Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Mayo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000335

PARTE ACTORA: E.D.L.C.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 13.871.700.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.R.R. y H.S.N., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 80.801 y 58.596, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EXOTIC HOBBIES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2001, bajo el N° 51-A-Cto, y en forma personal la ciudadana C.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.968.954.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.S., E.R., M.M. y NORELYS GARCIA, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 99.948, 102.898, 124.525, y 131.636, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 12 y 13 de marzo de 2013, por los abogados M.M. y E.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de marzo de 2013.

En fecha 25 de marzo de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 1° de abril de 2013 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 08 de abril de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día lunes 20 de mayo de 2013 a las 11:00 a.m.

Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó el accionante en su escrito libelar que en fecha 07 de noviembre de 2004 comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, la cual pertenece a las ciudadanas C.R.R. y A.R.R., desempeñándose como vendedor, devengando un salario normal mensual inicialmente de Bs. 5.000 el cual únicamente fue aumentado en el mes de enero de 2007 a Bs. 10.000 mensuales, que tuvo una jornada de lunes a sábado en un horario de 10:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., que nunca le fueron canceladas utilidades pese a las grandes ganancias que anualmente tenía la empresa, que todos los años disfrutaban de vacaciones colectivas desde el 24 de diciembre de cada año hasta la segunda semana del mes de enero del año siguiente, que únicamente no disfrutó el último periodo vacacional, en vista de haber terminado la relación de trabajo mediante retiro voluntario en fecha 12 de diciembre de 2011, que no obstante haber disfrutado los periodos vacacionales nunca recibió pago alguno por concepto de bonos vacacionales; que al finalizar la relación laboral recibió un pago por la cantidad de Bs. 25.441,78, como adelanto de sus derechos laborales; demandó en consecuencia los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, utilidades no canceladas, vacaciones y bonos vacacionales adeudados e intereses moratorios, estimando en definitiva la reclamación en la cantidad de Bs. 423.435,93; finalmente alegó la solidaridad de la accionista mayoritaria, ciudadana C.R.R., para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación laboral existente.

Al momento de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil y la persona natural demandadas, en primer lugar alegaron la falta de cualidad para actuar en el presente juicio de la ciudadana C.R., codemandada en forma personal por ser simplemente una accionista, o que en modo alguno da pie a la invocada responsabilidad solidaria, pues la compañía anónima como persona jurídica distinta a la natural responde con su propio patrimonio y no con el capital social de cada accionista; en cuanto al fondo de la demanda, la empresa admitió la fecha de ingreso alegada en el libelo, el cargo desempeñado, el salario devengado, que disfrutaban de vacaciones colectivas y que en fecha 12 de diciembre de 2011 el actor se retiró voluntariamente de la empresa, recibiendo un pago de Bs. 25.441,78 por prestaciones sociales, señalando que adicionalmente en fecha 17 de enero de 2012 recibió un segundo pago por la cantidad de Bs. 5.000; procedió a negar, rechazar y contradecir que nunca recibiera pago por concepto de utilidades ni de bonos vacacionales, así como la jornada y horario alegado, indicando que en realidad trabajaba de lunes a sábado de 11:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., rechazando de manera pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades reclamados en el escrito libelar; manifestó que por la confianza existente entre el trabajador y el ex administrador de la empresa y la persona natural codemandada, la mayoría de los pagos durante la relación laboral, tanto de salarios como de beneficios laborales fueron realizados en efectivo, que el trabajador al renunciar se retiró de manera inmediata sin laborar el preaviso de ley, que los pagos por conceptos de vacaciones y bonos vacacionales siempre fueron cancelados en efectivo, que la empresa pagaba por concepto de utilidades un total de 15 días por año, que al culminar la relación laboral se le cancelaron Bs. 25.441,78 en fecha 12 de diciembre de 2011 y Bs. 5.000 en fecha 17 de enero de 2012, que adicionalmente solicitó un préstamo para el pago de la inicial de un vehículo para uso personal y la empresa le entregó en el mes de agosto de 2007 dicho préstamo con garantía en las prestaciones sociales por la suma de Bs. 6.500, el cual nunca fue pagado, considerándolo por tanto un adelanto y así solicitaban se declarara, así como un préstamo por Bs. 1.500 para pagar el seguro del vehículo adquirido, cantidad que tampoco devolvió a la empresa, solicitando igualmente se le considerara como un adelanto, además solicitó se descontara el preaviso omitido por el trabajador por la cantidad de Bs. 10.000

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, las partes ratificaron de manera oral lo expuesto en el libelo y en la contestación de la demanda, asimismo evacuaron las pruebas admitidas por el Tribunal de primera instancia e hicieron las observaciones que consideraron pertinentes al momento de ejercer el control y contradicción de las mismas.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada en primer lugar el apoderado judicial de la parte demandante que su recurso se circunscribía a que pese a que fue declarado en el dispositivo con lugar la demanda hubo 2 aspectos en que el Juez limitó los conceptos condenados, siendo el primero de ellos el punto referido a las utilidades pues dentro del planteamiento del libelo se indicó que la empresa generaba abundantes beneficios correspondientes con el tope máximo a que se refiere el artículo 174 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo y la parte demandada no probó nada en relación a ello ni tampoco indicó fórmula de cálculo alguna que indicara cuántos días pagaba por tal concepto, considerando que el Tribunal de forma equivocada condenó 15 días por año pues el señalamiento del tope máximo de utilidades no es un aspecto que deba demostrar la parte actora más allá de las alegaciones pues está dentro de los límites legales y se expuso además que la empresa contaba con pocos trabajadores y generaba abundantes ganancias lo que permitía que se repartieran los días señalados, que este mismo debate ha sido sostenido por su persona (el apoderado) en casos donde se le ha dado la razón, a saber en los asuntos llevados ante este Circuito, indicando los asuntos: AP21-R-2008-332 y AP21-R-2010-466, insistiendo en que no se trata de hechos exorbitantes por lo que en su criterio debieron condenarse 60 días por concepto de utilidades; manifestó como segundo punto de apelación el reconocimiento de un pago que se efectuó en la audiencia donde su representado reconoció en el interrogatorio hecho por el Juez que recibió la cantidad de Bs. 5.000 señalando específicamente que no era por concepto de adelanto de prestaciones sino que esta cifra fue prestada por él en una oportunidad a la empresa para la adquisición de unos productos que luego él iba a comercializar, lo que incluso pasaba regularmente y que por las buenas ganancias de su representado estaba en disposición de hacer, no trayéndose elemento probatorio alguno que especificara que ese dinero era por algún concepto específico, simplemente constaba un depósito bancario que se reflejó en la prueba de informes por dicho monto, sin embargo no había ningún tipo de recibo, que todos los pagos hechos por la empresa fueron documentados por recibos de pago, que su representado declaró que sí había recibido el dinero, no por prestaciones sino por un préstamo que él le hizo a la empresa, solicitando en consecuencia se modificara la decisión en los 2 aspectos señalados.

Por su parte, la apoderada judicial de la demandada también apelante, indicó en la audiencia oral y pública que su recurso versaba sobre la falta de cualidad alegada en primera instancia de la codemandada en forma personal, ciudadana C.R., toda vez que la relación jurídico sustancial laboral existió entre el actor y la sociedad mercantil demandada quien era la que fungía como patrono y pagaba el salario del demandante por lo que al demandar a la persona natural no había identidad lógica entre el sujeto pasivo de la relación jurídico sustancial con el sujeto activo de la relación jurídico procesal, ella no fungía como patrono del trabajador, que el Tribunal declaró improcedente la falta de cualidad entre otras cosas por que ésta ciudadana en ciertas ocasiones pagaba el salario al actor y que esto lo realizaba con el carácter de accionista, lo cual no era así pues cualquier pago que eventualmente hubiere realizado la ciudadana lo hizo como administradora de la empresa y no como accionista; que otro aspecto que consideró para tal improcedencia fue que era la accionista mayoritaria de la empresa y esta se beneficiaba de manera directa de las actividades y prestación de servicio del actor, de lo que expresa que bajo la legislación vigente para la época de vigencia de la relación debió considerarse lo establecido en el Código de Comercio que limita la responsabilidad de los socios y accionistas frente a la empresa hasta el monto de sus acciones y la responsabilidad frente a terceros es hasta el monto del capital social de la empresa que por estas razones consideran que el juez erró al declarar improcedente la falta de cualidad invocada; que la falta de cualidad no implica per se la responsabilidad solidaria y que el a quo luego de declarar la falta de cualidad no se pronuncia sobre la solidaridad, que el actor alega la solidaridad en base a la tercerización y que los supuestos aquí planteados no encuadraban en dicha figura de acuerdo a lo que preveía la legislación vigente a la época, pues la empresa Exotic Hobbies no es intermediaria, esto es: no proveyó de trabajadores a la señora C.R. ni tampoco es contratista y que si vamos a la nueva ley, que establece más casos de tercerización, primero no aplica y luego los supuestos allí establecidos tampoco encuadran en este caso, pues primero no se trata de un caso de intermediación entre la empresa y la señora C.R. y no se puede hablar de simulación o fraude por cuanto la empresa estaba constituida desde antes de estar vigente la relación laboral y la empresa no se creó para defraudar los derechos del trabajador y no se puede hablar de simulación o fraude de los derechos laborales por cuanto nunca se ha querido desconocer la relación laboral existente; que de aplicarle la nueva ley se violaría el principio de irretroactividad; el otro aspecto es que el a quo en su dispositiva declaró con lugar la demanda cuando realmente todos los conceptos peticionados no fueron otorgados por el juzgador, pues en primer lugar la parte actora demandó en cuanto al concepto de utilidades 60 días y el a quo otorgó 15 días, que en cuanto a las vacaciones del último año se otorgaron menos de lo demandado y en cuanto a adelantos de prestaciones se opusieron dos pagos, uno de Bs. 25.000 y otro de Bs. 5.000 y con respecto a ello el actor expresamente en su libelo reconoció recibir como adelanto de prestaciones los Bs. 25.000 y con respecto al pago de Bs. 5.000 que le fue opuesto expresó en su declaración de parte que sí los recibió y habría que revisar el video para ver que pasó y en ese sentido no podría hablarse de una demanda con lugar; que en cuanto a la antigüedad se demandaron 452 días y el juez otorgó 502 y esto no estuvo motivado el juez no explicó por qué otorga ese número de días, por lo que solicitan que el recurso sea declarado con lugar, con lugar la falta de cualidad y parcialmente con lugar la demanda.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la persona natural codemandada y con lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales incoara la parte demandante; tal como se señalara precedentemente la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la improcedencia del límite máximo de días demandado para el pago de utilidades y en segundo lugar en cuanto a la imputación de un pago efectuado al actor no como adelanto de prestaciones sino como un préstamo que él le hizo a la empresa y que no debió descontársele de su prestación de antigüedad; por otro lado la apelación de la parte demandada versó sobre la improcedencia de la falta de cualidad alegada por la codemandada en forma personal y en segundo lugar sobre la declaratoria con lugar de la demanda aún cuando no fueron condenados los conceptos en base al número de días demandados y a que hubo el reconocimiento de los pagos opuestos como adelantos de prestaciones sociales.

En estos términos quedó delimitada la controversia ante la alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia del escrito de promoción cursante de los folios 36 al 41, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia, que se evacuaron las siguientes pruebas:

Marcada “A”, inserta al folio 42, original de comunicación de fecha 12 de diciembre de 2011, dirigida a la demandada por el actor, mediante la cual manifiesta su voluntad de renunciar al cargo que venía desempeñando, el cual no es valorado por cuanto no fue un hecho controvertido la fecha de culminación de la relación laboral ni el motivo. Así se establece.

De los folios 43 al 46 de la primera pieza, ambos inclusive, marcados desde el “R-1” hasta el “R-4”, copias simples de recibos de pago, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose las asignaciones salariales recibidas en los periodos allí identificados.

Marcado “RM”, de los folios 47 al 52, ambos inclusive, de la primera pieza, copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa demandada, la cual es apreciada, no obstante ello no ha asido desconocida la condición de accionista de la persona natural codemandada y de la misma se desprende la constitución de la empresa demandada y la cantidad de acciones que posee la demandada en forma personal.

De los folios 53 al 57, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas “B-1”, “B-2”, “E-1”, “E-2” y “E-3”, las dos primeras referidas a constancias de trabajo emitidas por la demandada, las cuales se desechan del material probatorio por no guardar relación con lo controvertido en el presente asunto; en cuanto a los estados de cuenta del Banco Nacional de Crédito, que corren insertos a los folios 55, 56 y 57, se emitirá pronunciamiento una vez se analice la prueba de informes solicitada a tal respecto.

Con respecto a la exhibición de documentos solicitada de los recibos de pagos, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que al momento de evacuarla se instó a la parte demandada a exhibir dichos documentos, manifestando que no los exhibía pues ya habían sido acompañados como pruebas documentales, motivo por el cual se emitirá el respectivo pronunciamiento en la oportunidad de valorar las instrumentales de la accionada.

En cuanto a la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banesco Banco Universal, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora, desistió de dicha prueba, razón por la cual, nada debe a.c.r.a. la dirigida al Banco Nacional de Crédito, se evidencian sus resultas desde el folio 133 al 379, ambos inclusive, de la primera pieza, este Juzgado Superior, contrario a lo señalado por el Juez a quo, sí le otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues se desprenden pagos efectuados de las codemandadas al accionante y que al adminicularlas con las documentales insertas de los folios 55 al 57, demuestran los pagos allí reflejados así como otros durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; en cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, sus resultas constan al folio 04 de la segunda pieza y de los folios 02 al 342, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, este Juzgado la aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, en relación a la prueba testimonial admitida, a los fines que rindieran declaración los ciudadanos A.C., A.F., A.P., C.R., C.Á., J.B., J.U., J.R., H.E. y L.G., se dejó constancia que únicamente compareció la última de las nombradas, evidenciándose de la deposición de esta testigo, tal como lo señaló el a quo que no se desprenden hechos relevantes que aporten a la solución del controvertido en el presente asunto, resultando impertinentes sus dichos pues indicó ser empleada de una empresa distinta a la demandada y que su jefe era el esposo de la codemandada en forma personal, por lo que se desecha del material probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 58 al 61, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, fueron promovidas las siguientes pruebas:

Marcados desde el “1” hasta el “35”, insertos de los folios 62 al 96, ambos inclusive, de la primera pieza, copias simples de recibos de pagos, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden los montos cancelados sólo por salario de manera semanal durante la vigencia de la relación laboral y cesta tickets del mes de diciembre 2011.

Con respecto a la prueba testimonial admitida, nada debe valorarse en virtud de la incomparecencia a la audiencia de juicio de los ciudadanos R.S. y C.L., testigos llamados rendir declaración.

Finalmente, en cuanto a la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banesco, Banco Universal, por cuanto sus resultas no constaban en autos al momento de celebrarse la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada insistió en su evacuación toda vez que tenía por objeto demostrar los pagos por Bs. 25.891,60 y Bs. 5.000, a decir de la demandada por adelanto de prestaciones, ante ello el Juez de Juicio interrogó directamente al accionante presente en la audiencia y éste reconoció haber recibido las cantidades antes señaladas, por lo que ante tal reconocimiento se tornó inoficiosa la evacuación de la prueba de informes, quedando demostrados tales hechos. Así se decide.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decidió en primer lugar que en relación a la falta de cualidad alegada por la demandada en forma personal, ciudadana C.R., para ser parte en el juicio, la misma debía ser declarada sin lugar, concluyendo entonces que la mencionada ciudadana poseía la mayoría de las acciones de la empresa demandada, ejerciendo el cargo de Presidente, en el entendido que de la labor ejercida por el hoy actor la mencionada ciudadana se beneficiaba directamente de la misma toda vez que de la utilidad generada por la entidad de trabajo, ésta percibía el 99% ya como se desprende de los autos la referida ciudadana era propietaria del porcentaje en acciones ya señalado, lo conllevaba a un lucro e incremento del patrimonio de la misma y siendo que existe entre las codemandadas una interacción directa pues se desprende de los medios probatorios aportados que la ciudadana C.R., cancelaba el salario del hoy actor con cheques girados contra cuentas personales de las cuales es la titular, delatándose a favor del accionante la presunción de que evidentemente operaba la interrelación directa arriba señalada entre las codemandadas, razonamiento que lo llevó a declarar sin Lugar la falta de cualidad alegada.

Seguidamente en su motivación, el Juez de primera instancia procedió a analizar si resultaban procedentes los conceptos reclamados, estableciendo que correspondía la carga probatoria a la parte demandada, de acuerdo a como fue contestada la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo así, una vez valoradas las pruebas documentales presentadas por la demandada, concluyó que no se observaba prueba alguna que demostrara el pago de los conceptos reclamados, ni a través de recibos de pagos ni en efectivo, tal y como fue alegado en la contestación, así mismo, de la declaración realizada en la audiencia de juicio y lo alegado en la demanda, solo se desprendía que el actor recibió como pago de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 25.441,78 y Bs. 5.000,00 en enero de 2012.

Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior las apelaciones interpuestas por las partes, es prudente comenzar en la resolución de la apelación de la parte demandada por cuanto se invocó la falta de cualidad de la persona natural que fue llamada a juicio de manera solidaria, siendo el segundo punto el referido a la condenatoria con lugar de la demanda pues aún cuando el juez otorgó de manera parcial algunos conceptos, la declaró con lugar.

En base al análisis de las motivaciones esgrimidas por el Juez a quo para declarar sin lugar la falta de cualidad opuesta, quien decide observa que con respecto al alegato de la representación judicial de la persona natural codemandada de manera solidaria se verifica que la motivación del a quo es confusa por cuanto primero debía definir si la personal natural llamada a juicio tenía cualidad para sostener el juicio y luego considerar si aún teniendo la cualidad existía la solidaridad invocada o alguna de las previstas en la ley y la jurisprudencia laboral que regía para el momento que se prestó el servicio, y poder ser condenada como responsable de los pasivos laborales del actor. En este sentido, aún con la exigua motivación, quien decide comparte el criterio en el fondo que consideró el juez para declarar la improcedencia de la falta de cualidad invocada, por cuanto ella estaba vinculada como accionista con la demandada y ella era partícipe de la gestión de la misma, ahora en cuanto a la solidaridad invocada por el actor era necesario que el juez bajo la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias verificara si se daban los elementos para establecer tal solidaridad como intermediario o tercerizado que fue invocada o si existía otro tipo de solidaridad que pudiere considerar bajo su apreciación en base a los hechos probados en juicio ya que en cuanto a esto ya la jurisprudencia ha establecido que independientemente de la solidaridad invocada deberá producirse de parte del juzgador una revisión y determinar cuál es la que en dado caso existe en virtud del principio iura novit curia, por lo cual el juez debió evaluar cuál era el vinculo de la persona natural con el actor en cuanto al provecho que pudiere recibir por la prestación del servicio independientemente de ser objetivamente accionista de la empresa que no es un elemento per se para establecer la solidaridad; en este sentido debe verificarse en la realidad de los hechos si la persona natural tuvo injerencia en la actividad desarrollada por el actor, porque la personal natural alega una falta de cualidad considerando en su contestación que no tiene la cualidad, en este caso, afirmando lo siguiente: “es importante destacar que en el escrito libelar el demandante afirma que prestó servicios para Exotic Hobbies C.A, lo cual evidencia que la sociedad mercantil fue el patrono del extrabajador de acuerdo con la definición establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la relación laboral.”; de lo anterior se infiere que la persona natural se excepciona diciendo que no tiene cualidad por cuanto el actor le prestó el servicio a la empresa y no a su persona; visto esto el juez debió verificar de las pruebas constantes en autos si la demandada logró demostrar que efectivamente el actor prestó el servicio sólo para la empresa demandada.

En este sentido se evidencia que tanto ante esta instancia y en la audiencia de juicio se expresó por parte de los apoderados de la personal natural llamada a juicio que era la persona natural la Presidenta de la empresa y era ella la que personalmente realizaba la actividad administrativa y gestional del negocio, daba las directrices y pagaba en algunos casos directamente el salario, distinto al caso donde los accionistas no realizan directamente la gestión y administración de la empresa, por lo cual no están vinculados a la prestación del servicio de los trabajadores de la empresa; y si bien la parte actora invoca la solidaridad en base a un supuesto distinto e invoca incluso una norma que no se encontraba vigente para el momento de la prestación de servicio como es el articulo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que en base al principio de irretroactividad de la ley es inviable su aplicación en el presente caso, además que no se dan los supuestos allí establecidos ni los alegados por el actor que igualmente estaban establecidos en los artículos 54 y 55 de la ley derogada como es la tercerización, a través de la figura de la intermediación y el contratista pues no se creó una empresa para tratar de enmascarar la prestación de servicio, sin embargo en la vigencia de la relación laboral aquí planteada, se estableció por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia un criterio jurisprudencial aplicable al presente caso como lo es el establecido en la sentencia N° 249 de fecha 12 de abril de 2005, donde se planteo una demanda contra la empresa Transporte R.C. C.A y de manera personal y solidaria contra su accionista mayoritario el ciudadano R.C. y en ese caso específico la persona natural no negó la prestación de servicio y se determinó por circunstancias similares a este caso que la persona natural demandada era solidaria y responsable de las obligaciones derivadas de la prestación de servicio y de los derechos laborales demandados en ese caso, en base a lo contenido en el artículo 94 de la Constitución y 21 (hoy 22) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece los requisitos para considerar la unidad económica, y si bien en este caso ciertamente se dijo que la prestación de servicio se dio con la empresa codemandada y no con la persona natural, realmente al irnos a la contestación de la demanda, no fue clara en definir si se negaba que prestó servicios para la persona natural pero es que además hay evidencias en autos que llevan a concluir que el actor prestaba servicios directamente a la persona natural ya que era la que gestionaba la actividad dentro de la empresa, le llegó a pagar en diferentes oportunidades el salario, le daba directamente las directrices, motivo por el cual esta Superioridad considera que sí existe la solidaridad, ya que se dan los elementos de que era una accionista mayoritaria, que ella misma dirigía su empresa, que llegó a pagar al trabajador en distintas ocasiones el salario, incluso desde sus cuentas personales, por lo que se encontraba involucrada de manera directa en la prestación del servicio y por lo tanto responsable solidaria de los pasivos laborales reclamados, como lo sostuvo la Sala en la sentencia antes invocada, por lo que aún cuando el Juez de juicio no hizo una motivación adecuada para establecer la solidaridad, esta alzada con la ampliación de la motivación aquí expuesta considera que efectivamente sí hay una solidaridad entre la empresa y la persona natural demandada con respecto al pago de los pasivos laborales adeudados al actor, por lo que en cuanto a este punto se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada. Así se decide.

Ahora bien, en relación al señalamiento de la accionada apelante referido que no debió declararse con lugar la demanda pues el Juez consideró algunos conceptos condenados en base a menos de lo reclamado y que tomó en cuenta unos adelantos de prestaciones sociales que no habían sido reconocidos en el escrito libelar, esta Superioridad armonizándolo con la fundamentación de la apelación expuesta por la parte accionante deberá pronunciarse sobre ese punto de su apelación posteriormente al recurso interpuesto por la parte actora, por cuanto guardan estrecha relación y de lo decidido en los puntos apelados de la parte actora incidirá en la resolución de ese punto recurrido por la demandada.

Entonces, alega el actor en su exposición como primer elemento que la condena por concepto de utilidades debió ser en base a 60 días y no 15, porque así fue peticionado y porque la demandada no desvirtuó en función que se alegó que se trataba de una empresa que recibía grandes dividendos lo cual era coherente y que se encontraba del máximo legal establecido; al respecto debe establecerse que de las sentencias invocadas ante esta alzada por el apoderado judicial de la parte actora, relativas a 2 decisiones dictadas por Juzgados Superiores de este Circuito Judicial, se evidencia que se tratan de supuestos de hecho muy distintos al caso de autos pues aquí la demandada al dar contestación sobre este punto rechazó pagar por este concepto 60 días pero no alegó un hecho nuevo, por lo que hubo una inversión en la carga de la prueba y correspondía a la parte actora demostrar su alegación, no evidenciando esta alzada ningún recaudo probatorio que permita determinar cuánto días eran cancelados por utilidades y al ser un hecho absolutamente negado por la accionada era el actor quien debía demostrar el hecho del pago por encima del mínimo legal de 15 días, al no ocurrir así, si bien es cierto el Juez no motivó de manera suficiente el por qué consideró los 15 días, actuó ajustado a derecho en virtud de la distribución de la carga probatoria, correspondiendo los 15 días como base legal mínima para el pago de este concepto, que es lo que la jurisprudencia ha establecido en estos casos, por lo que se declara sin lugar la apelación de la parte actora en este sentido. Así se decide.

Con respecto al punto objetado por la parte actora en relación al reconocimiento que hizo en la audiencia de juicio de un pago de Bs. 5.000, se señaló ante esta instancia que el actor manifestó que ese pago no había sido por concepto de adelanto de prestaciones sino que se trataba de un préstamo que él le hizo a la empresa, hecho nuevo que debió demostrar el actor pues se hizo total omisión del mismo al momento de redactar el escrito libelar y sólo fue producto del interrogatorio que le hiciera directamente el Juez de juicio, al no constar en autos las resultas de la prueba de informes solicitada por la parte demandada y que pretendían acreditar el referido pago y por cuanto la parte demandada opuso 2 pagos señalando que fueron a cuenta de adelantos de prestaciones sociales, quedando demostrados fehacientemente los mismos, pues sólo se había reconocido expresamente el efectuado por Bs. 25.441,78, por lo que al no haberse desvirtuado lo señalado y probado por la demandada, no evidenciándose documental o indicio alguno que pueda favorecer el alegato del actor de que se trató de un préstamo de él hacia el patrono (lo que es poco común y por lo tanto no puede operar presunción a favor del trabajador) debe tenerse como cierto que éste pago se hizo en las mismas condiciones del primero que sí fue reconocido, es decir como adelanto de prestaciones sociales, como bien lo indicó el sentenciador de primera instancia, en consecuencia de ello debe ser declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte actora. Así se decide.

Finalmente resueltos los anteriores puntos de la apelación de la parte actora, en cuanto a la apelación de la parte demandada, debe establecer esta Superioridad que en cuanto a la parcialidad de la condenatoria alegada por la parte recurrente, se verifica que la parte actora no demandó la totalidad de las prestaciones sociales pues desde el inicio, en su escrito libelar reconoció haber recibido al momento de la finalización de la relación laboral un pago por Bs. 25.441,78, pero manifestó no estar conforme y en consecuencia demandaba unas diferencias adeudadas en función que nunca le fueron canceladas utilidades pese a las grandes ganancias que anualmente tenía la empresa los cuales debían ser calculados en base a límites superiores al mínimo legal, que disfrutaba vacaciones pero no le fueron pagados en su totalidad ni tampoco los bonos vacacionales correspondientes, por lo que considera quien suscribe el presente fallo que la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social, que en los casos de demandarse diferencias si éstas no han sido condenadas en los términos en que fueron peticionadas, por supuesto que la condenatoria deviene en parcial y no total, pues se reclamaban unas utilidades en función de una proporción que no fue demostrada, además que señaló la demandada que el Juez condenó por concepto de prestación de antigüedad una cantidad de días superiores a los demandados sin motivarlo, evidenciándose que ello es así y que incluso no se encuentran ajustados a derecho pues conforme a las fechas de inicio y finalización alegadas y reconocidas por la demandada, el tiempo de servicio fue de 7 años, 1 mes y 4 días y al aplicar lo contenido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ya derogada pero vigente bajo la relación laboral ocurrida, totalizando 452 días y no los condenados, por lo que en función de lo indicado por la demandada y del principio iura novit curia, quien aquí decide está en la obligación de corregir el parámetro señalado, motivos por los cuales esta Superioridad declarará parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

Así las cosas, resueltos los puntos objeto de los recursos ejercidos, este Juzgado Superior modificará la sentencia recurrida en cuanto a la declararía parcial de la misma y en cuanto al numero de días en cuanto al concepto de antigüedad como fue establecido en la parte motiva de la misma, manteniendo la condenatoria en cuanto al resto de los conceptos como lo determino el a quo por el principio de no reformatio in peius, por lo que esta Superioridad, pasa de seguidas a establecerlo los conceptos condenados y que deben pagarse por la demandada en los siguientes términos:

En cuanto al reclamo por prestación de antigüedad se condena por el tiempo de servicio efectivamente prestado de 7 años, 1 mes y 4 días, la cantidad de 452 días (45+62+64+66+68+70+72+5), de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral comprendido por el salario normal más la alícuota de bono vacacional y utilidades, a determinar por el experto, quien deberá tomar como base de dicha alícuota de utilidades 15 días, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, se señala que el salario normal era de Bs. 5.000,00 desde el inicio de la relación laboral hasta diciembre de 2006 y de Bs. 10.000,00 desde enero de 2007 hasta la finalización de la relación laboral, hechos estos que no fueron controvertidos. Así se decide.-

En cuanto al pago de utilidades, durante la vigencia de la relación laboral, se ordena a la demandada cancelar 105 días, a razón de 15 días por año, por el salario devengado, monto que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

En cuanto al pago de las Vacaciones correspondientes al año 2011, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 19,25 días, por el salario normal devengado de Bs. 333,33 monto que asciende a la cantidad de Bs. 6.416,60. Así se decide.-

En cuanto al pago de Bono Vacacional de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la demandada no logró demostrar el pago de este concepto durante toda la prestación del servicio, le corresponden 70 días, por el último salario normal devengado, que asciende a la cantidad de Bs. 23.333,10. Así se decide.-

Se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de que un único experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, realice el cálculo de los conceptos condenados así como los intereses conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la correspondiente corrección monetaria. Del total arrojado, se ordena descontar la cantidad de Bs. 30.441,78, monto recibido por prestaciones sociales, reconocido por ambas partes.

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Maldiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

Se ordena la corrección monetaria de los otros conceptos derivados de la relación laboral desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Maldiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectiva materialización. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2013, por la abogada M.M. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2013 por el abogado E.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano E.D.L.C.F.O. en contra de la sociedad mercantil EXOTIC HOBBIES C.A., y de manera personal contra la ciudadana C.R.R.. QUINTO: Se ordena a la parte demandada cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente sentencia. SEXTO: Se condena en costas a la parte actora del presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 27 de mayo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000335

JG/OR/ksr.