivariana Socialista del Municipio Barinas, Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

2. - SE CONFIRMA, la Resolución Nro 713/2011, emitida por la Alcaldía Bolivariana Socialista del Municipio Barinas, Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

3. SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil EXHIBICIONES FILMICAS COMPAÑÍA ANONIMA, en la cantidad de cuarenta y siete mil cuatrocientos setenta y siete con once céntimos, (Bs. 47.477,11), equivalente al 5% calculados sobre el monto en que se encuentra estimado el recurso.

4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela,

5. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012), año 202° de la Independencia y 153° de la Federación. P., regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

A.M.R. SIERRA

LA SECRETARIA

Exp N° 2608

ABCS/yully