Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Mayo de 2007

DEL HECHO OBJETO DEL PROCESO

El Ministerio Publico expresó que los hechos por los que procede tienen lugar cuando:

El día 03 de Noviembre de 2006, a las 6:00 p.m, aproximadamente, el ciudadano R.R.E., imprudentemente acciono su arma de reglamento sin percatarse que podía herir a su hijo que se encontraba cerca, pues procedió a limpiar su arma y no se cercioró que le había quedado una bala en el tambor del revolver y al manipularlo este se disparó y le causó heridas graves al niño Geimberse R.G., este hecho sucedió en la residencia donde vive el imputado con su familia en el Barrio Pedro Morales, calle Principal, casa S/N, del Caserío Gato Negro, Guanare Estado Portuguesa. El ciudadano R.R.E. anteriormente identificado fue detenido de manera flagrante a pocos minutos de haber cometido el hecho por una comisión policial integrada por los funcionarios Abreu Y.O. y Camacho Solano, en el mismo sitio donde ocurrieron los hechos actuando de conformidad con lo dispuesto en el aparte primero del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y así fu decretada por el Tribunal de Control el día de la audiencia de presentación el 07 de Noviembre de 2006. Los hechos aquí narrados por el Ministerio Público y que se le atribuyeron al ciudadano R.R.E. y identificado, configuraron unos de los delitos contra las personas como fue el delito de Lesiones Graves Culposas y haciendo énfasis en el diagnostico médico por el Doctor F.B.V. del cual se desprende que el niño fue intervenido quirúrgicamente donde se halló: doble perforación en hemidiafragma izquierdo, perforación doble del estomago y estallido de baso, siendo estas lesiones de carácter grave; igualmente la declaración de la madre del niño Gudiño Díaz Adela que riela al folio 10 de las actuaciones donde se evidencia la forma en como ocurrieron los hechos, según su narración. Pero sucede que el día 14/11/2006, se produjo la muerte del niño R.G.G.J., que según Certificado de defunción N° 112068, suscrito por el doctor Z.W. donde se desprende que la causa básica de la muerte del infante fueron las heridas producidas por arma de fuego, estas heridas fueron precalificadas como lesiones graves, una vez que el imputado fue presentado ante el Tribunal de control N° 1 de Noviembre de 2006 y siendo como ha sido que la muerte del niño Geimberse J.R.G. se produjo por causa básica de las heridas producidas por arma de fuego

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Esgrimió los fundamentos en que basa su pretensión con señalamiento de los elementos de convicción y medios de pruebas los cuales citó y ofreció en la forma siguiente:

Declaración de experto

1. Declaración del Dr. F.B.V., medico forense, experto profesional I, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación Guanare, esta prueba es útil, necesaria y pertinente porque fue el medico quien realizó el examen médico legal al niño R.G.G.J..

2. Declaración de la medico Z.W. adscrita al Hospital M.O. deG. es útil, necesaria y pertinente por cuanto que es la medico que realizó el certificado de defunción del niño R.G.G.J..

3. Declaración del experto L.J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación Guanare, esta prueba es útil, necesaria y pertinente porque es el experto que realizó la experticia sobre el arma y las balas que se utilizaron para producir la muerte del niño. Folio 15 y vuelto

   Investigadores y Funcionarios Policiales

1. Declaración de los funcionarios Distinguidos (PEP) Abreu Y.O. y Camacho Solano adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Portuguesa y destacado en la Policía Industrial de la Dirección de Policía esta prueba es útil, necesaria y pertinente porque fueron los funcionarios que hicieron la aprehensión de manera flagrante al funcionario Exis R.R..

2. Declaración de los funcionarios detectives R.D. y agente C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub delegación Guanare, esta prueba es útil, porque fueron quienes realizaron inspección ocular en el sitio donde ocurrieron los hechos logrando determinado.

3. Declaración del funcionario detective R.D. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub delegación Guanare esta prueba es útil, necesaria y pertinente porque es quien deja constancia que se traslado al hospital M.O. a la Unidad de Cuidados Intensivos, a fin de verificar el ingreso del niño Geimberse J.R.G..

   Declaración de Testigo:

   Declaración de la ciudadana A.G.D., esta prueba es útil, necesaria y pertinente por ser testigo presencial y tiene conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

   Medios de Pruebas aportados para su lectura, Art. 339

   Acta de nacimiento del niño Gemberce J.R., esta prueba es útil, necesaria y pertinente por ser el instrumento documental que demuestra la edad de la victima al momento en que ocurrieron los hechos y su relación filiatoria con el imputado.

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEFENSORA

En cumplimiento del debido proceso, el imputado R.R.E., fue impuesto del precepto establecido en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente de la advertencia preliminar contemplada en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, esta manifestó “NO QUERER DECLARAR”.

La parte defensora Abg. J.Á.A., expreso:

Oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, esta defensa en relación a los hechos atribuidos por la vindicta publica, donde lamentablemente falleció su hijo ciudadano Gemberce J.R.G., como consecuencia de los hechos que ocurrieron ese día, en el caserío gato negro, ahora bien para mi ejercer esta defensa indudablemente me ha llamado la atención, en una oportunidad acudimos ante el Fiscal a los fines que sean tomando datos y declaración del ciudadano, es importante dejar claro que el Código Orgánico Procesal Penal establece unas formulas alternativas de prosecución al proceso, en ella se establece un principio de oportunidad, tanto lo manifestado por mi representado como por la victima, quien manifestó que la única persona que le ha dado apoyo es el ciudadano R. ramosE., con quien mantiene vida marital, han quedado afectados ambos por la perdida del menos y tal como la a manifestado en esta sala la victima, el numeral 3 del articulo 37, establece que en aquellos delitos culposos, donde el imputado haya sufrido daños físicos con ocasión al a la perpetración del hecho, el Ministerio Público podrá solicitar el principio de oportunidad, en este caso es procedente el mismo por cuanto a mi defendido le ocasionó un daño moral, por otra parte la defensa no entiende la precalificación atribuida a los hechos por el delito de Homicidio Calificado Culposo Agravado, por cuanto pareciere que se distorsiona a lo que establece el código penal, por ello solicito que de conformidad con el Articulo 330 este Tribunal acuerde un cambio de calificación jurídica; ahora bien en cuanto a los ofrecimientos de la prueba, la fiscal del ministerio público no promovió la documental del examen medico legal, e igualmente el acta de defunción, para demostrar la calificación jurídica, instrumento pertinente y necesario para determinar las consecuencia que originaron la muerte del niño, al no haberse promovida la prueba documental , considera este defensor, que se debe desestimar la acusación fiscal o en su defecto ordenar al Ministerio Público subsanar la misma, por considerar esta defensa que no fue promovida la experticia medico legal, instrumento útil y pertinente, para la precalificación, sin haber en que se sustenta dicha calificación, en razón a todo lo expuesto, solicito se desestime la acusación fiscal, por no cumplir con los requisitos previstos en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto ordenar la subsanación del mismo; en relación a la Medida Privativa de Libertad, solicita por el Ministerio Público, esta defensa se opone a la misma y en consecuencia solicito se le mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fuere decretado en su oportunidad legal; por ultimo con vista al diferimiento ocurrido en fecha 13/02/2007, consigno en este mismo acta constancia medica que justifica la inasistencia de mi representado en aquella oportunidad, es todo

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DE LA VERSIÓN DADA POR LA VICTIMA

Seguidamente estando presente la Representante Legal de la Victima ciudadana Gudiño Díaz Adela, (…) el tribunal le cedió el derecho de palabra y expuso: Yo siento mucho dolor por eso, y el único que me da apoyo a mi es mi esposo y quiero que se le de una oportunidad, es todo”.

DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

…omoisis…

1. Acta Policial, de fecha 03-11-06, suscrita por el funcionario Dtgdo. (PEP) ABREU Y.O., adscrito a la Comandancia General de Policía de esta ciudad y destacado en la policía Industrial de la Dirección General de Policía, expone: “En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 7:15 de la noche del día de hoy, encontrándome en ejercicios de mis funciones, como supervisor de los Servicios de la Policía Industrial en compañía del funcionario conductor (PEP) CAMACHO SOLANO, cedula de identidad N° 16.475.778, en la unidad 0731, momento en el cual recibimos llamada vía radio, procedente de la central de comunicaciones de la Dirección General de Policía, informándonos que en el caserío Asentamiento J.A.P. (Gato Negro), específicamente en el Barrio Pedro Morales, calle principal, casa S/N, se suscito un hecho de sangre, procediendo de inmediato a trasladarnos hasta la dirección antes mencionada, una vez allí en el mencionado lugar, según moradores del lugar nos informan que un funcionario de la policía que reside en la prenombrada casa, presuntamente manipulando un arma de fuego, la acciono accidentalmente, dando contra la humanidad de su hijo el niño GEIMBERSE J.R., de un (1) año de edad, en vista de esto entramos a la vivienda, encontrando al ciudadano en mención, el cual se encontraba con una crisis de nervios por lo ocurrido, y su hijo ya había sido trasladado hasta el hospital Dr. M.O., de esta ciudad, quedando recluido en el área de Unidad de Cuidados Intensivos, dialogamos con el pre-identificados, a los fines de calmarlo y a la vez tomamos el arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca Smith&Wesson, serial inventario N° 015145, serial de Cacha N° BJB3627, Serial de tambor N° 074, con un (01) cartucho percutido, y cinco (05) sin percutir, por su seguridad de que fuera a intentar contra su propia vida por lo ocurrido, posteriormente solicitamos su respectiva documentación personal, quedando identificado de la siguiente manera R.R.E., venezolano, Cédula de Identidad 15.399.961, funcionario de la policía del Estado, residenciado en el Barrio Pedro Morales del Caserío Gato Negro, Guanare Estado Portuguesa, motivado a que nos encontramos en presencia de un hecho punible, procedimos a practicar la detención preventiva de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le impusieron de sus derechos de acuerdo a los artículos 125 del COPP, ordinal 5to de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, posteriormente fue trasladado hasta la Dirección General de la Policía para realizar los tramites correspondientes, seguidamente siendo las 10:12 horas de la noche, nos comunicamos por vía telefónica con la Abogado A.V., Fiscal sexta, con competencia del Niño y Adolescente, para informarle del caso, quien giro instrucciones que el procedimiento fuera remitido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Es todo” (folio 02)

2. Acta de Investigación Penal, de fecha 04-11-2006, suscrita por el funcionario Detective G.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Guanare,…en la cual deja constancia de la siguiente diligencia “Encontrándome en la sede de este despacho en labores de servicio, se presento comisión de la Policía de esta ciudad, al mando del Distinguido Abreu Y.O., trayendo oficio N° 2362, de fecha 04-11-06, emanado de la Comandancia General de Policía de esta ciudad, en donde remiten en calidad de detenido al ciudadano R.R.E., venezolano, Cédula de Identidad 15.399.961, funcionario de la policía del Estado, residenciado en el Barrio Pedro Morales del Caserío Gato Negro, Guanare Estado Portuguesa, asimismo remiten en calidad de evidencia una (1) arma de fuego, tipo revolver, calibre 36, marca Smith&Wesson, serial de cacha BJB3627,serial de tambor 074, con cinco cartuchos del mismo calibre sin percutir y uno percutido, ya que el mismo se encuentra incurso en uno de los delitos contra las personas, en perjuicio del niño RODRIGUEZ GEIMBERSE JESUS, que se encuentra recluido en la Unidad de Cuidado Intensivos del Hospital Dr. M.O. de esta ciudad, por cuanto presenta una herida producida por la acción de un arma de fuego en la región del abdomen . Posteriormente realice llamada telefónica hasta la Oficina de Sipol de la sub. delegación de Barquisimeto Estado Lara, a fin de verificar si el ciudadano imputado presenta registro o solicitudes siendo atendido por la funcionaria Detective Revilla E.C. 27834, a quien le explique el motivo de mi llamada y luego de aportar los datos del imputado me informo que al mismo le corresponde el numero de cedula de identidad y que no presenta registros ni solicitudes, seguidamente previo conocimiento de la superioridad de este despacho, se dio inicio a la correspondiente averiguación, quedando la misma signada con el N°432.366, instruida ante el despacho por la comisión de unos de los delitos Contra las Personas “. Es todo. (Folio 06)

3. Acta de Entrevista, de fecha 04-11-2006, al ciudadano ABREU Y.O., venezolano, cedula de identidad 9.407.953, funcionario policial, quien expuso: “En horas de la noche del día de ayer, recibí llamada de la centralista de la Comandancia de la Policía, notificándome que en el asentamiento campesino Gato Negro, de esta ciudad, que a un funcionario de la Policía Industrial, se le había ido un tiro logrando herir a su hijo menor de un (1) año, se traslado la comisión hacia la dirección antes mencionada, una vez en el sitio, nos informaron que el niño se encontraba en el hospital, sostuve entrevista con el funcionario Exis Rodríguez, quien me informo que accidentalmente se disparo su arma, logrando lesionar a su hijo Geimberse J.R., es todo ”(Folio 07)

4. ACTA DE INSPECCION N° 1514, de fecha 04-11-2006, suscrita por los funcionarios Detective R.D. Y AGENTE C.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub.-Delegación Guanare, en una vivienda sin número, ubicada en la calle principal de la población de Gato Negro, Municipio Guanare estado Portuguesa, lugar en el cual se acuerda realizar inspección, resulta ser una vivienda, ubicada en la dirección antes mencionada, donde se percibe una temperatura ambiente calida e iluminación clara, desprovista de cerca protectora, presenta como fachada principal paredes de bahareque pintada de color blanco, una puerta tipo batiente elaborada en madera, queda libre acceso a la al interior de la sala, una vez dentro de la estructura, se observa una sala de recibo, con una estructura conformada por paredes de bahareque sin frisar y pintadas de color morado, techo de zinc, piso de cemento pulido, donde aprecian muebles de mimbre y enseres propios de esta en normal estado de orden y conservación, en el lateral izquierdo de la sala se localiza un espacio vano que accede a una habitación, donde se pueden ubicar dos camas matrimoniales en perfecto estado de orden pudiendo notar que el colchón de la cama localizada en el extremo anterior izquierdo de la habitación, presenta un orificio a nivel central del colchón, lugar en el que se realiza un rastreo en busca de evidencias de interés criminalistico, obteniendo resultados negativos y dejando constancia de que el sitio se encuentra modificado, culmina la inspección. Es todo”. (Folio 08 y vuelto).

5. Acta de Investigación Penal, de fecha 04-11-2006, siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana suscrita por el funcionario Detective R.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Guanare,…en la cual expone: “Continuando las investigaciones relacionadas con la causa N° H-432.366, que se instruye por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas (LESIONES), me trasladé en compañía del funcionario C.G., en la unidad P-790, hacia la unidad de Cuidados Intensivos (UCI) del Hospital Doctor M.O. de esta ciudad, a fin de verificar el ingreso del niño Geimberse J.R. , presente en la mencionada Unidad de Cuidados Intensivos, fuimos atendidos por el doctor B.O., a quien luego de identificárnosles como funcionarios activos de este cuerpo policial y de explicarle el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que efectivamente había ingresado en horas de la noche el día de ayer el mencionado niño, presentando una herida en el Hemotórax izquierdo con salida en la región Lumbar izquierda, producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego, asimismo nos informo que el niño en referencia, fue intervenido quirúrgicamente y que hasta los momentos se encontraba fuera de peligro, posteriormente nos entrevistamos con una ciudadana a quien luego de identificárnosles como funcionarios activos de este cuerpo policial y de explicarle el motivo de nuestra presencia, dijo ser y llamarse: A.G.D., venezolana, Cédula de Identidad N° 13.665.887 natural de Bocono Estado Trujillo, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 13-09-2006, soltera, oficio del hogar, reside en la calle principal, casa S/N de la población de Gato Negro, municipio Guanare Estado Portuguesa, asimismo nos manifestó ser la progenitora del niño en cuestión, motivo por el cual le solicitamos que nos acompañará hasta su residencia, ubicada en la calle principal, de la población de Gato Negro, municipio Guanare Estado Portuguesa, para que nos indicara el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, accediendo esta a la misma, seguidamente procedimos a trasladarnos hacia la dirección antes mencionada, con la finalidad de fijar inspección técnica y pesquisas relacionadas con el hecho que se investiga, presentes en la mencionada dirección, procede la mencionada ciudadana a indicarnos el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, quedando fijada la respectiva inspección técnica a las ocho y treinta (8:30 a.m.) de la mañana, posteriormente nos retiramos del lugar conjuntamente con la supra mencionada ciudadana y retornamos a la sede de nuestro despacho, a fin de que rinda entrevista en relación al hecho que nos ocupa, es todo” (Folio 09 y vuelto).

6. Acta de Entrevista, de fecha 04-11-2006, al funcionario J.S., adscrito a la Brigada de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare quien expuso: “Continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa penal signada con la nomenclatura H-4323656, por la comisión de los delitos contra las personas (LESIONES), se presentó previa boleta de citación la ciudadana GUDIÑO DIAZ ADELA, venezolana, cedula de identidad N° 13.665.276, natural de Bocono Estado Trujillo, quien fue impuesta del hecho que se investiga, así como de los generales de ley sobre testigos que reza el Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma del articulo49, ordinal quinto, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, jurando no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone: Bueno resulta ser que el día de ayer como a las 6:00 horas de la tarde mi esposo de nombre Exis Rodríguez, agarró el revolver de reglamento que estaba en una cesta que esta en el cuarto donde yo duermo con él y mi hijo de nombre Geimberse Rodríguez, estaba en la cama durmiendo, y cuando mi esposo sacó el revolver le saco las balas pero no se percató que le había sacado solamente 5 balas y que había quedado una dentro del revolver, entonces cuando la estaba trancando se le fue un tiro y fue cuando vi a mi hijo botando sangre en el estomago, lo agarre y lo llevamos hasta el hospital M.O., de Guanare Estado Portuguesa. Es todo” (Folio 10 y 11).

7. Experticia N° 9700-057-553, Reconocimiento Técnico y Químico de fecha 04-11-06 suscrito por el experto L.J.C., expone: “el material suministrado consiste en, evidencia física relacionada con la causa N° H-432.366, que se instruye por el delito contra las personas, donde figura como victima el niño Geimberse Rodríguez, y como imputado el ciudadano R.E.; discriminadas para su identificación y estudio de la siguiente manera: características del arma de fuego orgánica suministrada son: Tipo revolver, Marca Smith&Wesson, Calibre 38mm, Acabado Superficial pavonado, Partes: cañón, caja de los mecanismos y empuñadura elaborada por dos tapas de madera; Longitud del cañón 104mm, Diámetro del cañón 9 mm, Números de Campos 5, Número de Estrías 5, Giro Helicoidal: Dextrógiro, Sistema de Carga: por medio de una nuez volcable con capacidad de albergar seis balas; Sistema de Percusión: Martillo, aguja y disparador; Serial Mango: BJB3627, Serial Tambor: 074, Serial Inventario: 015145. Las características de las balas suministradas son: cinco (05) balas para armas de fuego tipo revolver, calibre 38SPL, marca ”CAVIM”, el campo de las mismas se compone de, proyectil de horma cilindro ojival blindado, concha de bala calibre 38 SPL, marca CAVIM repercutida. El arma de fuego antes descrito se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. ANALISIS QUIMICO: Reactivos empleados: agua destilada, ácido sulfúrico y difenilamina; Método de Orientación para la determinación de iones nitrato: Espécimen de Control NEGATIVO, Estándar de Comparación positivo, Revolver POSITIVO. Conclusiones: Que el arma de fuego suministrada, en su estado y uso original, puede causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y/o perforantes producidos por los proyectiles disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y usada atípicamente como objeto contuso; y que en la referida pieza se determinó la presencia de los gránulos de iones nitrato, indicadora de la positividad de la pólvora deflagrada. (Folio 15 y vuelto).

8. Informe Médico Legal N° 9700-057-1372, de fecha 04-11-06, suscrito por Médico Forense F.B.V., en la persona de R.G.G. de 14 meses de edad, quien deja constancia de los siguientes: herida por arma de fuego, proyectil único con orificio de entrada a nivel de tercer espacio intercostal con línea media clavicular izquierda y orificio de salida a nivel de fosa lumbar izquierda. Intervenido quirúrgicamente (Laparotomía exploradora) hallazgos: sangre libre en cavidad abdominal aproximadamente 50cc, doble perforación en hemidiafragma izquierdo, perforación doble del estomago, estallido de bazo; se le realizó esplenectomia con siembra de bazo a nivel peritonal; debido a la contusión pulmonar se decide realizar Toracotomia y colocar tubo de tórax izquierdo. El estado general: MALAS CONDICIONES; Tiempo de curación: dos (02) meses salvo complicaciones; Privación de Ocupación: SI; Asistencia Medica: SI; Trastorno de Funciones: SI; Cicatrices: SI; Carácter: GRAVE. (Folio 17).

9. Certificado de Defunción N° 1120689, del Ministerio de Salud, suscrito por la médico Z.W. donde se desprende que la causa básica de la muerte del infante fueron las heridas producidas por armas de fuego

10. Memorando N °9700-057-1271 de jefe de Sala Técnica para el jefe Brigada contra las Personas de fecha 04-11-2006, dando contestación que el ciudadano R.E., no aparece registrado en el Sistema Integrado de Información Policial, ni en el archivo alfabeto fonético y si corresponde el número de cedula de identidad. (Folio 19).

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve lo siguiente:

1. ) Declara Inadmisible totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra el acusado R.R.E., por la comisión del delito de Homicidio Calificado Culposo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal vigente, en perjuicio del niño Gemberce J.R.G., por cuanto a criterio de este Tribunal, el Fiscal del Ministerio Público debe actuar de buena fe, de conformidad con el articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que debió solicitar el principio de oportunidad, de conformidad con el Articulo 37 ordinal 3º ejusdem, concatenado con el articulo 28, numeral 4, literal d ejusdem .

   2) Decreta el Sobreseimiento Definitivo, de conformidad con el Artículo 318 aparte único del Código Orgánico Procesal Penal, y la extensión de la acción penal a tenor de lo previsto en el artículo 48. Numeral 5 ejusdem.

   3) Declara sin lugar el petitorio del fiscal del Ministerio Publico, en relación a la imposición de una Medida Privativa de Libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en consecuencia declara el cese de las Medidas Cautelares. Se acuerda remitir las presentes actuaciones, en su oportunidad legal, al Archivo Definitivo, así mismo agregar los fosfatos simples consignado por la defensa.

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   La Corte observa:

   Visto y analizado el presente Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas A.V. RODRIGUEZY SIMARA L.A., en su carácter de Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Marzo del 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control No.1, mediante la cual decreto la inadmisibilidad total de la acusación presentada por la representante Fiscales del Ministerio Publico, el sobreseimiento formal de la causa y Declara sin lugar el petitorio del fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano Rodrigues R.E. por la comisión del delito de Homicidio Culposo

   Sobre las denuncias planteada por el recurrente:

   …En los puntos referidos a: la declaratoria de inadmisibilidad total de la acusación presentada por este Despacho Fiscal, la declaratoria del Sobreseimiento definitivo y la declaratoria sin lugar de la solicitud de la Medida Privativa de Libertad que se interpusiera en contra del ciudadano R.R. EXIS…

   …Con respecto a la inadmisibilidad total de la acusación por cuanto el Ministerio Público debió actuar de buena fe y solicitar el Principio de Oportunidad de conformidad con el articulo 37 ordinal 3°, concatenado con el articulo 28 numeral 4, literal d

   Considera esta recurrente que el legislador ha establecido un conjunto de leyes y disposiciones legales aplicables a la competencia funcional de los tribunales de la Republica y entre ellas en materia penal se establecieron Principios reguladores determinantes en cuanto a la Jurisdicción y la materia entre ellos los siguientes:

   Que son los Tribunales de Juicio los que deciden sobre el fondo de la materia para establecer o no culpabilidad en el caso de marras este Tribunal a quo, para nuestro entender actúo como Tribunal de Juicio, poniéndole fin a una causa que apenas se inicia en la fase intermedia.

   Con respecto al principio de Oportunidad previsto en el artículo 37 del Código Orgánico procesal penal (Sic) en su encabezamiento establece que el Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control autorización para prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitar a lagunas del (Sic) las personas que intervinieron en el hecho…

   …Un sobreseimiento dictado porque el Fiscal no hizo uso del Principio de Oportunidad no es sobreseimiento debidamente fundado, el articulo 330 del Código Orgánico Procesal penal señala la decisión que debe tomarse el Juez finalizada la audiencia preliminar, la Juez a quo dicto el Sobreseimiento pero no por las causales establecidas en la Ley, decreta el Sobreseimiento definitivo poniéndole fin a este proceso penal…

   Ahora bien el tribunal a quo en la decisión de fecha 20 de Marzo del 2007 Expuso lo siguiente:

1. ) Declara Inadmisible totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra el acusado R.R.E., por la comisión del delito de Homicidio Calificado Culposo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal vigente, en perjuicio del niño Gemberce J.R.G., por cuanto a criterio de este Tribunal, el Fiscal del Ministerio Público debe actuar de buena fe, de conformidad con el articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que debió solicitar el principio de oportunidad, de conformidad con el Articulo 37 ordinal 3º ejusdem, concatenado con el articulo 28, numeral 4, literal d ejusdem .

   2) Decreta el Sobreseimiento Definitivo, de conformidad con el Artículo 318 aparte único del Código Orgánico Procesal Penal, y la extensión de la acción penal a tenor de lo previsto en el artículo 48. Numeral 5 ejusdem.

   3) Declara sin lugar el petitorio del fiscal del Ministerio Publico, en relación a la imposición de una Medida Privativa de Libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en consecuencia declara el cese de las Medidas Cautelares. Se acuerda remitir las presentes actuaciones, en su oportunidad legal, al Archivo Definitivo, así mismo agregar los fosfatos simples consignado por la defensa.

   En base a lo anteriormente expuesto, es necesario citar la decisión de la Sala Constitucional, decisión N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente:

   …-En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)

   Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)

   .

   De lo anterior se colige que durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control siendo que tiene como función propia decidir respecto a la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados, -de considerarlas admisibles-, ordenará el pase a juicio siempre en presencia de las partes, decisión ésta que resulta inapelable por disposición expresa de la ley, en virtud que no causa gravamen irreparable, pues durante la fase de juicio las partes podrán promover las pruebas y alegatos que consideren pertinentes en su defensa…”

   Igualmente lo sostenido por el recurrente cuando señala lo siguiente:

   …el Fiscal no hizo uso del Principio de Oportunidad no es sobreseimiento debidamente fundado, el articulo 330 del Código Orgánico Procesal penal señala la decisión que debe tomarse el Juez finalizada la audiencia preliminar, la Juez a quo dicto el Sobreseimiento pero no por las causales establecidas en la Ley…

   En relación a lo expuesto, se encuentra la facultades del Juez de Control, en la etapa del proceso en la audiencia preliminar, como mecanismo de control de la acusación de desecharla o admitirla, al respecto se cita la jurisprudencia de Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 130, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en correspondencia a la fase intermedia del proceso penal Venezolano, que expresó:

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

   Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

   La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

   Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

   (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

   Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de marzo de 2007 por las Fiscal Sexto del Ministerio Público Abogada A.V.R. y Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público; abogada Simara L.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 20 de Marzo de 2007, en contra del ciudadano R.R.E., por la comisión del delito de Homicidio Culposo.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   El Juez de Apelación Presidente

   Abg. J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   C.J.M.C.P.G.

   PONENTE

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario,

   Exp.-3041-07

   CJM/Nicolas