Decisión nº 97 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 28 de Junio de 2010

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiocho (28) de junio de Dos Mil Diez (2010).

200º y 151º

DEMANDANTE:

Sociedad Mercantil EXPRESOS MERIDA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo del Estado Táchira, en fecha 23-11-1971, bajo el N° 161 e inscrito posteriormente ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15-06-1993, bajo el N° 43, tomo 13-A, de fecha 14-05-2003, bajo el N° 73, tomo 41, siendo su última modificación el 20-07-2006, bajo el N° 54, tomo 15-A.

APODERADO DEL DEMANDANTE:

Abogado J.C.D.P., titular de la cédula de identidad N° 9.213.887 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.352.

DEMANDADA:

COMPAÑÍA SEGUROS LA OCCIDENTAL, Sociedad Mercantil, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, inscrita ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Séptima Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 06-11-1956, bajo el N° 53, libro 42, tomo 1.

APODERADO DE LA DEMANDADA:

Abogado Wolfred Montilla Bastidas, titular de la cédula de identidad N° V- 5.637.562 e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 28.357.

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO – Apelación del auto dictado en fecha 19-01-2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 03 de mayo de 2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias certificadas tomadas del expediente N° 33.719, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2010, por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, actuando con el carácter acreditado en autos, contra el auto dictado en fecha 19 de enero de 2010.

En la misma fecha en que se recibió las presentes copias certificadas, previa distribución, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

A los folios 1 al 19, escrito del libelo de demanda, presentado por el abogado J.C.D.P., apoderado de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A., demanda a la Compañía Seguros La Occidental, Sociedad Mercantil, para que convenga o fuera condenada por el Tribunal en pagar: 1.- Daños y Perjuicios; 2.- la cantidad de (Bs. 280.000,00) por concepto de indemnización por cobertura amplia, en la póliza N° 1130647 ante la perdida total de la unidad vehicular; 3.- demandó las costas del presente proceso; 4.- la indexación de los valores estimado. Alega que su representada Expresos Mérida C.A., se dedica a prestar servicio de transporte público de personas en el territorio nacional, con unidades autobuseras que son adquiridas por cada una de los socios, pero a efectos de la matriculación y la explotación de la concesión para el transporte de personas y encomiendas en el país, por razones especificas del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, exige que las unidades estén a nombre de la empresa mercantil concesionaria de circulación otorgada por el mencionado Ministerio. Manifestó que el 14-06-2008, en horas de la madrugada a eso de las 5:30 a.m., en Chivacoa, Sector Los Cogollos del Estado Yaracuy, circulaba el vehículo ya identificado, en dirección Mérida-Caracas, conducido por el ciudadano L.R.L.R., cuyo sitio de partida fue la ciudad de Mérida, Estado Mérida, el 13-06-2008 a las 8:00 p.m., y su destino final fue la ciudad de Caracas, en la unidad se trasladaban 26 personas, en un viaje normal que realizaba, efectuando la parada respectiva, y a eso de las 4:30 y 5:00 a.m., luego de su recorrido, y en el Sector Los Cogollos, observó el conductor que algo inusual estaba ocurriendo, salía humo de la parte posterior del vehículo, y al percatarse que se trataba de una situación anómala, estacionó el autobús y actúo, resguardando la seguridad de los pasajeros y conductores, cuestión que permitió y garantizó que no hubiese nada que lamentar por la integridad de los seres humanos que se trasladaban en la unidad, luego trató de sofocar el fuego con los extintores de la unidad, así como otras personas que pasaban se solidarizaron en auxiliar e intentando apagar las llamas, consumiéndose en forma desenfrenada la referida unidad vehicular, por cuanto fue en vano los esfuerzos sobre humanos que se hicieron para apagar las llamas, por lo que el vehiculo se vio consumado en su totalidad por la acción del fuego. Accidente que trastornó la vida de las personas siendo afectadas y aconteció en días no laborables como fue el día sábado, por lo que gestionó ante los órganos competentes de la zona y jurisdicción donde ocurrió el siniestro, de forma inmediata, siendo que en los referidos contratos se daba un lapso de tres (3) días para notificar cualquier siniestro, el primer día laborable el lunes, y a inicios del segundo día hábil y laborable, fue cuando realizó la participación del siniestro de manera escrita y directa a la Compañía Anónima Seguros La Occidental, por lo que el día sábado ya había participado al seguro mediante uno de sus representantes legales, Soberana de Corretaje C.A., Asesoría de Seguros; no obsta para que se hubiera cumplido a cabalidad, la notificación del siniestro en cuestión mediante la declaración del siniestro de vehículos terrestres, realizando ante la oficina de la empresa aseguradora, constando la planilla de declaración del siniestro del vehículo y en su parte final derecho, se observaba el sello húmedo “17 de junio de 2008”, como probanza de lo indicado. En virtud de haberse celebrado el contrato de póliza de seguros de automóviles signado con el N° 1130647, junto con el complemento como era el contrato de financiamiento de prima signado con el N° 167889 y continuando con la conducta diligente en dar cumplimiento a las obligaciones contractuales, convinieron entre la aseguradora y la asegurada, cumplir con lo establecido en la cláusula tercera del contrato, por lo que canceló la cantidad de (Bs. 8.176,93) por concepto de cuota inicial 30% (Bs. 6.720,00) y los intereses mas gastos administrativos de (Bs. 1.456,93) pago recibido de caja de fecha 17-06-2008, según comprobante de caja N° 0000243, dando cumplimiento al contrato de la póliza de seguros de vehiculo, adminiculado, concatenado y complementado con el contrato de financiamiento de prima de seguros. En fecha 18-06-2008, cuando ocurrió el descarrilamiento mediante una conducta asumida por la aseguradora que violentó todos los parámetros consensuales y legales que arropaban la relación mercantil de seguros existentes entre su representada Expresos Mérida C.A., y la Compañía Anónima Seguros La Occidental C.A., mediante comunicado de fecha 18-06-2008 dio una respuesta cuyo contenido paso a reproducirlo “… notificamos formalmente el rechazo del siniestro que nos ocupa; ya que C.A. de Seguros Occidental queda relavada de la obligación de indemnizar en base a lo previsto en la Cláusula 5 de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguro de Casco de Vehículos Terrestres. …”. Por lo que se evidenciaba la conducta irresponsable al cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales que tiene la empresa aseguradora con la asegurada, conducta que había sido reiterada hasta la presente fecha, pues no había forma ni manera que la obligada Compañía Anónima Seguros La Occidental, honrara sus compromisos mediante contratos y conforme a la Ley adeudaba a su representada. Por cuanto el mencionado Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro en Gaceta Oficial N° 5553, tiene su sustento o instrumentalidad en el contrato de póliza de seguros, titulada póliza de automóvil, y opuso a la demandada, el mismo concatenado y adminiculado con la parte adherente, como lo era el cuadro póliza-recibo signado con el N° 5484559 y póliza de seguros N° 1130647, teniendo como complemento anexo y parte integrante el contrato de financiamiento de Prima asignada con el N° 167889, así mismo, el comprobante de caja N° 000043, todos ellos formaban la instrumentalidad contractual, fundamento legal como ley entre las partes, los cuales desde ya opuso a la accionada. Como ya se indicó, el 14-06-2008, ocurrió el siniestro (incendio) del vehículo ya identificado, amparado con una póliza totalmente vigente conforme a las condiciones generales y especiales indicados en los contratos, causando la perdida total del referido vehiculo, sin embargo cabe destacar que adquirieron compromisos y obligaciones inmediatas de diversas índoles, situación de un día donde nadie laboraba, finiquitando el día lunes, dando cumplimiento a los parámetros contenidos en la póliza de seguros al segundo día hábil siguiente, y en horas de la mañana la respectiva notificación del siniestro a la compañía de seguros, donde le manifestaron que procederían hacerlo de acuerdo a lo contenido en el contrato de financiamiento N° 167889, pues ese día coincidía a la fecha limite del respectivo pago de la inicial de la prima, indicada en la cláusula tercera del mencionado contrato, pagándose en caja el importe de (Bs. 8.176,93), según comprobante de pago N° 0000243, y el día 18-06-2008, mediante carta suscrita por el ciudadano L.I.C., Gerente de la Sucursal San Cristóbal, negó y rechazó el pago del siniestro, fundamentada en la cláusula 5 de la referida póliza de Seguros. Cabe destacar que, esa cláusula fue sesgada en esa cita, pues no tomaron en cuenta el encabezado de la referida cláusula, donde se desprendía que el período o lapso para tomar en cuenta como vigencia de la póliza no dependía en si solo de la aseguradora, sino de cualquier otra circunstancia o convenio acordado entre las partes, pues el pago de esa póliza de seguros estaba respaldado a un convenio entre las partes, dando cumplimiento a lo establecido en el contrato de financiamiento de prima, por ende su representada no se encontraba inmersa en el contenido de la cláusula 5 último aparte. Fundamentó la presente acción en los artículos 1133 y 1167 del C.C., en el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro en Gaceta Oficial N° 5553 Extraordinario del 12-11-2001, en sus artículos 5 y 2. Estimó la demanda en la cantidad de (Bs. 360.000,00). Anexo presentó recaudos. (f. 1-19)

A los folio 29 y 30, auto de fecha 09-12-2008, el a quo admitió la demanda, y emplazó a C.A. de Seguros La Occidental, en la persona del ciudadano L.I.C.T., en su carácter de Gerente de la Sucursal San Cristóbal, Estado Táchira, para que comparezca dentro de los 20 días de despacho siguientes, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

Escrito de contestación a la demanda presentada en fecha 20-11-2009, por el abogado Wolfred Montilla Bastidas, apoderado de C.A. De Seguros La Occidental, sociedad mercantil, en la que contradice la demanda y la rechaza en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el fundamento legal narrado en el libelo de demanda. Rechazó y contradijo que a su representada C.A. De Seguros La Occidental, le asistía la obligación de asumir el pago de la perdida total del vehiculo propiedad de la demandante. Rechazó y contradijo que por la sola circunstancia de haberse efectuado la inspección del vehiculo se hubiera materializado y comenzado a correr los riesgos por cuenta de la empresa aseguradora, tal como lo sostenía infundadamente al folio 2 del libelo de demanda, ya que existía suficiente normativa en la materia, que normalizaba a la Inspección como una activa previa que ni siquiera encuadraba dentro de las proposiciones definidas en el Decreto con fuerza de la Ley del Contrato de Seguros. Rechazó y contradijo la pretendida tesis del demandante de tratar de conjugar en una sola convección la naturaleza del contrato de seguros cometido en la póliza 1330647 y el contrato de financiamiento para el pago de las primas N° 167889, pues era clara y evidente cada una de ellas; rechazó y contradijo que el contrato de financiamiento de primas de seguros N° 167889, hubiera establecido un lapso del pago de la inicial del financiamiento habido el 17-06-2008, teorema que intentaba temerariamente el demandante en la obsesión de sustentar la demanda; que el simple análisis del contrato N° 167889 suscrito entre las partes, deducía sin lugar a equívocos que su fecha de emisión fue el 17-06-2008, tal como se lee al final del documento, cuya fecha correspondía a la oportunidad del pago de la inicial, por lo tanto, resultaba claro e incuestionable que si el contrato se emitió en la misma oportunidad de pago de la inicial, no se podía discurrir que anteriormente hubiera otorgamiento del lapso a su nacimiento o emisión. Rechazó y contradijo el propósito del demandante de conjugar una igualdad entre la numeración de la Póliza y la del contrato de financiamiento, tal como se derivaba del párrafo primero al folio 05 del libelo de la demanda, proceder que debía ser interpretado por el Juzgador como una procura de entrelazar términos para llevar confusión con el ánimo de instituir la presencia del término sobre el libelo de la demanda, la temporaneidad del pago de la inicial del financiamiento de la prima. Rechazó y contradijo que entre el 12-05-2008 y el 17-06-2008 se estableció un lapso para el pago de la cuota inicial del financiamiento de la prima de seguros, por lo que opuso que en el contrato de financiamiento N° 167889, se leía en el aparte final que la fecha de emisión fue el 17-06-2008 y que de acuerdo a la cláusula 3ra, era clara y tajante al disponer que la celebración del contrato se perfeccionaba mediante el pago de la inicial. Rechazó y contradijo que el 12-05-2008, se debía tener como la fecha del inicio del amparo y cobertura, ya que si bien era cierto, que la mencionada póliza, suscrita para amparar los riesgos del vehículo propiedad del demandante fue emitida con vigencia entre el 12-05-2008 al 12-05-2009, no por ello, se debía establecer que el contrato se perfeccionó en esa oportunidad, ya que el acto requería como requisito de todo contrato bilateral, la expresa manifestación de voluntad de las partes, conforme a lo establecido en la parte final del texto del documento, quedando sometida al cumplimiento de la siguiente condición: “la vigencia del seguro es desde y hasta las 12 del mediodía hora oficial. Los riesgos que asume la compañía comenzara a correr por su cuenta desde el momento que el asegurado pague la prima convenida. …”. Rechazó y contradijo que por el hecho que la empresa hubiera expresado en la carta de rechazo, conllevaba en admitir la tesis expuesta por el demandante, en la que insubsistentemente concluía en establecer que la póliza se encontraba vigente, porque de lo contrario la empresa de seguros no debería asumir esas obligaciones; debiéndose tener en cuenta que por normativa legal y contractual, las empresas de seguros consisten en gobernar su actividad, ordenar cualquier investigación, peritaje etc., con el objeto de dar una oportuna y motivada respuesta al reclamante y no por ello implica que estaban asumiendo la cobertura o existencia del contrato, por una parte, siendo indudable, que la fundamentación de la carta de rechazo sobre la eventual investigación que pudiera acometer y que por razón de tiempo y ubicación especial no se realizó, en la discusión sobre la aplicación de la normativa contractual y legal sobre la cual se sustentó la exoneración de responsabilidad. Rechazó y contradijo la insostenible pretensión de la demanda del pago de los supuestos daños, lucro cesante que se argumentaban en el libelo de demanda, a tal efecto opuso que era evidente y sin mayor a elucubraciones de esos daños demandados en su proposición son carentes de cualquier fundamentación, ya que el demandante se limitaba en señalar su monto sin establecer las circunstancias atinentes a su producción, en la relación de causa efecto entre el supuesto incumplimiento y su generación, y explanar cual era el origen de la supuesta pérdida lucrativa, los elementos determinantes que se producían, su continuidad y la forma de calcularlos o establecerlos. Rechazó y contradijo que su representada tuvo conocimiento del accidente por incendio del vehículo con anterioridad del 17-06-2008, fecha en que fue formalizado y notificado con posterioridad al pago del financiamiento de la prima. Rechazó y contradijo que a su representada le asistiera la obligación de pagar la cantidad de Bs. 280.000,00 por concepto de indemnización por casco cobertura amplia, ya que para el momento del siniestro los riesgos del vehículo no corría por cuenta de C.A. Seguros La Occidental, a tal efecto hacía valer como defensa y opuso que en supuesto negado que se acordare la condenatoria en la ejecución del contrato y por tal circunstancia, coactivamente hubiera la necesidad de proceder al pago de la suma asegurada por pérdida total, se pacto un deducible por la cantidad de Bs. 2.000,00 sobre cualquier clase perdida, lo cual implicaba, que a la suma asegurada, la demandada estaría obligada a pagar por pérdida total la cantidad de Bs. 278.000,00; en consecuencia de ello, el demandante estaba en la obligación de restar o deducir dicho monto, por lo tanto, su pretensión de solicitar la condenatoria quedaba circunscrita en la cantidad de Bs. 278.000,00. Rechazó y contradijo la estimación del valor de la demanda en la cantidad de Bs. 360.000,00 así como la pretensión de ejecución del contrato que se acciona. De la infundada interpretación en la demanda del contrato de Seguros y Financiamiento para el pago de la prima, donde se analizó que el demandante aplicó un falso sofisma pretendiendo crear un escenario provechoso con respecto a la aplicación del Contrato de Financiamiento al expresar, que ese nacía coetáneamente del contrato de seguros contenido en la póliza 1130647 (cuya vigencia fue formulada del 12-05-2008 al 12-05-2009), y por ello eran complementarios, para luego argüir que en el texto del contrato N° 167889, se proveyó que la fecha tope otorgada para enterar la cuota inicial del financiamiento, era el día 17-06-2008. Que previamente al examen de la insubstancial argumentación del demandante, resultaba preponderante fijar las enunciaciones conceptuales que conllevaban a establecer una rotunda diferenciación entre el contrato de Financiamiento de Primas y el Contrato de Seguros, así como para comprender que la equivocada y divergente disquisición que hacía el demandante de las instituciones de los seguros mercantiles, lo condujeron en concluir en error de interpretación al proponer los fundamentos que sustentaban la pretensión. En el Financiamiento de Primas de Seguros, el financiado y la entidad financiera celebran el convenio de financiamiento de primas de seguro con la intención de solventar el pago de la misma, debida que el asegurado-financiado por la suscripción del contrato de seguro con la entidad aseguradora. La institución financiera, siempre ostentará el carácter de tercero ajeno al contrato de seguros, pues no podía ser catalogada en ninguna de las cualidades definidas en los artículos 7 y 8 del DLCS., ya que su actuación se limitaba en pagar a la entidad aseguradora el importe de la prima de seguro cuando previamente había finiquitado el contrato de financiamiento y su finalidad era percibir un beneficio capital en v.d.F.d.P. de seguro y no de las consecuencias del contrato de seguros como sería, comisión, bonos, por una parte, o indemnizaciones o prestaciones en caso de siniestros. Transcribió una serie de conceptos referente al tema de autos. Que era conocida en el ramo asegurador y así lo permitía el legislador patrio (artículo 160 Reglamento de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en lo adelante RLESR), por lo que debía llenarse la solicitud del mismo, para que se procediera a finiquitar el contrato con el asegurado, recaudando el pago de la prima. Que al analizar el planteamiento propuesto en la demanda, solicitaron y así instaban al Juzgador en apreciar y establecer que existía una dicotomía entre la interpretación legal, doctrinal y jurisprudencial que se le debía otorgar a las instituciones que hacían vida en la actividad de los seguros mercantiles. Que en cumplimiento de la normativa del único aparte del artículo 47 del DLCS., opuso la validez legal de los fundamentos que soportaban las razones fácticas, contractuales y legales por los cuales C.A. Seguros La Occidental argumentó su sustentáculo para quedar relevada de darle cobertura al siniestro por incendio del vehículo, propiedad de la demandante Expresos Mérida C.A. Opuso para que fuera valorada como confesión judicial de conformidad con el artículo 1401 del C.C., que el demandante reconocía expresamente que para dar cumplimiento a la cláusula 3ra del contrato de financiamiento de la prima de seguros, efectuó el pago de la inicial el 17-06-2008 donde admitió que el siniestro ocurrió el 14-06-2007, siendo concluyente para establecer que al momento de ocurrir la pérdida del vehículo propiedad del demandante, los riesgos del contrato de seguridad de la póliza N° 1330647 no se habían iniciado por cuenta de C.A. Seguro La Occidental. Que su representada en cumplimiento a lo estatuido en el ordinal 2° del artículo 21 del DLCS, en tiempo oportuno, al día siguiente del reporte y formalización del reclamo, emitió la correspondiente carta de rechazo el 18-06-2008, la cual es admitida y reconocida por la parte actora en el libelo de demanda, cuyo texto opuso en todos sus efectos como elemento de defensa y solicitó fuera valorada en su integridad. Que era incuestionable que previo a la ocurrencia del siniestro, no se efectuó ningún pago de prima al corredor de seguro para que operase cualquiera de las formas legales que indica el Reglamento de las Empresas de Seguros y Reaseguros, y el Reglamento sobre Cobro de Primas, por lo que la conducta de incumplimiento contractual del demandante, debía ser analizada y valorada. Que la carta de rechazo que motivó las circunstancias por la cual su representada opuso que le asistiera una causa justa para exonerarse del deber de cubrir la pérdida del vehículo asegurado, por lo que solicitó fuera valorada a tenor de lo dispuesto en el único aparte del artículo 37 ejusdem. Que la parte actora mediante demanda de cumplimiento de contrato, tenía como pretensión principal el pago de indemnización, porque a su entender se materializó el riesgo asegurado, sin haber cumplido previo al siniestro con su obligación, que era el pago de la prima convenida, pago que confesó en su libelo que efectuó el 17-06-08, siendo posterior a la ocurrencia del siniestro el 14-06-2008, a su vez, la empresa demandada C.A. Seguros La Occidental, con apego a la situación fáctica acaecida y normativa contractual, el 18-06-2008 emitió rechazo de la reclamación, argumentando que el siniestro no le incumbe asumirlo por su cuenta, porque a la fecha de su producción no había asumido los riesgos, en razón a la falta de pago de la prima del seguro y como mecanismo de defensa opuso y solicitó que fuera valorada: 1.- Que la normativa legal que sustenta el rechazo, encontraba su fundamentación en normas que son de pleno conocimiento y aceptación expresa por parte del asegurado. 1.1.- Decreto Ley de Contratos de Seguros; 1.2.- Condiciones Generales y Particulares de la Póliza de Automóvil Casco Cobertura Amplia aprobadas por la Superintendencia de Seguros, mediante oficio N° 000220 de fecha 18-01-2005. Que al haber incurrido el demandante en incumplimiento con su obligación principal, como era el pago de la prima, era irrefutable concluir que la empresa de seguros demandada, no había asumido por su cuenta ningún riesgo suscrito en la póliza por lo tanto, el siniestro por incendio de la unidad vehicular no le atañe ni se encontraba cubierto resultando improcedente la pretensión demandada y así solicitó fuera establecida. 2.- Defensa subsidiaria de Contrato no cumplido: En efecto, estaban frente a un contrato bilateral en el que ambas partes tenían obligaciones a su cargo, ya que la exigibilidad de cumplimiento a una de las partes, estaba sujeta a que la otra parte a su vez, hubiera cumplido a tenor de lo establecido en el artículo 1168 del C.C. Que al hacer una corrección de la situación de hecho y situarla dentro de los presupuestos normativos legales y contractuales citados, por lo que opuso y solicitó valoraran y se estableciera su procedencia como mecanismo de defensa. En cuanto a las contradicciones de las pretensiones del daño demandado, manifestó que no operaba la cobertura contratada en la póliza, y su representada se encontraba exenta de cubrir el siniestro acaecido por incendio de la unidad asegurada, en tanto que el contrato de seguros no se había concretado por ausencia del pago de la prima por parte del asegurado, lo que motivaba que la empresa aseguradora no había asumido por su cuenta los riesgos del contrato, y en consecuencia, mal podía asistirle o ser condenada al pago de los supuestos daños, lucro cesante demandado, por cuanto era inexistente el nexo de causalidad. Hacía valer que con solo analizar la argumentación de esa pretensión, el juzgador podía declarar sin lugar por falta de sustentación, en virtud de que infería que la reclamación era infundada. Ahora bien, para contradecir la procedencia del daño demandado, opuso que el demandante incumplió con el ordinal 7 del artículo 340 del C.P.C.; la imposibilidad de la empresa demandada de cumplir con la carga probatoria; la inexistencia del daño demandado. Hizo valer como defensa y opuso en el supuesto negado apartándose de la aplicación de las normativas legales y criterios de interpretación doctrinaria, administrativa y jurisprudencial, acordare la condenatoria de la ejecución del contrato y se procediera al pago de la suma asegurada por pérdida total, instó al juzgador que evaluara de acuerdo al texto de la póliza 98 N° 1130647, se pactó un deducible por la cantidad de Bs. 2.000,00. La existencia de esa condición especial envolvía que la suma asegurada, que la C.A. Seguros La Occidental, estaría obligada a pagar por pérdida parcial o total en cualquier escenario jurídico, por lo que debía estar precedida de la correspondiente deducción. Por último, contradijo la acción en todas sus partes, solicitando fuera admitida y sustanciado los argumentos contenidos declarando con lugar en la definitiva. Protestó las costas procesales. (f. 31-42).

A los folios 60 al 68, escrito de pruebas presentado en fecha 08-01-2010, por el abogado J.C.D.P., apoderado de la Sociedad Mercantil EXPRESOS MÉRIDA C.A., promovió Documentales: A.) Póliza de Seguros N° 1130647, con la cual pretendía evidenciar: a.- fecha de su vigencia 12-05-2008 a 12-05-2009; b.- Cobertura contenida en el monto amparado por concepto de casco de la unidad vehicular asegurada; c.- Identidad de la unidad vehicular en cuestión. B.) Contrato de financiamiento de prima de seguro signado con el N° 167889, celebrado entre la empresa INVERPYME C.A. y EXPRESOS MERIDA C.A., donde se evidenciaba: 1.- la relación de dependencia y conexidad con la primera documental providenciada, es decir, el contrato de pólizas de seguros. 2.- La relación existente entre la empresa SEGUROS LA ACCIDENTAL e INVERPYME C.A. 3.- Dejar expresa constancia que el referido contrato de financiamiento de prima se convino el 17-06-2008, día tope para el cumplimiento de la obligación de pago de la inicial de la prima establecida en el contrato de póliza, tal como lo indicaba la cláusula tercera del mismo. C.) Promovió el recibo de pago emitido por la caja de INVERPYME C.A., signado con el N° 0000243 de la cual se desprendía: a.- que canceló la cantidad de (Bs. 8.176,93) por concepto de cuota inicial 30% (Bs. 6.720,00) y los intereses más gastos administrativos de (Bs. 1456,93). b.- que las referidas cantidades coinciden y son exactas a las indicadas en el contrato de financiamiento de prima. c.- que en la oportunidad o fecha que se canceló fue la acordada y convenida entre las partes. d.- que se dio total cumplimiento por parte del asegurado a lo convenido entre las partes. Promovieron a los efectos de dejar plenamente evidenciado la maleabilidad específica del contrato de seguros en la forma que se desarrolla la empresa accionante y la accionada. D.) Consignó informe pericial practicado por INVESTIGACIONES HERMES, suscrito por el licenciado HERMES J. DUQUE P., documental que se desprendía sin lugar a dudas el acontecimiento del hecho siniestro (incendio), prueba que determinaba el cumplimiento del asegurado de las obligaciones luego de acontecido el siniestro. E.) promovió y opuso la notificación del siniestro realizada el día 17-06-2008. F.) promovió la respuesta de la comunicación emitida por la empresa aseguradora, el día 18-06-2008, donde negó el pago del siniestro. Esos dos documentales daban plena probanza de haber cumplido con las obligaciones inherentes al reporte del siniestro. Prueba de Informes: Solicitó se oficiara a la empresa Soberana de Corretaje C.A., Asesoria de Seguros, para que informara: a) si en la cartera manejada por esa empresa de corretaje se encontraba la empresa EXPRESOS MÉRIDA C.A. b) indicar si existía un contrato entre esa empresa como aseguradora y Seguros La Occidental C.A., que maneja esa sociedad de corretaje. c) de ser cierto el punto anterior, informara al tribunal sobre las pólizas o contratos celebrados entre la referida empresa como aseguradora y la asegurada antes mencionada, indicando el número de póliza, fecha de inicio o emisión del contrato, oportunidad de pago de la prima correspondiente y cualquier siniestro que se hubiera cancelado en las pólizas en cuestión. Para evidenciar el valor de las documentales, en cuanto al principio legal de que los contratos hacían ley entre las partes. Promovieron y opusieron el informe del Cuerpo de Bomberos, donde se desprendía el acaecimiento del hecho no controvertido del incendio. Solicitó se oficiara a la Superintendencia de Seguros, para que informara al tribunal: a) si las inversoras que financian el pago de las primas eran empresas independientes, autónomas y ajenas a las empresas de seguros, o si por el contrario tenía su origen o razón de ser en las referidas empresas aseguradoras. b) si por ante esa dependencia se encontraba registrada la empresa INVERPYME. c) si la empresa INVERPYME C.A. guarda relación o nexo con la C.A. de Seguros La Occidental. d) de ser afirmativo el punto anterior, cual era su relación del marco legal regulado que manejaba esa empresa, por cuanto la misma era con la finalidad de dejar evidenciado que no se podía pretender desvirtuar el contrato de póliza de seguros del contrato de financiamiento de prima de las referidas pólizas y por el contrario ellos constituían una unidad contractual que era totalmente válida y oponible tanto a la empresa aseguradora como a la asegurada. Testimoniales: promovió a los ciudadanos L.R.L.R. y Rafe Kassan, para que declararan en su oportunidad. Inspección Judicial: solicitó se trasladara y constituyera en la sede de la C.A. De Seguros La Occidental, en la dirección indicada, para dejar constancia de: a) si en la sede donde estaba constituido ese tribunal funciona la empresa INVERPYME C.A. b) se dejara constancia si en los archivos de la referida empresa reposa la póliza de seguros N° 1130647 con cobertura 12-05-2008 al 12-05-2009. c) si la referida empresa de seguros en forma directa o por intermedio de INVERPYME C.A. aparecía un ingreso de caja signado con el N° 0000243 y porque conceptos. d) dejara constancia si existían otros contratos de pólizas de seguros realizados con la empresa EXPRESOS MERIDA C.A. como asegurada y de ser cierto, cuales eran sus fechas de emisión, fecha de ingreso del pago de la inicial de la prima y cuales fueron las fechas en que se reportó el primer siniestro en cada una de ellas. Con esa prueba se podía evidenciar: - La existencia de la relación jurídica contractual que se dirime, bajo las modalidades y cláusulas que en ella se especifican. – Que era costumbre reiterada de la empresa aseguradora con la asegurada, darle vigencia anticipada al contrato de póliza de seguros. Experticia: De conformidad con el artículo 451 y siguientes del C.P.C., promovió experticia contable, para que previo cumplimiento de la Ley, fueran designados expertos en la materia, con el objeto de practicar prueba pericial en la empresa accionante EXPRESOS MERIDA C.A., específicamente en el departamento de finanzas y administración, y mediante un análisis técnico en los departamentos antes mencionados, cual era la producción promedio, tanto bruta como la neta en las unidades vehiculares, cuya capacidad de carga de pasajeros era de 35 entre el periodo comprendido del 14-06-2008 hasta la presente fecha, eso con la finalidad de establecer los ingresos de una unidad vehicular de las condiciones y características de la siniestrada produjeran desde la ocurrencia del siniestro hasta la presente fecha, el monto de los daños del lucro cesante que fueron esgrimidos en el libelo.

A los folios 71 y 72, escrito de pruebas presentado en fecha 11-01-2010, por el abogado Wolfred Montilla Bastidas, apoderado de la demandada, promovió el mérito favorable de las actas en autos a la defensa de su representada, en especial los documentos anexos al libelo y la contestación de la demanda. Opuso y promovió como defensa judicial, que el demandante reconoció expresamente al folio 6 del libelo de demanda, que para dar cumplimiento a la cláusula tercera del contrato de financiamiento de la prima de seguros, efectuó el pago de la inicial el 17-06-2008, cuya confesión adminiculada a la indicada en el folio 7 del mismo, admitía el siniestro ocurrido el 14-06-2007, elemento para estimar que el pago de la inicial del contrato de financiamiento de la prima se ejecuto con posterioridad a la ocurrencia del siniestro y en aplicación a la normativa legal y contractual contenida en el Decreto Ley de Contrato de Seguros, en el texto de la póliza y en el condicionado General y Particular de la Póliza de Automóvil, siendo concluyente para establecer que al momento de ocurrir la pérdida del vehiculo propiedad del demandante, los riesgos del contrato de seguros de la Póliza N° 1330647, no se habían iniciado por cuenta de C.A. Seguros La Occidental. Instrumentales: promovió la póliza N° 1130647; contrato de financiamiento N° 167889; comprobante de caja N° 0000243; declaración de siniestro; carta de rechazo de fecha 18-06-2008, emitida por C.A. De Seguros La Occidental; comunicación expedida por el intermediario del contrato de Seguros Soberana de Corretaje S.A.; condicionado General y Particular de la Póliza de Automóvil. Opuso e hizo valer los instrumentales que fueron producidas tanto en el libelo de la demanda, como en la contestación de los hechos en él contenido, y no son objeto de contradicción por lo que debían ser valoradas a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 75, diligencia suscrita en fecha 11-01-2010, por el abogado Wolfred B. Montilla B., actuando con el carácter acreditado en autos, dejó constancia que los instrumentos que rielan en autos a los folio 22 al 30, y los que corren en la contestación de la demanda, el cual no fue objeto de impugnación, debían ser valoradas de acuerdo a lo expuesto en el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros y por el principio juri novih curia, y en ese caso las condiciones generales y particulares de la póliza le corresponde a los instrumentos aprobados por la Superintendencia de Seguros mediante oficio N° 000220; también dejo constancia al Tribunal del escrito de pruebas era un medio de ofrecimiento de los medios probatorios a fin de soportar los argumentos del contrato por extemporaneidad del mismo, y no conlleva la misma a quitar la eficacia probatoria de los instrumentos producidos en autos los cuales tenían su validez.

Al folio 76, escrito presentado en fecha 13-01-2010, por el abogado J.C.D.P., actuando con el carácter acreditado en autos, hizo oposición a las pruebas promovidas por la contraparte, por cuanto el viernes 08-01-2010, venció el lapso de promoción de pruebas para las partes en el presente juicio, y no era sino hasta el día lunes 11-01-2010, cuando la accionada presentó escrito de promoción de pruebas, pretendiendo con posterioridad corregir su extemporaneidad con el argumento en diligencia de que las pruebas se habían promovido junto con la contestación, atentando contra el debido proceso, por lo que solicitó se inadmitiera las referidas pruebas.

A los folios 78 al 80, diligencia suscrita en fecha 14-01-2010, por el abogado Wolfred B. Montilla B., actuando con el carácter acreditado en autos, opuso el escrito de pruebas presentado por la parte actora: 1.) da por reconocido y aceptada las pruebas que se identifican en el numeral primero correspondiente a la póliza de seguro, contrato de financiamiento, recibo de pago, notificación del siniestro de fecha 17-06-08, carta de rechazo; dejaba a salvo, la notificación de permanencia seguida por la parte demandante en su producción y promoción a juicio. 2.) los instrumentales promovidos por la parte demandante, nacieron desde el momento en que fueron hechas tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación de demanda, correspondiendo a los mismo documentos promovidos por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas del capitulo tercero, con excepción del condicionado de la póliza, que por normativa contractual en base a lo previsto en el Decreto Ley de Contrato de Seguros, artículos 15 y 16 ordinal 8° producidos en el escrito de contestación de demanda y no fue objeto de impugnación, por lo que solicitó que la tuvieran como medios probatorios de las partes. 3.) solicitó y opuso la admisión como medio probatorio de la instrumental promovida por la parte actora en el numeral primero del escrito de pruebas, por cuanto no acompañó ninguna documental adjunta al escrito, tal como lo dispone el C.P.C. y criterios doctrinales y jurisprudenciales, por lo que desconoció la c.d.I.P.. 4.) solicitó la inadmisibilidad de la prueba de experticia promovida por la parte actora, por cuanto el exponente debía ser muy específico y claro, sobre los puntos que solicitó que los expertos evaluaran o experticien, por cuanto observaban: a) que había una promoción genérica global para solicitar un informe técnico en los departamentos para determinar la producción promedio tanto bruta como neta en unidad vehicular, lo cual implicaba que no había una matriz determinada sobre la actividad que debieron de cumplir los expertos, dejándolos a su libre arbitrio y facultad, estableciendo el mecanismo y forma de practicar la prueba; b) prueba que era indebidamente promovida por falta de técnica, se debía considerar que resultaba impertinente e inocua, por cuanto el punto controvertido era la renta o lucro cesante que supuestamente generaría la unidad siniestrada, de manera que resultaba impropio sacar una renta o utilidad en base a una universalidad de unidades, ya que cada una tenía rutas diferentes, de acuerdo al año, capacidad y cualidad o control que determinara el costo del pasaje; los años y desgastes influían para que cada unidad que se encontrara en capacidad de hacer una ruta de forma normal o accidentada, por lo que el Juzgador debía dictaminar para probar el daño que se realizaría sobre la renta que dejo de generar la unidad que constituía el epicentro del supuesto hecho generador y que conlleva a la disminución patrimonial electiva de forma tal que mal podía pretenderse constituir una prueba, por lo que el Juez debía valorar que era un hecho notorio que las unidades vehiculares, como lo afirma el demandante por razones de ley, aparece el nombre de la empresa demandante, pero en realidad son propiedad de cada socio, por lo cual, encontraron una diferencia que establece la incapacidad para determinar si efectivamente existe un daño patrimonial el cual no se puede apreciar sobre una totalidad de unidad de diferentes caracteres, rutas y propiedades. 5.) atacó y opuso a la infundada pretensión por la parte actora, de aportar medios probatorios, para demostrar una supuesta costumbre de la empresa aseguradora; por cuanto el demandante en su libelo, no argumentó, ni solicitó pronunciamiento jurisprudencial sobre la configuración de costumbre, lo cual debía cumplir en ciertas formalidades de su demanda, al no ser parte de la litis o parte controvertida mal podía pretender aportar medios probatorios para demostrar su existencia ya que en el proceso, se probaba los hechos controvertidos.

Al folio 81, auto dictado en fecha 19-01-2010, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandante, salvo su apreciación en la definitiva y con respecto a la documental promovida en el particular Primero Documentales, donde consignó original del informe de Investigaciones Hermes, y el Tribunal dejó constancia que el referido informe no fue consignado en la etapa de promoción de pruebas. De conformidad con el artículo 433 del C.P.C., ofició a la empresa Soberana de Corretaje C.A. Asesoria de Seguros y a la Superintendencia de Seguros, tal como lo solicitó en el particular Segundo: Prueba de Informes. Para la evacuación de las testimoniales fijó día y hora para que comparecieran a rendir declaraciones. Para la práctica de la Inspección Judicial, el Tribunal fijara por auto separado. Para la práctica de la experticia solicitada en el particular Quinto, fijó día y hora, para que se tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos.

Mediante diligencia presentada en fecha 25-01-2010, por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, actuando con el carácter acreditado en autos, apeló del auto de fecha 19-01-2010, con respecto a la admisión de la prueba de experticia. (f. 82).

Mediante auto de fecha 09-02-2010, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibidas en esta Alzada en fecha 03-05-2010.

Escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 17-05-2010, por el abogado Wolfred B. Montilla B., apoderado de demandada, solicitó se declarare con lugar el recurso de apelación y se revocara el auto de fecha 19-01-2010, mediante el cual el Juzgado acordó admitir la prueba de experticia sobre los departamentos de contabilidad y administración de la empresa demandante; por lo que debía establecerse la improcedencia legal por inadmisible de practicar la experticia promovida por ser violatoria de los principios del artículo 451 del C.P.C., y los artículos 41 y 42 del Código de Comercio. Por cuanto del auto apelado la recurrida se limitó en admitir únicamente la prueba de experticia promovida en el numeral Quinto del escrito de pruebas de la parte demandante; por lo que no existía motivación para exponer las razones por las cuales admitió la prueba y desechó los argumentos de oposición propuestos por la parte demandada el 14-01-2010; que no contenía indicación de los lineamientos que servirían de base para que los expertos determinaran el daño o lucro cesante que pretendía demostrar la parte promotora de la prueba. Del planteamiento de la oposición a la prueba de experticia, se analizaba del escrito, que la parte actora demostraría los daños lucro cesantes demandados, pretendiendo realizar una experticia contable en forma genérica sobre los asientos de registros contables y operaciones administrativas a practicarse en dos departamentos de la empresa Expresos Mérida C.A., exponiendo que debía recaer sobre los ingresos y egresos no determinados de vehículos. Que la pretensión del demandante, persistía en el pago de daños lucro cesante causados por el no cubrimiento del siniestro ocurrido a la unidad autobusera asegurada, debiendo precisar de la utilidad lucrativa se derivaría por la disminución patrimonial que normalmente fomentaba el vehiculo y para lo cual se tendría que tomar en cuenta el año, su capacidad de pasajeros, el orden y continuidad de salidas desde los terminales, es decir, determinar el quantum de sus ingresos y egresos todo con la finalidad de aportar los elementos de juicio que demostrara la verdadera entidad de disminución patrimonial experimentada por el demandante y calificar la inexistencia daño patrimonial, a ordenar su reparación. Por lo que no se podía admitir para demostrar la pérdida patrimonial por daño lucro cesante, tuviera que recurrir a terceros extraños y se pretendiera que se cuantificare sobre una serie de vehículos de diferentes condiciones. En tal sentido, la Alzada debía analizar, que si bien la doctrina había reconocido la experticia como el medio idóneo para llevar el conocimiento al Juez e incorporar al proceso. En el caso de marras, se apreciaba que los términos de promoción de las experticias, era imprecisa y por ello no era posible delimitar la tarea que se pretendía encomendar a los expertos, y esa carga procesal mal podía suplirla el Juez, quien tenía el deber de mantener el equilibrio procesal entre las partes. Fundamentó el recurso en: - el hecho positivo de infracción legal: por cuanto quebrantó el artículo 451 del C.P.C., en concordancia con los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, ya que analizó que el planteamiento de las referidas pruebas fue realizado en términos vagos, sin especificar los puntos concretos que debían estudiar para determinar el supuesto daño lucro cesante, siendo concluyente que de la revisión exhaustiva de los libros contables, constituían los únicos medios legales para demostrar las entradas que percibe la empresa por las operaciones de cada vehículo. - Conducta que debió asumir la recurrida: por lo que la recurrida debió analizar la situación y mediante un pronunciamiento motivado decretar la inadmisibilidad de la prueba, por perseguir su práctico quebrantamiento de normas legales. - Verificación del vicio denunciado: el error intelectual en la conformación del auto apelado se centró en que el juzgador recurrido desconoció la prueba de experticia. – Derechos conculcados a la parte actora: al dictar el juzgador el auto apelado, por el cual creo un estado de desigualdad violatorio del artículo 15 del C.P.C., porque el Juez tendría que proveer una prueba supliendo un deber que debió haber cumplido por la parte proponente de la prueba. (f. 89-91).

Escrito de informes presentado en fecha 17-05-2010, por el abogado J.C.D.P., actuando con el carácter acreditado en autos, manifestó que el apelante fundamentó la misma en argumentos de valoración de la prueba y de su tempestividad, cuestiones que son materias del fondo del controvertido y no de incidencias preliminares, por lo que, cualquier pronunciamiento que realizare el Juez de la recurrida sobre las pretensiones en este orden por parte del apelante hubieran causado daño a lo debatido y a la estabilidad del proceso, toda vez que existiría la afección procesal de pronunciamiento al fondo anticipado a la sentencia. En cuanto a la tempestividad, era menester señalar que el legislador hacía referencia a la carga de los jurisdiscentes de incorporarlas al proceso, es decir, su promoción se había pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, citando entre otras la sentencia N° 774 de fecha 10-10-2006 de la Sala de Casación Civil, solicitando se declarare sin lugar la apelación interpuesta.

Escrito de Observaciones presentado en fecha 25-05-2010, por el abogado J.C.D.P., actuando con el carácter acreditado en autos, donde manifestó que la parte apelante en su escrito de informes planteo oposición a la prueba de experticia promovida en su oportunidad procesal, en fecha 14-01-2010, y riela a los folios 78 al 80 del expediente, pretendiendo que esta Alzada entrara al Juzgamiento del Fondo del asunto a lo debatido en esta apelación, lo que sustentó en argumentos de fortaleza o debilidad sobre el fin de la prueba y que de ser resuelto en esta incidencia, crearía un salto en las fases procesales por lo que solicito fuera declarado sin lugar la presente apelación.

El tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veinticinco (25) de enero de 2010, por el apoderado de la parte demandada, abogado Wolfred Montilla Bastidas, contra el auto de fecha diecinueve (19) de enero del año 2010 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día nueve (09) de febrero del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes y observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el apoderado de la parte demandada, consignó escrito de informes donde hizo una síntesis de la controversia y de sus alegatos de defensa, solicitando se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se revoque el auto de fecha 19/01/2010 y se establezca la “improcedencia legal” por inadmisible de practicar la experticia promovida por ser violatoria de los principios de los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 41 y 42 del Código de Comercio.

En fecha 17/05/2010, el apoderado de la parte demandante, abogado J.C.D.P., consignó escrito de informes donde indica:

El apelante fundamenta la misma en argumentos de valoración de la prueba y de su tempestividad, cuestiones estas que son materia del fondo del Controvertido y no de incidencias Preliminares, por lo que cualquier Pronunciamiento que realizare el Juez de la Recurrida sobre las pretenciones en este orden por parte del apelante hubieren Causado daño a lo debatido y a la estabilidad del Proceso, toda vez que existiera la afección Procesal de Pronunciamiento al fondo anticipado a la Sentencia.

En cuanto a la tempestividad, es menester señalar que el legislador hace referencia a esta en lo que respeta a la carga de los Jurisdicentes de incorporarlas al proceso, es decir, su Promoción, en este orden se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, citando entre otras la sentencia N° 774 de fecha 10 de octubre de 2006 de la Sala de Casación Civil, en caso C.S Romero contra L.A Romuo e igualmente y con el carácter vinculante que la destaca, Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 8 de Marzo de 2005, caso Banco industrial, Expediente N! 03-2005.

En virtud de lo anterior, Solicitamos a este Tribunal declare sin lugar la Apelación interpuesta.

(sic)

En fecha 25/05/2010, el apoderado de la parte demandante, abogado J.C.D.P., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria donde reiteró los argumentos presentados en su escrito de informes.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha veinticinco (25) de enero de 2010, por el apoderado de la parte demandada, abogado Wolfred Montilla Bastidas, contra el auto de fecha diecinueve (19) de enero del año 2010 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en lo que respecta a la admisión de la prueba de experticia solicitada en el numeral quinto del escrito de promoción de la parte demandante.

La apelación del auto de admisión de las pruebas, está consagrada en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 402.- De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta será oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo.

Si la prueba negada fuere admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como se indica en el artículo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la sentencia la prueba si hubiere sido evacuada.

De la revisión de los autos, esta Alzada aprecia que la controversia se circunscribe a determinar si el auto dictado por el a quo en fecha diecinueve (19) de enero de 2010, que admitió la prueba de experticia en el departamento de finanzas y administración de la empresa Expresos Mérida C.A., para que mediante un análisis técnico determine cual es la producción promedio, tanto la bruta como la neta en las unidades vehiculares cuya capacidad de carga es de 35 pasajeros entre el período comprendido desde el día catorce (14) de junio de 2008 hasta el día de consignación del escrito de pruebas, es decir, el día ocho (08) de enero de 2010, cumple con las normas de los artículos 398 y 451 del Código de Procedimiento Civil, que establecen:

Artículo 398.- Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Artículo 451.- La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

De lo anterior, esta Alzada encuentra que la parte solicitante debe indicar con claridad y precisión los puntos sobre los cuales se debe realizar la experticia, evidenciándose en el escrito de promoción de pruebas de fecha 08/01/2010 (folios 60 al 68) que fue solicitada en forma vaga sin determinar si se va revisar libros de contabilidad o no, o cuales libros se van a revisar o en base a que se va calcular la producción promedio.

En el caso que vaya a revisarse libros de contabilidad, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 00769 de fecha trece (13) de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, ha indicado que el único medio de prueba para consultar libros de comercio es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, así:

“Al respecto de la prueba de examen general de los libros de comercio, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 185 del 16 de febrero de 2006, expediente Nº 2005-1914, en la acción de amparo constitucional interpuesta por U21 CASA DE BOLSA C.A. contra el auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratifica el criterio sostenido en decisión de la misma Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: P.H., estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, observa esta Sala que en el caso bajo examen el tribunal de la causa en un juicio por cobro de bolívares admitió la prueba de inspección judicial sobre los registros contables de una sociedad mercantil que no es parte en el juicio a los fines de demostrar “que el acreedor prendario no ejecutó la prenda dada en garantía del préstamo recibido por el deudor”. Al respecto los artículos 41 y 42 del Código de Comercio prevén lo siguiente:

Artículo 41.- Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidades de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso

.

Artículo 42.- En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa a un Juez del lugar donde se llevaren los libros

.

En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.

El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

…omisiss…

La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal.

Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio).

Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designó previa y determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros.

…omisiss...

En consecuencia, esta Sala, por las razones anteriormente expuestas, al constatar la inconstitucionalidad del auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la apelación interpuesta, modifica el fallo apelado y declara con lugar la acción de amparo interpuesta y, en virtud de dicho pronunciamiento, declara nulos los autos referidos. Así se decide.”

De donde se desprende, que en la prueba de examen general de los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra y atraso.

Que se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde la contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada.

Que es un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero que, el artículo 41 antes citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar.

Pues se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.” (Resaltado de la Sala)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC.00760-131108-2008-07-907.html)

De la doctrina de la Sala de Casación Civil, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional transcrito, aflora la prohibición legal que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebras y atraso, tal como lo indican los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, observando que se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde la contabilidad puede ser examinada.

Ahora bien, el artículo 42 del Código de Comercio, consagra un medio de prueba típico del Derecho Mercantil, que es único para consultar libros de comercio, que el examen y compulsa, quedando prohibido que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante. En el caso de autos, esta Alzada considera que la experticia técnica contable no es el medio de prueba para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros y al haber admitido el a quo la prueba de experticia, incurrió en una infracción que acarrea su revocatoria por ilegalidad, constituyéndose además una violación al debido proceso. Así se determina.

Respecto al alegato expuesto por el apoderado de la parte demandante, en cuanto a la valoración de las pruebas y la tempestividad, trayendo a autos el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 774, de fecha 10/10/2006, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., caso: C.S.R. contra L.Á.R., que indica:

Tomando en consideración la precedente apreciación, esta Sala de Casación Civil estima que existen medios de prueba que dada su naturaleza no permiten su evacuación dentro del lapso establecido para ello. Por esa razón, esta Sala cree oportuno señalar que en los casos en los que la evacuación de la prueba se extienda más allá del lapso que establece la ley, esta debe ser igualmente apreciada en conformidad con principios y normas constitucionales que rigen el proceso. En efecto, las pruebas de experticias, inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos, la reproducción judicial, la exhibición de documentos, entre otros, generalmente su evacuación sobrepasa el lapso concedido para ello, pero en aras de una justicia efectiva éstas deben ser incorporadas en el proceso, y el juez deberá apreciarlas como pruebas regularmente promovidas y evacuadas, pues la brevedad de los lapsos no es una razón contundente para que el juez desestime la prueba, y con ello lesione el derecho a la defensa, que tienen las partes de demostrar sus alegatos.

Por tanto, este Alto Tribunal considera que si el legislador no prohibió de manera expresa que la prueba tiene que evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas; es porque si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguirla.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 8 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial, expediente N° 03-2005, estableció:

…Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

…omisiss…

Es criterio de la Sala que con relación a la articulación probatoria del artículo 607, surge una situación casuística de acuerdo a la esencia de los medios de prueba que propongan las partes; correspondiendo al juez de oficio en algunos medios, señalar la evacuación de la prueba fuera de la articulación, dada la dificultad innata al medio de evacuarla dentro de los ocho días de despacho, y ese es, por ejemplo, el caso de la experticia.…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De la precedente trascripción, se evidencia que en las incidencias comprendidas en los artículos 607 y 449 del Código de Procedimiento Civil, no hace distinción en cuanto a la promoción y evacuación de las pruebas, por lo que se deduce que ambas se realizan en ese mismo lapso.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Octubre/RC-00774-101006-05540-html)

El criterio anterior trata sobre la evacuación de pruebas fuera de lapso, específicamente en el caso de la incidencia establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, encontrando que no tiene relación con el caso a resolver por esta Alzada, ya que no está en discusión la tempestividad de la evacuación de una prueba, no siendo aplicable, por tanto se desecha tal alegato de defensa. Además, esta Alzada indica que resolver sobre la legalidad de una prueba no signifique adelantar opinión al fondo controvertido, ya que el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo establece. Así se precisa.

Consecuencia de todo lo anterior, se declara con lugar la apelación y se modifica el auto dictado en fecha diecinueve (19) de enero de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el sentido que se declara inadmisible por ilegal la prueba de experticia solicitada en el numeral quinto del escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado J.C.D.P., con el carácter de apoderado de la parte demandante. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación propuesta en fecha veinticinco (25) de enero de 2010, por el apoderado de la parte demandada, abogado Wolfred Montilla Bastidas, contra el auto de fecha diecinueve (19) de enero del año 2010 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE MODIFICA el auto dictado en fecha diecinueve (19) de enero de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, así: “se declara inadmisible por ilegal la prueba de experticia solicitada en el numeral quinto del escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado J.C.D.P., con el carácter de apoderado de la parte demandante”.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales por la naturaleza del fallo.

Queda MODIFICADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. M.J.B.L.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:35 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp.10-3485