Decisión nº PJ0082011000217 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Noviembre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA N° PJ0082011000217

ASUNTO: AP41-U-2004-000146

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de ambas partes.

Recurrente: EXHIBIDOR DE PELÍCULAS LA CASCADA, C.A., domiciliada en el Municipio Carrizal del Estado Miranda, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09-06-2000, bajo el N° 22, Tomo 11-A.

Representación de la recurrente: Abogado R.D.M.H., Venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.679.746, Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.637.

Acto recurrido: Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de efectos particulares de fecha 07-06-2004; Acta Fiscal No CM-03-01-160-1, y Acta Fiscal Sustitutiva signada con el No CM-03-01-160-3 emanadas de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda.

Administración tributaria recurrida: Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda.

Representación del Fisco Municipal: M.B. e Inta Narinesingh, venezolanas, mayores de edad, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.739 y 40.434, respectivamente.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA.

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario ejercido en fecha 27 07 2004, por el apoderado de la recurrente, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, la cual lo asignó a este Tribunal, recibido en fecha 27-07-2004, se le dio entrada mediante auto de fecha 02-08-2004, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, al Contralor y al Fiscal General de la República.

La última boleta fue consignada por Secretaría el 06-12-2004, siendo admitido el Recurso Contencioso Tributario mediante decisión de fecha 13-12-2004.

En fecha 17-01-2005, fueron agregados al expediente los escritos de pruebas consignados en fecha 22-12-2004 y 12-01-2005, por el apoderado de la recurrente y las representantes del Fisco Municipal, respectivamente.

En fecha 24-01-2005, se dictó auto de admisión de pruebas promovidas por el apoderado de la contribuyente y las representantes del Fisco Municipal.

En fecha 09-02-2005, se oyó la apelación en un solo efecto interpuesta por las abogadas M.B. e Inta Narinesingh, en su carácter de apoderadas judiciales del Municipio Carrizal del Estado Miranda, contra la decisión de fecha 24-01-2005.

En fecha 16-03-2005 venció el lapso probatorio.

En fecha 28-04-2005 concluyó la vista.

En fecha 03-06-2005, la Dra. D.I.G.A., posesionada del cargo de Jueza Provisoria de este Tribunal, se evocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 15-06-2006 fue recibido de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las actuaciones contenidas en el Expediente signado con el No 2005-4882 –nomenclatura de la Sala – relacionadas con la apelación ejercida por el Municipio Carrizal del Estado Miranda, del auto dictado por este Tribunal de fecha 24-01-2006

II

ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. La recurrente.

   El apoderado de la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A., en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, y en el Escrito de Informes fundamentó la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Que el proceso de fiscalización, donde fue dictada la Resolución Culminatoria del Sumario, fechada el 07-06-2004, objeto del presente recurso, se inició, a través, de un Memorando N° 123, de fecha 30 de junio de 2003, mediante el cual la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, ordenó al Director de Control posterior de ese Organismo Contralor, en forma, por demás, infundada, la apertura de procedimiento de fiscalización a su representada, sin señalar en forma cierta, el contenido y alcance de dicho procedimiento, el cual, sólo fue procesalmente establecido, en la notificación de apertura procesal, fechada el 9-07-2003, signada con el N° CM-03-01-160, y en el Acta de Requerimiento de fecha 21-07-2003, actuaciones estas, que a juicio del apoderado de la contribuyente limitaron el proceso de fiscalización aperturado, en contra de su representada.

   Que derivado del incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, existe, según su decir, la concurrencia de la causal de nulidad, prevista en la parte in fine, del ordinal 4°, del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   Que el Órgano Contralor Municipal, ratifico el Acta Fiscal (reparo), signada con las siglas N° CM-03-01-160-3, de fecha 20 11 2003, sin llenar los extremos de Ley, establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.

   Que la notificación de apertura procesal, fechada el 09-07-2003, signada con el N° CM-03-01-160, la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, limitó el proceso de fiscalización aperturado en contra de su representada, al Impuesto Municipal sobre Patente de Industria y Comercio; no obstante, en el texto del Acta Fiscal (reparo), signada con las siglas N° CM-03-01-160-3, de fecha 20-11-2003, que en la práctica viene a constituir, de manera por demás impropia, parte integrante del acto realmente impugnado, toda vez, que el texto de la Resolución impugnada, lo que se hizo, en forma absolutamente irregular, fue ratificar el Acta Fiscal (reparo), y que además se observa, con suficiente claridad, que los pronunciamientos, en ella contenidos, se refieren únicamente al Tributo Sobre Espectáculos Públicos, concepto este, ajeno al proceso fiscal realizado, esto conforme al contenido de la notificación, de apertura procesal, fechada el 9-07-2003, signada con el N° CM-03-01-160, motivo por el cual concluye que el Acta de reparo en cuestión y por tanto la Resolución impugnada se encuentran viciadas de nulidad absoluta.

   Que su representada fue sorprendida dentro del respectivo proceso de fiscalización, con la imposición de sanciones y obligaciones tributarias, emergentes del Tributo por concepto de Espectáculos Públicos, respecto del cual, no estaba siendo procesada, razón por la que, tanto la Resolución impugnada como el Acta Fiscal, ambas objeto del presente recurso contencioso tributario, al abarcar conceptos y/o tributos, ajenos al proceso fiscal perse, resultan nulas de nulidad absoluta, por transgredir a su mandante, su legítimo derecho a la defensa.

   Que “mediante el Acta Fiscal (reparo), signada con las siglas N° CM-03-01-160-3 de fecha 20-11-2003, que es el acto impropiamente ratificado en la Resolución impugnada, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, pretenda dicho Organismo Contralor, reeditar la vigencia de un tributo, en concepto de Espectáculos Públicos, absolutamente derogado, actuación esta, para la cual, la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, carece de competencia legislativa alguna, esto conforme a las previsiones de los artículos 175 y 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, la sola imposición de sanciones y obligaciones tributarias, que pretende el Órgano Contralor antes mencionado, en aplicación de un hecho impositivo inexistente, hace nula, de nulidad absoluta, tanto la Resolución impugnada como el Acta Fiscal”.

   Que “pese a la derogatoria del tributo por concepto de Espectáculos Públicos, previsto en el ordinal 2° del artículo 60 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, conforme a la derogatoria parcial, de dicho cuerpo normativo, la Resolución impugnada aplicó disposiciones legislativas, que no se compadecen de manera directa, con el caso concreto, y que adicionalmente, establecen tributos y sanciones, cuantitativamente, muy superiores, a las que en su momento, resultaban aplicables; y que en efecto, partiendo de que la creación del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, ocurrió en fecha 15-02-1991, advierten que desde esa fecha, y hasta la promulgación de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, de fecha 25-06-2002, en materia de Espectáculos Públicos, regía en ese Municipio, la normativa vigente en la entidad territorial, a la cual, ese Municipio pertenecía originalmente, como es, la extinta Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del antiguo Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, esto por mandato del Parágrafo Cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.

   Que “resulta absurdo, que la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, haya aplicado la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Autónomo Guaicaipuro del Estado Miranda, que entró en vigencia, en fecha 06-04-1994, es decir con posterioridad a la creación del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, la cual, además de no haber regido nunca, en jurisdicción del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, en comparación con la extinta Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del antiguo Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, del 22-07-1968, vigente para la fecha de creación del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, prescribía una carga impositiva, en concepto de Espectáculos Públicos, muy superior, a la establecida, en esta última disposición normativa; y que en efecto, mientras que la antigua Ordenanza aplicable en el Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, desde su creación establecía el pago de 10% de su valor, a las entradas a los espectáculos públicos. Y que la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda que entró en vigencia en fecha 06-04-1994 y que por tanto nunca ha regido, en jurisdicción del Municipio Carrizal del Estado Miranda establecía una alícuota del 15%”.

   Que “desde la creación del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, en fecha 15 02 1991, hasta el 24-04-2003, fecha en que entró en vigencia la reforma parcial de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, la cual, suprimió, el hecho impositivo, establecido en el ordinal 2° del artículo 60 de dicho cuerpo normativo, respecto de las proyecciones cinematográficas, realizadas por empresas cuya actividad, específica de difusión comercial, se encuentra sujeta a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, tanto la antigua Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del extinto Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, de fecha 22-07-1968, como la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, de fecha 25-06-2002, han sido, los únicos ordenamientos jurídicos aplicables en materia de Espectáculos Públicos, dentro del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, esto conforme, lo reconoce el propio texto del Código Orgánico Tributario de 2001”.

   Que “la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda sustentó dentro del Acta Fiscal (reparo), recurrida, la cual fue ratificada por la Resolución Culminatoria del Sumario también recurrida, fuera de los lineamientos y ordenamientos jurídicos, en cada caso aplicables, por lo que dichos actos se encuentran viciados de nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto derivado de la abierta comisión del vicio de falso supuesto de derecho.

   Que el Órgano Contralor, en una forma por demás impropia, estimó el tributo por concepto de Espectáculos Públicos, dejado de retener por su representada, en vigencia del mismo, y por tanto dejado de enterar, tomando como base referencial para ello, los ingresos brutos, declarados por la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A., por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, esto, sin sopesar, que no todos los ingresos brutos en referencia, los percibió su mandante, en concepto de difusión de obras cinematográficas, única actividad desempeñada por ella, que en un momento, estuvo gravada, por el hecho impositivo previsto en principio, en el artículo 68 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, de fecha 22 07 1968, y luego, en el ordinal 2° del artículo 60 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, de fecha 25-06-2002”.

   Que “mi representada explota otras ramas comerciales, si bien, afines a la actividad lucrativa en referencia (difusión de obras cinematográficas), en el fondo muy distintas a los ingresos producto de la boletería per se, como son, la venta de espacios publicitarios (cuñas o propagandas), y el expendio de alimentos y bebidas, lo cual, se encuentra fuera de la base imponible cierta y suficiente, para determinar el tributo por concepto de espectáculos públicos, en razón, de entradas o boletos, motivo por el cual, al haberse determinado el tributo dejado de retener y enterar por su mandante, en concepto de Espectáculos Públicos partiendo de los ingresos brutos totales, declarados en concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, el Órgano Contralor Municipal, afecto tanto el Acta Fiscal como la Resolución recurrida, del vicio de falso supuesto de hecho”.

   Que “en vigencia de la Ordenanza del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, de 1968, la cual rigió en derecho, en el Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, entre el 15 02 1991, fecha de creación de esa entidad territorial, hasta la promulgación de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en fecha 25-06-2002, esto por mandato del parágrafo cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; la falta de pago, del tributo establecido en el artículo 68 de la antigua Ordenanza establecía una alícuota de 10% sobre las entradas a los espectáculos que se efectuaran en jurisdicción del Distrito Guaicaipuro, y su incumplimiento se encontraba sancionado, con la penalidad establecida en el artículo 94 ejusdem con una multa de Bs. 100,oo a Bs. 2.000,oo, según la entidad de la falta; y que al mismo tiempo, desde la entrada en vigencia, de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, de fecha 25-06-2002, se estableció en el ordinal 2° del artículo 60, una alícuota menor es decir del 8% para el calculo del impuesto sobre proyecciones cinematográficas y su incumplimiento se regulaba en el artículo 80 ejusdem”,

   Que “partiendo del hecho de que mi representada en su condición de agente de retención, fue negligente en el cobro del tributo previsto en el ordinal 2° del artículo 60 ejusdem, el cual, ciertamente nunca cobró, podemos concluir, que producto de su negligencia, en vigencia del mismo, sólo, podía serle impuesta, la infracción menos leve, prevista en el ordinal 3° del artículo 80 ejusdem, es decir, una multa equivalente al 8% del impuesto, motivo por el cual, no entendemos, como en presencia, de sanciones concretas, y menos gravosas, esto, en los textos legislativos municipales respectivos, aún ante la vetustez y simbolismo de la primera de ellas, la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, pretenda, tanto en el Acta Fiscal como en la Resolución recurrida, la aplicación caprichosa de sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario, las cuales a su juicio resultan ajenas al caso concreto, ello, en desmedro de las penalidades mas benignas, en todo caso aplicables, establecidas en las ordenanzas respectivas, esto, sin tomar en consideración, que conforme a las previsiones del artículo 6 del Código Orgánico Tributario, la analogía solo es admisible para colmar vacíos legales, pero no para establecer sanciones”.

   Que “a la luz del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, con efectos, por demás retroactivos, no entienden la lógica e inteligencia de los actos impugnados, puesto que dicha norma, es expresa, al establecer de manera irrefutable la supresión de las sanciones, respecto del Tributo, que estuvo contenido, en principio, en el artículo 68 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, del 23 07-1968, y luego, en el ordinal 2° del artículo 60 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, del 25-06-2002”.

   Que “nunca cobró dicho impuesto, lo cual, si bien, constituye un ilícito material, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 109 del Código Orgánico Tributario, lo que convertía a su mandante, en responsable solidaria de la obligación tributaria, no retenida, todo, conforme, a lo establecido en la parte in fine del segundo aparte del artículo 27 ejusdem”.

   Que “la Administración Tributaria Municipal, tampoco cumplió nunca, con sus obligaciones, inherentes a la percepción mediata del Tributo antes referido, esto, en vigencia del mismo, establecidas en principio en el dispositivo de los artículos 78 y 80 de la antigua Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del extinto Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, de fecha 22-07-1968, como era, la expedición de las correspondientes planillas de liquidación”.

   Que el incumplimiento de las obligaciones tributarias contenidas tanto en la Ordenanza como en el Código Orgánico Tributario, fueron en forma recíproca, es decir, tanto de parte de su mandante, como de la Administración Tributaria Municipal, lo que generó excusables errores, tanto de hecho, como de derecho, que imposibilitaron la retención del tributo, y su satisfacción oportuna, errores estos, suficientes para que a su juicio opere a favor de su representada la eximente de responsabilidad tributaria, prevista en el ordinal 4° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario”.

   Que “la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, en la exposición de motivos, de la reforma de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda, de fecha 24-04-2003, argumentó la supresión del Tributo por concepto de Espectáculos Públicos, establecido en el ordinal 2° del artículo 60 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos del Municipio Carrizal del Estado Miranda de fecha 25-06-2002, respecto de las proyecciones cinematográficas, realizadas por empresas cuya actividad, específica de difusión comercial, se encuentra sujeta a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, al constatar, la doble tributación en ambos cuerpos legislativos, por un mismo concepto, lo que le permite concluir que su representada al estar solvente respecto al pago del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, también lo está, en relación al suprimido tributo por concepto de Espectáculos Públicos”.

   Finalmente solicita se declare la nulidad de la Resolución Culminatoria de efectos particulares, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda en fecha 07-06-2004, así como, del acta Fiscal (reparo), signada con las siglas N° CM-03-01-160-3, de fecha 20-11-2003.

2. La Administración Tributaria.

   Las representantes del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, en el Escrito de Informes fundamentaron sus defensas en los alegatos siguientes.

   Que en cuanto al alegato de la parte actora donde supuestamente se obvió la aplicación de los artículos 178 y 191 del Código Orgánico Tributario, referente a la providencia de apertura del proceso de fiscalización y a la resolución culminatoria del mismo, dice que es totalmente falso, por cuanto, la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en fecha 9-7-2003, dictó P.A., signada con el número CM-03-01-160, contentiva de la notificación a la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A., de la apertura procesal, correspondiente al inicio del procedimiento de fiscalización, la cual, fue debidamente notificada en fecha 9-7-2003 y así como del Acta de Requerimiento de fecha 21-07-2003, debidamente notificada a la contribuyente en esa misma fecha.

   Que posteriormente en fecha 26-11-2003, se notificó a la contribuyente del Acta Fiscal N° CM-03-01-160-1, contentiva del reparo impuesto a la contribuyente por la cantidad de Bs. 102.584.391,94, más los intereses y la multa. Y que luego dictó la Resolución N° 042/2003, en la cual, se resolvió corregir los errores materiales cometidos en dicha Acta, dejándola sin efecto y emitiendo un Acta Fiscal Sustitutiva signada bajo el N° CM 03-01-160-3 notificada a la contribuyente mediante correo público de fecha 26-11-2003, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario.

   Que el apoderado de la contribuyente presentó escrito correspondiente a los descargos de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario y que en fecha 1-3-2004, se le notificó a la contribuyente del auto dictado por la Resolución Culminatoria N° 12/2004 de fecha 7-6-2004, notificada en fecha 21-6-2004.

   Que todas las actuaciones dictadas por el Órgano Contralor Municipal fueron de conformidad con las disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Tributario, todo, lo cual, quedó suficientemente aclarado y demostrado, mediante la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la acción de a.c., intentada en contra la Resolución Culminatoria N° 12/2004 de fecha 7-6-2004.

   Que la sentencia supra citada demuestra que no existen violaciones constitucionales en contra de dicha contribuyente y ratifica las amplias facultades para fiscalizar en materia tributaria, que posee la Contraloría Municipal de Carrizal sobre la Recaudación de los tributos e ingresos Municipales, intereses, sanciones y otros accesorios, actividad esta que le correspondía realizar en principio a la Administración Municipal de Carrizal, conforme a sus facultades Constitucionales y legales.

   Que los representantes legales de la contribuyente alegan la falta de cumplimiento por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, del trámite del proceso de fiscalización establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo cual, marca la nulidad del acto recurrido, esto conforme a lo previsto en la parte in fine del ordinal 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Y que es importante acotar que para la realización del referido proceso de fiscalización, es totalmente falso que la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal no haya cumplido con los referidos trámites, pues como se probó en la oportunidad legal correspondiente, si se cumplió con los mismos.

   Que los representantes legales de la contribuyente alegan la falta de cumplimiento por parte de la administración tributaria, de sus obligaciones inherentes a la percepción del Tributo en concepto de Espectáculos Públicos, esto, en vigencia del mismo, lo cual trajo como consecuencia excusables errores, tanto de hecho, como de derecho, que imposibilitaron la retención del tributo, y su satisfacción oportuna.

   Que la contribuyente pretende justificar el incumplimiento de sus deberes formales y en consecuencia quedan confesos, con el hecho de aceptar y expresar errores excusables, tanto de hecho, como de derecho, que le imposibilitaron la retención del tributo. Y que asimismo pretende también justificar su omisión, alegando negligencia por parte de la administración tributaria municipal, ya que según él, nunca cumplió con sus obligaciones, pero en este caso, y específicamente en materia tributaria, no resulta aplicable la excepción non adimpleti contrato, establecida en el artículo 1.168 del Código Civil.

   Que es importante acotar que por la negligencia de la administración tributaria municipal en hacer cumplir las acreencias a favor del Municipio, es que, la Contraloría Municipal realizó la referida actuación fiscal.

   Que la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A., es la responsable directa en calidad de agente de retención ante el Fisco Municipal de Carrizal, al no realizar dicha retención, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26 y 27 del Código Orgánico Tributario.

   Que la contribuyente debió cumplir con sus deberes formales y materiales, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 104, en concordancia, con los artículos 101 y 109 del Código Orgánico Tributario, que lo constituye el hecho de emitir los boletos de entrada al establecimiento, en el cual se presenta el espectáculo público e incorporar a su valor el monto establecido para el tributo y su deber de cobrar las entradas al cine, al emitir el billete o boleto debe actuar en su condición de agente de retención y posteriormente enterar al fisco las cantidades retenidas, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente para esa fecha, es decir, la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, N° 8, de fecha 06 04 1994.

   Que la actuación fiscal fue practicada por la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Municipal de Carrizal, la cual, cuenta con profesionales y especialistas en materia tributaria.

   Por ultimo alega que en el presente expediente se observa con suficiente claridad que fueron rebatidos los argumentos de la parte actora, así como que hubo suficiente material probatorio aportado por la representación Municipal.

   III

   DEL ACTO RECURRIDO.

   La Resolución No 12/2004, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda en fecha 7 de junio de 2004, mediante la cual se ratificó el reparo impuesto a la Contribuyente Exhibidor de Películas la Cascada, C.A., por un monto de CIENTO DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UNO CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 102.584.391,94), por concepto de Impuesto sobre Espectáculos Públicos causados en los períodos auditados y no cancelados, más accesorio o intereses por BOLÍVARES CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 55.339.858,39) y una multa por la cantidad de BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 153.876.588,00), que forman en su totalidad un Reparo por la cantidad de TRESCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS MIL OCHCOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 311.800.838,33), tal como se indica en el Acta Fiscal N° CM 03 01 160-3.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

1. - Pruebas promovidas por la partes.

   1.1- La recurrente.

   El apoderado de la recurrente promovió las siguientes pruebas:

   a.- El mérito favorable que se desprende de los autos procesales en cuanto favorezcan a su representada.

   b.- Las siguientes documentales:

   b.1.- Memorando N° 123 de fecha 30-06-2003.

   b.2.- Resolución Culminatoria N° 12/2004, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, de fecha 7 de junio de 2004, en cuyo texto, sólo fue ratificada el Acta Fiscal (reparo), signada con las siglas N° CM-03-01-160-3, de fecha 20 de noviembre de 2003.

   b.3.- Notificación de apertura procesal, de fecha 9 de julio de 2003, signada con el número CM-03-01-160, en la cual la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, presuntamente en ausencia de la providencia respectiva limitó el proceso de fiscalización aperturado a su representada, por concepto de Impuesto Municipal sobre Patente de Industria y Comercio.

   c.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, para lo cual solicitó se libraran Oficios a la Administración Tributaria (Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda) y al Alcalde del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, a los fines de requerirles los informes a que se refieren los Capítulos Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Décimo Primero, Décimo Segundo y Décimo Tercero de su escrito de promoción de pruebas.

   En relación a las pruebas documentales el tribuna observa que forman parte del Expediente Administrativo consignado por la Administración Municipal, y Sobre este particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia se tratan de unos actos administrativos emitidos por la Administración Tributaria Municipal (Contraloría del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda) previstos de presunción de legalidad mientras no sean desvirtuados por tanto se les da pleno valor probatorio.

   1.2.- La Administración Tributaria.

   Las apoderadas de la Administración Tributaria promovieron las siguientes pruebas:

   a.- El mérito favorable que se desprende de los autos procesales en cuanto favorezcan a su representada.

   b.- Las siguientes documentales:

   b.1.- Publicación de la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, Año 1, N° 1, de fecha Enero 1990.

   b.2.- Decisión emanada del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de lo Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12-02-2004, dictada a favor de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en la cual, declara Sin Lugar el A.C. interpuesto por la sociedad mercantil “Exhibidor de Películas La Cascada, C.A.”

   b.3.- Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, N° 08, de fecha 08-04-1994.

   b.4.- Ordenanza sobre Espectáculos Públicos, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal, Número Extraordinario 10, de fecha 25-06-2002.

   b.5.- Ordenanza sobre Hacienda Municipal, publicada en al Gaceta Municipal del Municipio Carrizal, Número Extraordinario de fecha 07-09-1998.

   b.6.- Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37.305, de fecha 17 de Octubre de 2001.

   b.7.- Ordenanza sobre Contraloría Municipal, Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal, Número Extraordinario de fecha 27-03-1996.

   b.8.- El contenido de los artículos 7, 47 y 66 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 95 numeral 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

   b.9.- El contenido del artículo 36 numeral 9° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

   b.10.- Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

   b.11.- El contenido de los artículos 178, numeral 3, 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   b.12.- Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio N° Extraordinario de fecha 31-10-1997.

   b.13.- La Patente de Industria y Comercio N° 1730, de fecha 28 de febrero de 2002, correspondiente a la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A.

   b.14.- Las actuaciones realizadas por el Auditor Fiscal Funcionario J.C.C..

   b.15.- Oficio N° CM-03-01-160, de fecha 09-07-2003, en el cual se le notificó a la contribuyente de la actuación fiscal que inició la Contraloría Municipal de Carrizal.

   b.16.- Oficio Credencial N° CM-03-01-15-21, de fecha 09-07-2003, en la cual, se notificó la designación del funcionario J.C.C. como Auditor Fiscal.

   b.17.- Acta de Requerimiento de fecha 21-07-2003.

   b.18.- Acta Fiscal N° CM-03-01-160-1 y Acta Fiscal N° CM-03-01-160-3.

   b.19.- Cédula de Trabajo del Auditor designada para el presente caso, el funcionario J.C.C., titular de la cédula de identidad N° V-5.425.263.

   b.20.- Oficio N° CM-03-04-379 de fecha 20-11-2003, en la cual se le notifica a la contribuyente, del contenido de la Resolución N° 042/2003, de fecha 20-11-2003 y del Acta Sustitutiva N° CM-03-01-160-3.

   b.21.- Notificación de la Resolución N° 12, de fecha 07-06-2004.

   c.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, para lo cual solicitó se librara oficio a la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A., a los fines de requerirles los informes a que se refiere el Capítulo Quinto de su escrito de promoción de pruebas.

   Se observa que los documentales antes enunciados pertenecen a Expediente Administrativo consignado por la Administración Municipal y con respecto a los instrumentos que lo contienen, ya este Tribunal se pronuncio en el análisis de las pruebas aportadas por la Recurrente

   En relación a la prueba de informes el apoderado de la recurrente se opuso a la misma, siendo declarada inadmisible por el Tribunal por considerar que los documentos mencionados en dicha prueba, por encontrarse en poder de la parte recurrente, debieron ser promovidos como prueba de exhibición conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   V

   MOTIVACION

   Punto previo.

   En virtud del alegato formulado por el apoderado judicial de la Contribuyente en su escrito recursorio, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad y validez de la P.A. identificada con letras y números: No CM-03-01-15-21 de fecha 09-07-2003, por medio de la cual se dio inicio al procedimiento de fiscalización aplicado a la Contribuyente Exhibidor de Cines La Cascada C.A., cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.

   Sobre este particular el apoderado judicial expone que derivado del incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, existe, según su decir, la concurrencia de la causal de nulidad, prevista en la parte in fine, del ordinal 4°, del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   Del mismo modo manifiesta que su representada fue sorprendida dentro del respectivo proceso de fiscalización, con la imposición de sanciones y obligaciones tributarias, emergentes del Tributo por concepto de Espectáculos Públicos, respecto del cual, no estaba siendo procesada, considera que, tanto la Resolución impugnada como el Acta Fiscal, ambas objeto del presente recurso contencioso tributario, al abarcar conceptos y/o tributos, ajenos al proceso fiscal perse, resultan nulas de nulidad absoluta, por transgredir a su mandante, su legítimo derecho a la defensa.

   Igualmente, la Administración Tributaria en su escrito de Informes sobre este punto expone:

   Que en cuanto al alegato de la parte actora donde supuestamente se obvió la aplicación de los artículos 178 y 191 del Código Orgánico Tributario, referente a la providencia de apertura del proceso de fiscalización y a la resolución culminatoria del mismo, dice que es totalmente falso, por cuanto, la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en fecha 9-7-2003, dictó P.A., signada con el número CM-03-01-160, contentiva de la notificación a la contribuyente Exhibidor de Películas La Cascada, C.A., de la apertura procesal, correspondiente al inicio del procedimiento de fiscalización, la cual, fue debidamente notificada en fecha 9-7-2003 y así como del Acta de Requerimiento de fecha 21-07-2003, debidamente notificada a la contribuyente en esa misma fecha.

   Que posteriormente en fecha 26-11-2003, se notificó a la contribuyente del Acta Fiscal N° CM-03-01-160-1, contentiva del reparo impuesto a la contribuyente por la cantidad de Bs. 102.584.391,94, más los intereses y la multa. Y que luego dictó la Resolución N° 042/2003, en la cual, se resolvió corregir los errores materiales cometidos en dicha Acta, dejándola sin efecto y emitiendo un Acta Fiscal sustitutiva signada bajo el N° CM 03-01-160-3 notificada a la contribuyente mediante correo público de fecha 26-11-2003, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario.

   Visto lo anterior, este Tribunal Superior atendiendo al criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Industria Azucarera S.C. C.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el sentido de que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los jueces contencioso-tributarios, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; con fundamento en lo expresado, y atendiendo al hecho que la labor del Juez Contencioso Tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, para anular los Actos Administrativos individuales, corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público contenido en el articulo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y; por último, con base al análisis de la situación planteada, el Tribunal a los fines de decidir pasa a revisar el contenido de la P.A.N. CM-03-01-15-21 de fecha 09-07-2003

   En este sentido el Tribunal considera pertinente referirse al contenido del artículo 178 del Código Orgánico Tributario del 2001 el cual establece:

   Artículo 178: Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación. (Destacado del Tribunal).

   En este contexto el Tribunal observa que el procedimiento de fiscalización y determinación, tiene como finalidad que la Administración Tributaria constate el cumplimiento de las obligaciones tributarias por los contribuyentes o responsables, así como la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas.

   Igualmente, en la norma antes transcrita se determina que toda fiscalización, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   En el caso concreto, del texto de la P.A. signada con letras y números CM-03-01-15-21 de fecha 09-07-2003, (Folio 250 del Expediente Judicial) se verifica lo siguiente:

   No CM-03-01-15-21

   Carrizal, 09 de julio de 2003

   Ciudadano:

   J.C.C.

   C.I. No 5.425.263

   Presente

   CREDENCIAL

   Me dirijo a Usted, en la oportunidad de comunicarle que esta Contraloría lo ha designado para realizar una auditoria fiscal, bajo la coordinación del funcionario R.R., en la Empresa Exhibidor de Cines la Cascada C.A., Champion Videos, C.A., y Cines Vieira, C.A. ubicadas en el Centro Comercial La Cascada, jurisdicción del Municipio Carrizal.

   La referida fiscalización tendrá un término de treinta (30) días contados desde el momento de la presentación del oficio correspondiente.

   De su actuación se servirá presentar el informe de resultado correspondiente, y los papeles debidamente referenciados.

   Sin más a que hacer referencia, quedo de usted,

   Atentamente,

   Lic. Santa C. Maya López.

   Contralor Municipal.

   De la anterior trascripción se constata que la referida P.A., emanó en fecha 9 de julio de 2003 del Contralor Municipal, en la que se designo al funcionario J.C.C., titular de la cédula de identidad N° 5.425.263, a realizar una auditoria fiscal, no observándose de la misma que se haya dado facultad expresa al Ciudadano J.C.C. sobre el tributo y periodos a fiscalizar, así como ninguna otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   Al ser así, es evidente para quien sentencia que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los Órganos de la Administración Tributaria y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto.

   En relación a este punto la Sala Político Administrativa en Sentencia Nos 00568 de fecha 16-06-2010 ha establecido:

   (…) es preciso referir que el Legislador Tributario en la norma antes transcrita previo que cuando la verificación se realizara en el establecimiento de un contribuyente o responsable, es necesaria una autorización previa, expresa y por escrito expedida por la respectiva Administración Tributaria, donde se indiquen con precisión los datos de la persona natural o jurídica objeto de verificación. (Resaltado del Tribunal).

   En armonía con lo señalado, se advierte que la P.A. signada con letras y números CM-03-01-15-21 de fecha 09-07-2003, incumplió con los requisitos formales establecidos en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario, - no se indico expresamente el Tributo, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales-, defecto que al no haber sido subsanado hace nula dicha Providencia y las actuaciones fiscales subsiguientes. Así se declara.

   Del mismo modo entra esta Juzgadora a determinar la legalidad de la P.N. CM-03-01-160 de fecha 09-07-1003 3 (folio 249 del expediente judicial) emanada de la “Contraloría Municipal del Carrizal” y notificada a la Contribuyente en fecha 21-07-2003. De la misma se aprecia que el Ente Contralor Municipal no determino tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, así como tampoco la identificación de los funcionarios actuantes, no constituyendo en consecuencia autorización expresa a ningún funcionario para al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el Código Orgánico Tributario, lo que hace nulo y sin ningún efecto jurídico la P.A. identificada con letras y números CM-03-01-160 de fecha 09-07-1003 3. Así se declara.

   Ahora bien, es preciso determinar el grado de nulidad que la P.A. signada con letras y números CM-03-01-15-21 de fecha 09-07-2003 comporta, en este sentido, se tiene que la incompetencia es la violación de la norma jurídica que autoriza al sujeto administrativo para dictar un determinado acto, definido así por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, señalando que las actuaciones de los funcionarios de la Administración Pública deben ajustarse a disposiciones legales que le atribuyan competencia para ejecutar dichos actos; del mismo modo la doctrina ha considerado la competencia como: “la medida de la aptitud para obrar de las personas públicas o de sus órganos; tal competencia traza los limites entre los cuales deben estar enmarcados los actos de cada funcionario, y es precisamente cuando se sobrepasa tal delimitación cuando el acto deviene viciado de nulidad absoluta”.

   En el caso objeto de la presente decisión, se tiene que el Fiscal actuante J.C.C. fundamentó su competencia para efectuar el procedimiento de Fiscalización a la Contribuyente Exhibidor de Cines La Cascada C.A., según p.a. N° CM-03-01-15-21 de fecha 09-07-2003; sin embargo, a través de la motiva de esta sentencia se ha explicado que tal acto autorizatorio fue emitido en contravención de los requisitos legales correspondientes, de modo que al determinar la nulidad del mismo, el funcionario actuante queda despojado de la legitimación que le facultaba a realizar la Fiscalización al Contribuyente Exhibidor de Cines La Cascada C.A., de allí que debe forzosamente declararse la nulidad del acto recurrido constituido en la Resolución Culminatoria de efectos particulares dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda en fecha 07-06-2004; el Acta Fiscal No CM-03-01-160-1, así como la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Acta Fiscal Sustitutiva signada con el No CM-03-01-160-3. Así se declara.

   En virtud de la declaratoria anterior considera quien sentencia, inoficioso entrar a conocer sobre los demás alegatos formulados por las partes. Así se declara.

   Con fundamento en lo expuesto, debe declararse con lugar el recurso contencioso Tributario ejercido por el apoderado Judicial de la Contribuyente. EXHIBIDOR DE PELICULAS LA CASCADA C.A contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de efectos particulares dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda en fecha 07-06-2004; el Acta Fiscal No CM-03-01-160-1, y Acta Fiscal Sustitutiva signada con el No CM-03-01-160-3. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado R.D.M.H., inscrito en el IPSA No 39637 actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil EXHIBIDOR DE PELICULAS LA CASCADA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09-06-2000, bajo el N° 22, Tomo 11-A, Contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de efectos particulares dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda en fecha 07-06-2004; el Acta Fiscal No CM-03-01-160-1, y Acta Fiscal Sustitutiva signada con el No CM-03-01-160-3. En consecuencia:

   UNICO: SE ANULA el Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de efectos particulares signada bajo el No 12/2004 de fecha 07-06-2004; el Acta Fiscal No CM-03-01-160-1, y Acta Fiscal Sustitutiva signada con el No CM-03-01-160-3, emanadas de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda.

   COSTAS: No hay condenatoria en costas contra el Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda, por cuanto la Municipalidad actúa en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación pública de dicho Ente político territorial.

   De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda. Líbrese oficio

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho días del mes de noviembre de dos mil once.

   Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   La Jueza Superior Titular

   Dra. D.I.G.A.L.S.T.

   Linoska J. G.C.

   En la fecha de hoy, veintiocho 28 de noviembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082011000217 a la una y quince de la tarde, ( 01:15 PM)

   La Secretaria Temporal

   Linoska J. G.C.

   ASUNTO: AP41-U-2004-000146