Decisión nº 178-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 30 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001833

ASUNTO : VP02-R-2012-000263

DECISIÓN: N° 178-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana K.Q.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.761.400, actuando con el carácter de víctima indirecta por ser progenitora del niño quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q., asistida por el profesional del derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.833, en contra de la decisión Nº 033-11, dictada en fecha 08 de julio de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal, efectuado por el Abogado F.G., en representación de la víctima indirecta de actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó el asunto en fecha 26 de junio de 2012 y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza E.E.O., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 02 de julio de 2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana K.Q.P., actuando con el carácter de víctima indirecta por ser progenitora del niño quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q., asistida por el profesional del derecho F.G., precedentemente identificado, interpone recurso de apelación, contra la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 08 de julio de 2011, signada con el Nº 033-11; realizando su apelación en base a los siguientes términos:

Señaló la recurrente que, da curiosidad como el Juez Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para ese entonces, declara con lugar la solicitud referida al escrito de adherencia a la acusación, presentada por la vindicta pública, y más aun cuando la Institución de nulidad absoluta, esta relacionada exclusivamente con todo lo concerniente a la intervención asistencia y representación del imputado, es decir, no se prevé la nulidad absoluta, para ese tipo de incidencia, y mas cuando existen tramites correspondientes a regular este tipo de denuncias como es la excepciones, previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece la posibilidad de que la defensa o el imputado se excepcionen pidiendo su literal “F” la falta de legitimación de la víctima para intentar la acción; dicha defensa en su tiempo procesal exclusivo antes de la audiencia preliminar, nunca presentaron dichas excepciones, mal pueden utilizar la Institución de la Nulidad Absoluta, en fase de juicio para realizar tal pedimento, y conseguir a un Juez, que los complazca con semejante absurdo Jurídico, es por ello que, solicita sea revocada la decisión que se recurre, y consecuencialmente, se mantenga como parte adherente a la víctima en el proceso, quien tiene Derecho Constitucional, de hacerlo y mas cuando se trata de la muerte de su hijo.

Continuó alegando la apelante que, cómo pretende el juez de Juicio, dilucidar una incidencia propia de la fase Intermedia, hacer en esta fase una mini audiencia preliminar, es decir, se extralimitó de su competencia, y más ilógico parece concebir de que el abogado F.G., haya participado en la exhumación, en la investigación y demás actos, sin que haya estado facultado para eso lo cual es ilógico, y mas cuando el propio Ministerio Público así lo hizo saber, de que si tenia facultades de apoderado para hacerlo, razón por la cual solicita sea revocada la decisión que se recurre.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

Las Abogadas en ejercicio A.V.E.S. y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.465 y 52.409 respectivamente, en su carácter de defensores del acusado E.R.E., identificado en actas, proceden a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Manifestaron los defensores lo siguiente, negaron, rechazaron y contradijeron, el planteamiento formulado por la ciudadana K.Q.P., asistida por el Abogado F.G., referido en su escrito de apelación y correspondiente a que “la Institución de nulidad absoluta, esta relacionada exclusivamente con todo lo concerniente a la intervención asistencia y representación del imputado”, por cuanto dicho planteamiento representa una contradicción a los postulados, establecidos, en el Principio Constitucional consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, que consagra el Principio de la Igualdad de las personas ante la Ley, concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el Principio y Garantía Procesal de la defensa e igualdad de las partes. Continuaron los defensores realizando ciertas consideraciones en torno a las Nulidades en el P.P., y citaron decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente en su escrito de contestación hace referencia de la distinción entre Juicio y Procedimiento.

Refirieron posteriormente, que es el acto de adhesión el que esta viciado, ya que al no constar en las actas procesales el documento poder que supuestamente le fue otorgado al Abogado F.G., se incurrió en un vicio a la legitimación, ya que la constitución del acto de adhesión esta gravemente afectado, por cuanto el documento poder con las formalidades que establece la ley, confiere al mandante la capacidad que el poderdante subroga en su persona, para que ésta a su vez, lo represente, y esa cualidad que otorga el poder, es lo que legitima los actos procesales efectuados por el abogado apoderado o representante, y si el instrumento poder que confiere la cualidad requerida para actuar en el juicio, no ha sido agregado al expediente que contiene todas las actas procesales, mal puede tenérsele como apoderado o representante del querellante.

Por otra parte manifestaron los defensores, que están conformes con el contenido del auto dictado por el Tribunal y recurrido por la representante indirecta de la víctima, ciudadana a K.Q.P., ya que en el mismo, no se desconoce su cualidad de víctima o legitimación para intentar la acción como lo alega en su escrito de apelación y consagrado este derecho, en el numeral “F” del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, que regula la materia, y en este acto, ya que lo anulado fue el Acto Procesal de la Adherencia, efectuado por el Abogado F.G., en su supuesto carácter de apoderado judicial. Continuaron los defensores citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 06-09-2005.

Arguyeron, que en cuanto al punto de apelación referido a que “no se prevé la nulidad absoluta para este tipo de instancia”; citan sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 06-06-2004, referida a la nulidad.

Alegaron que, la solicitud de nulidad absoluta por falta de legitimación del Abogado del querellante, para adherirse a la acusación presentada por la Representante del Ministerio Público, su procedencia se circunscribe a un tiempo procesal exclusivo antes de la audiencia preliminar, como lo expone la ciudadana K.Q.P., en su escrito de apelación.

Refirieron que con la decisión dictada por el Tribunal en auto de fecha 08 de julio de 2011 en la presente causa no se menoscabaron los derechos constitucionales de la víctima, la cual se encuentra representada por el Ministerio Público, quien en el ejercicio de sus funciones de representantes del Estado los ejerce plenamente, y esta facultad ejercida por el Estado esta prevista en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la titularidad de la acción penal, la cual corresponde al Estado representado éste, por el Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla y lo hace, por cuanto se subroga el derecho de castigar que tiene el particular, ejerciendo la acción penal, y de esta manera representa los derechos e intereses de la víctima, prueba de ello es la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circuito Judicial del estado Zulia, en contra de su defendido.

En relación al punto denominado “SEGUNDO”, manifestaron que, el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal en su numerales 1, 2, 3 y 4 establece las competencias del Juez de Juicio Unipersonal; continuaron citando un extracto de la decisión recurrida y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente concluyeron afirmando que el Juez de Instancia al dictar el auto recurrido, no incurrió en extralimitaciones de las competencias que la ley le concede como jurisdicente.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALIA TRIGÉSIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Inicia la Representación Fiscal su contestación al recurso de apelación indicando que la recurrente señaló en su escrito recursivo que la decisión recurrida no debió ser dictada aplicando los preceptos jurídicos referidos a la Nulidad Absoluta y procede a transcribir parte del escrito de apelación.

Señaló que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece el cumplimiento irrestricto de los lapsos contenidos en este para el ejercicio pleno de las instituciones, oportunidades y recursos amparados en él, en vía a garantizar la sana intervención de las partes sustentado en el derecho de las partes intervinientes, indicando además que en el presente caso existe una relajación de éstos, todo lo cual conlleva la existencia de inobservancia al principio de legalidad que rige la materia procesal.

Manifestó el Ministerio Público que la inobservancia planteada como existente, radica en el dictamen de fecha 08 de Julio de 2011, emanado del Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró la nulidad absoluta del escrito de adhesión a la acusación fiscal efectuado por al Abogado F.G., siendo procesalmente correcto haberse tratado tal situación conforme al tramite de las excepciones oponibles durante la fase intermedia, por ser en esa fase en la que se encuentra el presente asunto, de conformidad con el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyó que las excepciones tienen su oportunidad para ser interpuestas, y en este caso el momento es en el acto de apertura del debate, tal y como lo refiere el artículo 344 del texto adjetivo penal, para efectuar su respectivo tramite conforme a lo establecido en el articuló 346 ejusdem, pues considera que en el presente caso se aplicó la Institución de la Nulidad sin atender las características del acto ni la fase procesal a la que se corresponde, afectando con ello el principio de Seguridad Jurídica en errónea aplicación de la Ley.

En la parte denominada “PETITORIO” el Ministerio Público solicita que el recurso interpuesto se resuelva en estricto apego a los Principios y Garantías Constitucionales que rigen la efectiva administración de Justicia, y en consecuencia se revoque la decisión Nº 033-11, de fecha 08 de Julio de 2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró la Nulidad Absoluta del escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal por parte del Abogado F.G. en representación de la víctima indirecta de actas, conforme a lo establecido en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal decisión contraviene la normativa aplicable al asunto sub-exámine.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

NULIDAD DE OFICIO.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación de auto interpuesto, por la ciudadana K.Q.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.761.400, actuando con el carácter de víctima indirecta por ser progenitora del niño quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q., asistida por el profesional del derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.833, es en contra de la decisión Nº 033-11, dictada en fecha 08 de julio de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal, efectuado por el Abogado F.G., representando a la víctima antes identificada, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, luego de revisadas las actas que conforman la causa original, observan estas Juzgadoras lo siguiente:

Riela inserto a los folios ciento tres y ciento cuatro (103-104) de la causa principal, escrito interpuesto por el profesional del Derecho F.G., quien según su dicho actúa en condición de apoderado del ciudadano AUDIO E.D.A., progenitor de la víctima de autos (occiso), mediante el cual dicha parte actuando en su carácter de víctima indirecta, se adhiere al escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Trigésimo Quinta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Familia de la Circunscripción del estado Zulia, en fecha 05 de Febrero de 2010.

Por otra parte se observa en los folios ciento catorce, ciento quince y ciento dieciséis (114-115-116), escrito interpuesto por el Abogado F.G., actuando con el carácter de apoderado, y conforme a lo que prevé el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal ofreció las siguientes pruebas testimoniales: específicamente el testimonio de los ciudadanos L.R.M.B. portador de la cedula de identidad Nº V- 5.778.512, N.E.G.V. portador de la cedula de identidad Nº V-7.888.247, J.M., NORKA M.B.S., portadora de la cedula de identidad Nº V-5.799.066, J.S.V.S. portador de la cedula de identidad Nº V-5.100.231, YERGEN J.C.R., portador de la cedula de identidad Nº 7.834.736, MAGDARI DE LOS Á.C.G. portadora de la cedula de identidad Nº V-9.767.235 y E.R.E.S., portador de la cedula de identidad Nº V-4.533.011, observándose que por parte de la representación fiscal no fue promovido como prueba testimonial, el ciudadano J.M..

Ahora bien se desprende de las actas, Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de Marzo de 2010, de la cual se evidencia lo manifestado por el Abogado F.G. en dicho acto:

(Omisis…)

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ABOG. F.G., en su carácter de abogado querellante, quien expone: Ratifico mi correspondiente adherencia al escrito acusatorio con excepción a la medida solicitada en el referido escrito ya que la misma no garantiza el acto final como es el cumplimiento de una futura sentencia en el presente proceso, razón por la cual solicito ciudadano juez sea decretado (sic) una Medida cautelar sustitutiva de libertad como es el arrestos (sic) domiciliario, medida esta que se encuentra reflejada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y que por ende garantiza tanto la presencia de los actos procesales como la futura (sic) resultas de los mismos, igualmente le solicito ciudadano juez admito (sic) los medios probatorio (sic) ofertado por esta representación, es todo

Posterior a la exposición efectuada por el abogado asistente de la hoy recurrente, le fue concedida la palabra al imputado de actas, quien manifestó lo que a bien tuvo a decir, para luego cederle el derecho de palabra al abogado J.C., quien en su condición de defensor privado del acusado E.R.E.S., expuso lo siguiente:

(Omisis…)

Seguidamente el tribunal le concedió la palabra a la Defensa a cargo del Defensor Privado ABOG. J.C.H., quien expuso: Nos acogemos al principio de la comunidad de la Prueba, por cuanto consideramos que el objeto de la acusación fiscal tiene que ser necesariamente dilucidada en juicio, y con respecto ala (sic) adhesión por parte de la víctima, al no ver (sic) presentado acusación propia, el de hacer pedimento diferentes a los expuestos en el escrito acusatorio por el representante del Ministerio Público, razón por la cual solicito al ciudadano Juez que declare son lugar lo peticionado con respecto al arresto domiciliario, tomando en consideración que mi defendido a comparecido a los llamados del tribunal como del Ministerio Público, y que su interés no es sustraerse de la persecución penal e igualmente hay que considerar que el delito objeto de la acusación en su termino medio no excede de tres años la pena que pudiera llegar a imponerse, asimismo solicito al tribunal me expida copias simples de la presente acta, es todo

.

Al concluir las intervenciones de todas las partes en la Audiencia Preliminar, la Instancia resolvió lo siguiente:

(Omisis…)

Finalizadas como han sido las exposiciones de las partes integrantes del proceso, este Juzgado Cuarto de Control de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar las siguientes observaciones: Estudiadas como han sido todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho realizados por las partes, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la república y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo previsto en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones y pronunciamientos, este Tribunal pasa a decidir de la siguiente manera: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE, la Acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Quinta con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 05 de Febrero de 2010, ratificada en esta audiencia preliminar; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO (POR HABER OBRADO CON IMPERICIA EN RAZÓN DE SU PROFESIÓN), previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal Vigente, y con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q.; por considera (sic) que se cumple con los requisitos exigidos en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , todo de conformidad a lo establecido en el ordinal 2° del Artículo 330 ejusdem. El Tribunal impone nuevamente al acusado E.R.E.S., sobre las alternativas de la prosecución del proceso como del procedimiento DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS; y el mismo expuso:

(sic) No admito los hechos imputado (sic) por el Ministerio Publico (sic). Es todo”. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES ofrecidas por la Fiscalía Trigésima Quinta con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 05 de Febrero de 2010; conforme a lo previsto en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la comunidad de las pruebas a favor del imputado. TERCERO: Y con respecto a al (sic) Medida solicita por la defensa de la ciudadana K.Q.P., en donde solicita la aplicación de una medida mas grave como es la de un arresto domiciliario, que implicaría una Privación de libertad como Medida de Coacción, asimismo la victima manera directa exige la detención del acusado, ya que han pasado mas (sic) tres años y hasta la presente todas las personas que integraron el equipo medico están en total libertad. Y habiendo solicitado en su escrito acusatorio la fiscalía del ministerio publico (sic) que se mantenga la (sic) Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de libertad previstas en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador en aras de garantizarle a las partes intervinientes en el proceso el estado social de derecho y de justicia previsto en el artículo 2 de la Constitución nacional y los artículos 26 y 257 de la misma, que me imponen a darle protección a todas (sic) persona que accede a los órganos de justicia para ser (sic) valer sus derechos y siendo que el artículo 30 de la misma constitución me obliga como juzgador, a(sic) protección de las victimas que se (sic) objeto de delito y como quiera que en el presente caso y como consta en las actas, los hechos ocurrieron en el 2006 y hasta la presente fecha, como alega la victima no a obtenido justicia, razón por la cual este Juzgador la (sic) acoge el pedimento realizado por la victima decretando la Privación Preventiva de la libertad del ciudadano E.R.E.S., a tenor de los (sic) dispuestos (sic) en os artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal por estar en presencia de un hecho punible y existiendo fundados elemento (sic) de convicción de la comisión del mismo como se evidencia en el escrito acusatorio, ordenando su detención desde la Sala de este Juzgado y enviándolo al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”. CUARTO: Se Ordena el auto de Apertura a Juicio quedando las partes emplazadas a que ocurran ante el Juez de Juicio a quien corresponda conocer de la presente causa; en tal sentido remítase la causa al Juez de Juicio en su oportunidad Legal de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal... ”.

Del contenido del fallo transcrito se hace evidente para este Tribunal Colegiado que el Juez A quo emitió una decisión incurriendo en una omisión total sobre la adhesión a la acusación fiscal que fuera interpuesta por parte de la víctima de actas, así como de la pruebas que fueron ofertadas por la parte adherente, lo cual denota un error de derecho, pues ha quedado determinada una total incongruencia entre lo decidido y requerido por las partes, en este caso por la víctima indirecta de actas quien se encuentra identificada como K.Q.P., progenitora del niño quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q., más sin embargo la Instancia, decidió sobre la admisibilidad de la acusación formulada por la Fiscalia Trigésimo Quinta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Familia de la Circunscripción del estado Zulia, en fecha 05 de Febrero de 2010, sobre las pruebas que fueron ofertadas por dicha representación fiscal, así como sobre el decreto del auto de apertura a juicio correspondiente, y además decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, la cual no fue peticionado por ninguna de las partes en el referido acto.

Ante tal situación esta Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

Del análisis y revisión del contenido de la Audiencia Preliminar efectuada, este Tribunal Colegiado verifica, que la misma es incongruente por omisiva o ex silentio, como lo ha denominado la jurisprudencia española, la cual se produce “cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución” (Sentencia 83/2009, de 25 de marzo de 2009 del Tribunal Constitucional Español), toda vez que con dicho acto, a pesar de no representar la decisión recurrida, se ha producido una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (derecho a la defensa) que asiste a todas las partes intervinientes en un p.p., lo cual esta Alzada no puede inobservar, pues tal situación arroja como consecuencia ineludible el decreto de NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar efectuada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de Marzo de 2010, en razón de los siguientes fundamentos:

De la revisión de las actas que conforman la causa principal, verifica esta Sala que efectivamente, en fecha 10 de Marzo de 2010, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró Acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra del imputado E.R.E.S., en razón de la acusación que fuera interpuesta en su contra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO (POR HABER OBRADO CON IMPERICIA EN RAZÓN DE SU PROFESIÓN), previsto y sancionado en el 20 del Código Penal Vigente, y con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre D.E.D.Q.d. once años de edad; acto en el cual se admitió totalmente la acusación fiscal, se admitieron las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, se ordenó la apertura a juicio oral y público y además se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, la cual no fue peticionada por ninguna de las partes en el referido acto, sin pronunciarse sobre la adhesión a la acusación fiscal que formalizó la víctima indirecta de actas, ni sobre la pruebas que fueron ofertadas por ésta, todo lo cual fue ratificado por el abogado asistente F.G. en dicho acto, evidenciándose con ello una omisión de pronunciamiento que vulnera los derechos de la víctima en el presente proceso.

Ante tal situación evidencia esta Sala de Alzada, del contenido del acta de Audiencia Preliminar, que la misma adolece del vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, puesto que el Juez de Instancia, al momento de emitir pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por las partes intervinientes en dicho acto, no emitió ningún pronunciamiento sobre la adherencia a la acusación fiscal que efectuó la víctima indirecta de autos ni sobre las pruebas que posterior a su adhesión fueron ofertadas por ésta, pues de autos se desprende que la inexistencia de tal enunciación resolutiva sobre tales requerimientos, hace evidente para esta Alzada la existencia de violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que le asisten a la víctima, como son la tutela judicial efectiva y el debido proceso (la defensa y asistencia jurídica), establecidos en los artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal como ha quedado evidenciado para esta Alzada la existencia de violación de derechos y garantías constitucionales que le asisten a la víctima, estiman quienes aquí deciden, que la Audiencia Preliminar es incongruente por omisiva, en virtud de los razonamientos realizados por el Juez de Instancia, al no resolver sobre las solicitudes formuladas por la víctima, de allí que sea pertinente en este momento referirse acerca de las facultades, derechos y garantías que le asisten a la víctima dentro del p.p..

A tal efecto esta Alzada señala que la víctima dentro del p.p. venezolano forma parte de éste, tomando en cuenta que la noción de “parte” dado su interés, se define como “aquel status o posición jurídica que ocupa una o varias personas, al inicio del proceso o durante el desarrollo de este y que, en virtud del ejercicio de sus derechos procesales, pueden postular o ante ella se pueden postular pretensiones, en atención a un interés jurídico cuya tutela se exige a los órganos jurisdiccionales” (Autor R.O.).

Plantea la doctrina que las partes del p.p. con respecto a la pretensión punitiva que ejerce el Estado Venezolano son: el Ministerio Público, el Imputado, la Defensa y la Víctima cuya regulación dentro del nuestro texto adjetivo penal vigente se encuentra prevista en los artículos 119 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de Septiembre de 2009 y en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta oficial Extraordinaria de fecha 15 de Junio de 2012, toda vez que dicho artículo se encuentra dentro de los enunciados normativos que entraron en vigencia anticipada, y en los que se establece lo siguiente:

“Artículo 119. Definición. Se considera víctima:

1. - A la persona directamente ofendida por el delito.

2. - El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo por afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido o la ofendida; y en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un o una menor de edad.

   (Omisis…)

   Artículo 122. Derechos. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida como querellante, podrá ejercer en el p.p. los siguientes derechos:

1. - Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.

   (Omisis…)

4. - Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción publica; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

   (Omisis…)

   De las normas antes transcritas por esta Sala, se desprende que entre los derechos fundamentales de la víctima dentro del p.p. se encuentra el de la participación que debe tener en los actos referentes a dicho proceso, de allí que Cabanellas (1962) defina el vocablo Participar “como dar parte, enterar, comunicar, informar. En este sentido la víctima puede participar en el proceso como “víctima simple”, “denunciante”, “querellante: particular o adherente” o como “demandante civil”. De tal definición debe deducirse que la víctima tendrá derecho a entrar en el sistema de justicia penal y tener participación activa, de manera que se le garanticen los derechos que esto conlleva, obteniendo así la respuesta sobre lo requerido.

   Con relación a los derechos de la víctima, ha sido conteste la Sala Constitucional al afirmar que:

   “Como punto previo, esta Sala debe hacer un pronunciamiento respecto a la legitimidad del ciudadano J.D.M.C., asistido por el abogado Arvi J.R.V. interpuso la presente solitud (sic) de revisión, con ocasión al p.p. seguido contra el ciudadano P.G.A. por la presunta comisión del delito de homicidio culposo y porte ilícito de arma de fuego, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.M.C., quien era hermano del solicitante de la revisión.

   Al respecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

   Artículo 119. Definición. Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito;

2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.

3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;

4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

   Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

   Como puede observarse de la disposición supra transcrita, el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.

   Ello así, al observarse de los antecedente reseñados por la Sala de Casación Penal en la sentencia cuya revisión se solicita, que en el p.p. seguido contra el ciudadano P.G.A. por la presunta comisión del delito de homicidio culposo y porte ilícito de arma de fuego, el ciudadano J.D.M.C. –parte actora- intervino en condición de víctima indirecta al ser hermano del ciudadano E.M.C. (fallecido); esta Sala acepta su legitimación para la interposición de la solicitud de revisión de autos e inaplicable la consecuencia jurídica prevista en el cardinal 3 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara. (Sentencia Nº 1277 del 26 de Julio de 2011).

   En este orden de ideas, y con relación a la condición de parte que le ha dado nuestro ordenamiento jurídico interno a la víctima dentro del p.p., ha establecido la Sala de Casación Penal lo siguiente:

   “(Omisis…)

   En relación con las impugnaciones realizadas por la víctima contra las decisiones de primera y segunda instancia, se observa lo siguiente:

   Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

   Es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima que señala:

   … observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

   . (188 del 8 mar 05).

   Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

   En tal sentido, considera la Sala que no puede negarse el derecho al recurso de la víctima que en este caso acusó por el delito de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual, distinto por el cual resultó condenado el ciudadano D.J.Q.P. que fue el de Homicidio Culposo.

   En nuestro p.p. la víctima se le ha reconocido condición de parte, en consecuencia, sin el acceso al derecho de la doble instancia lejos de ser una tutela judicial efectiva resultaría artificiosa.

   Aunado a esto y conforme a la disposición del artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley y el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que considera que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito deviene de un derecho fundamental del ciudadano, sumado al criterio de la Sala Constitucional el cual establece que:

   … la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

   . (Sentencia 10 de mayo de 2001 Caso: J.A.G. y otros).

   Es por lo expuesto que la Sala pasa a examinar las denuncias contenidas en el escrito contentivo del recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado O.T. apoderado del ciudadano Á.R.P., en su condición de víctima indirecta. (Negritas de esta Sala.) Sentencia N° A-041 del 27 de Abril de 2006).

   Ahora bien, observa esta Sala que en primer lugar se violentó la garantía a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 Constitucional, que señala lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a la obtener con prontitud la decisión que corresponda.

   (Omisis…)

   Así como también se vulneró la garantía del debido proceso referida al derecho a la defensa, la cual se encuentra establecida en el numeral 1° del artículo 49 Constitucional, en los siguientes términos:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   Con relación a la violación de tales garantías constitucionales ha establecido de manera reiterada nuestra máxima instancia judicial lo siguiente:

   “(Omisis…)

   Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

   (Omisis…)

   Ahora bien, debe acotarse que el debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, no es un principio exclusivo para el imputado o el acusado, ya que también ampara al Ministerio Público, tal como esta Sala lo ha reconocido en sentencias 3.255/2002, del 13 de diciembre; 1.737/2003, del 25 de junio, y 3.021/2005, del 14 de octubre, así como también a la víctima (Sentencia 1.287/2006, del 28 de junio), la cual en el presente caso ha presentado acusación particular propia.

   (Omisis…)

   Al respecto, esta Sala debe reiterar que el debido proceso constituye uno de los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, por cuanto aquél es el que permite articular válidamente, es decir, conforme a la Constitución, las etapas, formas, actos y fines que componen e informan a todos y cada uno de los diferentes procedimientos judiciales que habrán de ser empleados por los justiciables cuando requieran de los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre).

   (Omisis…)

   Esta íntima vinculación entre la noción de orden público constitucional y el denominado debido proceso obedece a que éste constituye un medio útil para la realización de la justicia (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre). En tal sentido, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

   .

   Esta disposición constitucional, además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre).

   Debe esta Sala precisar que el hecho de que una decisión jurisdiccional, omita pronunciamiento sobre algunas solicitudes formulas por las partes, vulnera la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, toda vez que en el caso de marras la víctima no recibió la respuesta correspondiente con relación a su adhesión a la acusación fiscal, así como al ofrecimiento de pruebas que realizó posterior a tal adhesión.

   Por su parte Pico I Junoy (1997) argumenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende según -palabras del Tribunal Constitucional Español- “un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto”.

   En el mismo orden de ideas, Carroca (1998) expresa que la tutela judicial efectiva garantiza: “la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales iniciando un proceso; la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; la posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la ley provea; y la posibilidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia”. (Subrayado de esta Sala).

   También es partidario de esta corriente Rivera (2002), para quien “la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que comporta de igual forma la obligación que tiene la Administración de justicia, en respeto del derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la CRBV y a decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa”.

   El derecho a la tutela judicial efectiva apunta a garantizar un mecanismo eficaz que permita a los particulares reestablecer una situación jurídica vulnerada y está integrado por el derecho de acceso; el derecho a la gratuidad de la justicia; el derecho a una sentencia sin dilaciones indebidas, oportuna, fundamentada en derecho y congruente; a la tutela cautelar y a la garantía de la ejecución de la sentencia (CRBV, 1999: art. 26).

   De tales fundamentos doctrinales esta Alzada considera que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia, como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa a través del derecho autónomo y abstracto de la acción, donde se pone en funcionamiento o se activa el aparato jurisdiccional, en busca de un pronunciamiento, sea éste favorable o no al accionante, por lo que al ejercitarse la acción y obtenerse un pronunciamiento jurisdiccional, el cual pudiere acoger o no la pretensión del accionante, el derecho o garantía constitucional de la acción queda satisfecho, pues ésta no considera la manera en que se pronuncia, solo el hecho de resolver sobre lo peticionado.

   En términos generales el pronunciamiento judicial es el elemento que satisface a la acción, ya sea que acoja la tesis del accionante, o que la desestime, incluso negando la admisión de la pretensión del accionante, situación esta última que también satisface el derecho de acción, pues hubo un pronunciamiento judicial producto del ejercicio del derecho de acción, siendo que, en el caso que nos ocupa habiendo accionado una de las partes no obtuvo respuesta alguna.

   Cuando se ejercita el derecho constitucional de la acción como manifestación de la tutela judicial efectiva, se obtiene del Estado la decisión judicial que se pretendió con la interposición de la respectiva solicitud.

   Sobre esta manifestación de la garantía de la tutela judicial efectiva, Carroca (1998), manifiesta que “el ordenamiento jurídico debe asegurar a todo sujeto que estime que un interés no le es reconocido o respetado, pueda acudir a los órganos jurisdiccionales, disponiendo de los cauces procesales adecuados para ellos, con la finalidad de perseguir a través de la acción jurídica un pronunciamiento jurisdiccional que declare un derecho en el caso concreto, es decir, pueda procurar obtener una tutela judicial efectiva”.

   Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 10 de Mayo de 2010 por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, además de haberse violado el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional con el cual no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también a que se garanticen decisiones que den respuestas a todas las partes que intervienen en un p.p., para que así se brinde seguridad jurídica en el contenido del dispositivo del fallo; se conculcó igualmente el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional,

   En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la ya referida decisión N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:

   … El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…

   . (Negritas de la Sala).

   Ante tal grado de violación de derechos y garantías de rango constitucional que se producen en el presente caso, considera esta Alzada que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control es el competente para resolver sobre la adherencia a la acusación fiscal que formuló la víctima así como sobre las pruebas ofertadas por ésta, con posterioridad a la adhesión, ya que no le es dable a esta Sala resolver sobre tales solicitudes, pues entrar a pronunciarse sobre ellas pondría en estado de indefensión a todas las partes del presente proceso, así como también se violaría el principio o derecho de la doble instancia, los principios de competencia, estos de estricto orden público, al no ser este Tribunal Colegiado competente para resolver sobre la adhesión a la acusación que realizó la víctima, así como tampoco para pronunciarse acerca de la admisibilidad o no de las pruebas que promovió en un escrito distinto al de la adhesión, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal “la víctima podrá, dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.”

   Del enunciado de ese tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en primer lugar la obligación del Juez de Control de notificar o convocar a la víctima al acto de audiencia preliminar, con lo que se le garantiza a ésta los derechos y garantías de rango constitucional y legal que le asisten dentro del p.p., al respecto a establecido nuestra Sala Constitucional lo siguiente:

   “Del estudio efectuado sobre el pronunciamiento proveído por la aludida Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, esta Sala Constitucional debe acotar que participa de la declaratoria con lugar, en virtud de lo siguiente:

   Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 –antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001, artículo 117-, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos.

   En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano A.M.C., imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional manifestada mediante la presente solicitud de tutela constitucional.

   Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano R.A.D.A.M., en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano A.M.C., la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano R.A.D.A.M., aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal.

   En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio.

   En este orden de ideas y con fundamento en el razonamiento precedente, esta Sala Constitucional debe confirmar la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados L.E.A. y J.F.C., a favor del ciudadano R.A.D.A.M., proveída por la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de mayo de 2001. Así se decide. (Las Negritas y el subrayado son de esta Alzada). (Sentencia Nº 763 de fecha 09 de Abril de 2002)

   Si tomamos en cuenta lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo antes transcrito, el solo hecho de omitir la notificación o convocatoria de la víctima, para su comparecencia al acto de Audiencia Preliminar lesiona el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional, así como también lesiona el derecho al debido proceso (derecho a la defensa) establecido en el numeral 1° del artículo 49 de la Carta magna, todo lo cual no puede ser convalidado ni subsanado por este Tribunal Colegiado.

   Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, se hace obligatorio el decreto de tal nulidad basados en todos los razonamientos explanados por esta Alzada, y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   “…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el p.p., establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: R.A.G.A., donde se señaló lo siguiente:

   (…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

   Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

   De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

   La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

   La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

   En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

   En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)

   . (Resaltado de esta Sala). (Sentencia N° 1642 del 02 de Noviembre de 2011)

   Del fallo antes transcrito se hace evidente para esta Sala, que es ineludible en el presente caso, retrotraer éste proceso al momento en que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, ya que la omisión de pronunciamiento verificada no comporta una formalidad no esencial, por lo que esta Sala de Alzada no puede convalidar tal omisión calificándola como una formalidad no esencial, pues la falta de pronunciamiento en el presente caso se ha traducido en una lesión de derechos de rango constitucional a la hoy víctima indirecta de actas, ciudadana K.Q.P., siendo evidente el incumplimiento de las exigencias estrictamente formales para garantizar a todas las partes sus derechos y garantías constitucionales.

   A establecido de manera reiterada nuestra Sala de Casación Penal, que el proceso se presenta como garantía para todos los sujetos que intervengan en éste, de allí que la sentencia Nº 3 de fecha 11 de Enero de 2002, sostenga lo siguiente:

   El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

   .

   Con relación a la diferencia entre existente entre la formalidad esencial y no esencial, la misma Sala de Casación Penal en sentencia Nº 137 de fecha 12 de Mayo de 2010, señaló lo siguiente:

   (Omisis…)

   En este sentido, se destaca lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se indicará, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no estabilidad constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto fundamental del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 Constitucional.

   De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional, por consiguiente, conviene precisar si en el presente caso han sido o no quebrantadas formas sustanciales de actos que causan indefensión… (Negritas de esta Sala).

   Por lo que establecida la diferencia entre formalidades esenciales y no esenciales, considera esta Sala que las violaciones detectadas le impiden a la hoy víctima participar de manera directa en el presente proceso, siendo que la Constitución como las Leyes la facultan para la participación pretendida, de allí que la omisión de pronunciamiento no puede ser saneada ni por esta Sala, ni por el Juez de Juicio, en razón que tal facultad solo le esta conferida al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, competente en el presente caso para pronunciarse, bien aceptando o rechazando la adhesión a la acusación fiscal efectuada por la víctima, así como sobre la admisibilidad o no de las pruebas que fueron ofertadas por ésta, de tal razonamiento que concluyan estas Juzgadoras que la Audiencia Preliminar a la cual se vio obligada esta Alzada a revisar, se encuentra viciada de incongruencia omisiva, vicio que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2011, de la siguiente manera:

   “…No obstante lo anterior según también lo afirmó la parte actora, el Juzgado de Control desestimó dicha excepción y no emitió pronunciamiento alguno respecto al sobreseimiento solicitado. Ahora bien, debe advertirse que dicha omisión denunciada por la parte accionante, de ser cierta, podría ser constitutiva de un vicio de incongruencia omisiva, debiendo entonces esta Sala verificar si en el caso de autos se ha configurado o no dicho vicio en la decisión accionada en amparo. Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala). (Sentencia Nº 1912, ponente: Magistrado Francisco Carrasquero).

   Concluye esta Sala, en razón de los análisis realizados que lo procedente en derecho y en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales que asisten a todas las partes intervinientes en el presente proceso, es, DECLARAR LA NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 10 de Marzo del año 2010, y en consecuencia, se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Tribunal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

   Por último, esta Alzada vista la nulidad decretada en la presente, estima inoficioso entrar a analizar el contenido de la infracción denunciada por la accionante en su recurso de apelación. ASÍ SE DECLARA.

   IV

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

ANULA DE OFICIO el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 10 de Marzo de 2010, celebrado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la presente causa seguida en contra de E.R.E.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO (POR HABER OBRADO CON IMPERICIA EN RAZÓN DE SU PROFESIÓN), previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal Vigente, y con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre D.E.D.Q.d. once años de edad; acto en el cual se admitió totalmente la acusación fiscal, se admitieron las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, se ordenó la apertura a juicio oral y público y se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, la cual no fue peticionada por ninguna de las partes, sin pronunciarse sobre la adhesión a la acusación fiscal que efectuó la victima indirecta de actas, ni sobre la admisibilidad o no de pruebas que fueron ofertadas por ésta, todo de conformidad con los artículos 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios y violaciones observados por esta Alzada.

TERCERO

Se ordena que un Tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, celebre nuevamente el Acto de Audiencia Preliminar aquí anulado, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, Notifíquese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUECES DE APELACIONES

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

Jueza de Apelación/Presidente de Sala

Dra. S.C.D.P. Dra. E.E.O..

Jueza de Apelación Jueza de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 178-12, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

EEO/ng.-

Quien suscribe, EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, Jueza integrante de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a quien le correspondió conocer conjuntamente con las ciudadanas Juezas Profesionales, Dras. E.O. y S.C., del asunto signado por esta Instancia, con el Nº VP02-R-2012-000263, con motivo del recurso de apelación en contra de la decisión recurrida (auto fundamentado) de fecha 08 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el fue recibida en esta Sala en fecha 26 de junio de 2012, correspondiendo por distribución la ponencia de dicho asunto a la ciudadana Jueza Profesional, Dra. E.O., manifiesta que debe disentir de la decisión que la mayoría de las Juezas Profesionales que conforman esta Sala suscribieron, por lo que en consecuencia, salva su voto, y lo hace con el debido respeto, en base a las consideraciones siguientes:

La recurrente, ciudadana K.Q.P., en su condición de víctima indirecta, por ser la progenitora del niño, quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q., asistida por el ciudadano ABOGADO F.G. (aunque afirma en su escrito que la “asiste”, “muy a pesar de tener Poder Especial”), interpuso recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de julio de 2011, mediante la cual, previa solicitud de nulidad efectuada por la defensa respecto al escrito de ADHESIÓN A LA ACUSACIÓN presentado por el ciudadano Abogado F.G. por no poseer Poder especial, el tribunal a quo declaró la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO DE ADHESIÓN A LA ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO, considerando la apelante que el Juez de Juicio no debió decretar tal nulidad, debido a que la defensa no podía pretender hacer uso de la institución de las Nulidades cuando las mismas sólo están relacionadas a la intervención, asistencia y representación del imputado, que además, existen las excepciones a que se refiere el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial la de la letra “f” de la citada norma procesal, aunado a que el Juez de Juicio pretendió dilucidar una incidencia de la fase intermedia con una especie de mini audiencia preliminar, extralimitándose en su competencia y que el Abogado F.G. ha participado en todas las fase, lo cual ha reconocido el Ministerio Público, por lo que solicita que en consecuencia sea REVOCADA la decisión recurrida.

Por su parte, la Defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación centra el mismo en el hecho que el Abogado F.G. actuó como apoderado de la referida víctima sin Poder Especial para ello, siendo que el Juez de Juicio verificó en la investigación 24-F35-0780-06 que tal Poder Especial no existe, por lo que la nulidad en este caso era procedente.

En cuanto a la recurrida, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia deja constancia en su decisión, la cual es el objeto del recurso de apelación de actas, que a los folios 103 y 104 existe el escrito interpuesto por el Abogado F.G., quien declara actuar con Poder otorgado por la víctima indicada en actas, donde manifiesta su adhesión a la acusación, lo cual ratificó verbalmente en la audiencia preliminar, señalando que actuaba con poder judicial, el cual hasta la fecha de la recurrida no demostró, por lo que consideró el a quo que lo procedente era declarar Con Lugar la Nulidad Absoluta del escrito de adhesión fiscal, efectuado por el Abogado F.G..

Por su parte, este Tribunal Colegiado por el voto de la mayoría de las Juezas Profesionales que la integran, consideraron que de la revisión y análisis de las actas, evidenciaron que al analizar los fundamentos del Juez A quo para declarar la nulidad de la adhesión por falta de poder especial, verificaron la audiencia preliminar, donde constataron que el Juez de Control emitió una decisión incurriendo en una omisión total sobre la adhesión a la acusación fiscal, así como de las pruebas que fueron ofertadas por la parte adherente, lo cual denota un error de derecho, considerando que existe una total incongruencia entre lo decidido y lo requerido por las partes, ya que admitió la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 05 de febrero de 2010; admitió las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, ordenó el auto de apertura a juicio, y además, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, la cual no fue peticionada por alguna de las partes en el referido acto, sin pronunciarse sobre la adhesión a la acusación interpuesta por el Ministerio Público y sin pronunciarse sobre las pruebas ofrecidas por la víctima de actas; estimando con ello la Sala, por mayoría, que con la decisión de la recurrida, al analizar a su vez lo resuelto en la audiencia preliminar, se violentó la garantía de la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, establecidas en los artículos 26 y 49.1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo un recuento de jurisprudencia, por considerar que es el Juez de Control el competente para pronunciarse sobre la adhesión a la acusación fiscal por parte de la víctima, así como sobre las pruebas ofertadas por esta última, lo cual no le está dado a este Tribunal Colegiado, en atención a lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo ineludible, luego de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia a la que se refieren retrotraer el proceso al momento que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, ya que la omisión de pronunciamiento verificada no comporta una formalidad no esencial, lo cual no puede convalidad esta Sala, pues la falta de pronunciamiento en el presente caso se ha traducido en una lesión de derechos de rango constitucional a la víctima indirecta K.Q.P., siendo evidente el incumplimiento de las exigencias estrictamente formales para garantizar a todas las partes sus derechos y garantías constitucionales; por lo que esta Sala ANULA DE OFICIO el Acto de Audiencia Preliminar, de fecha 10 de marzo de 2010, y se ordena que un Tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal celebre nuevamente la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados en esta decisión.

Ahora bien, considera quien disiente de la decisión apoyada por la mayoría de este Tribunal Colegiado que se ha resuelto más allá de lo solicitado, que no se está en presencia de vulneración de formalidades esenciales y que retrotraer esta causa a una etapa ya precluida para repetir un acto que no incidirá en la realización del juicio oral y público, que es la etapa procesal en la que se encuentra en la actualidad, conllevan a una repospón inútil.

Dichas afirmaciones se sustentan, en primer lugar porque el recurso de apelación fue contra la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haber declarado la nulidad absoluta del escrito de adhesión presentado por el ABOGADO F.G., quien manifestó actuar con poder otorgado por la ciudadana K.Q.P., en su condición de víctima indirecta, por ser la progenitora del niño, quien en vida respondiera al nombre de D.E.D.Q., solicitando se revocara la misma; no solicitó nulidad alguna y mucho menos de la audiencia preliminar, sino de la decisión del juez de juicio.

Considera quien aquí salva su voto, que para que proceda la nulidad absoluta de un acto debe ser tan grave que resulta imposible lograr de otra manera el restablecimiento de un derecho o de una garantía de rango constitucional que se lesiona con el mismo; por lo que se debe sopesar los derechos a los efectos de determinar si la nulidad de un acto es la única vía para dejar inexistente el mismo; por lo que en el caso de los derechos referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en contraposición con los derechos de la víctima, debe dejarse claro, sin lugar a duda, que en el caso de la víctima por ser sujeto pasivo de un hecho punible (delito), siempre tiene legitimidad para actuar en el proceso, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, sólo que para tener condición de “parte” en el proceso, en la etapa intermedia específicamente, tiene las opciones de ”adherirse” a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, caso en el cual está supeditada a la suerte que corra la acusación presentada por la Vindicta Pública, sin que para ello requiera tener a su lado un Abogado con o sin poder judicial, es su elección, pero no un requisito de procedibilidad o intervención en el proceso, ya que su intervención (de la víctima) está condicionada en la fase de juicio a ser representada por el Ministerio Público; o “presentar una acusación particular propia” cuando se trata de delitos de acción pública (como en este caso), por lo que si presenta esta última y cumple con los requisitos de ley, adquiere la cualidad de “parte querellante”, lo que en modo alguno significa lo mismo que adherirse a la acusación fiscal, ya que no tienen los mismos efectos jurídicos.

En este caso, en segundo lugar, porque en la audiencia preliminar estuvo presente la víctima indirecta K.Q.P., quien al serle concedida la palabra manifestó que quería que se hiciera justicia, que se detuviera a ese “señor” (imputado de actas), pero el Abogado F.G. a quien el Juez de Control también le concedió la palabra, ratificó que en nombre de la víctima se adhería a la acusación fiscal, que ratificaba las pruebas ofrecidas y que sólo modificaba el pedimento de que al imputado se le impusiera de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el de que se le concediera medidas menos gravosas de las establecidas en el artículo 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; luego, el Juez en la referida audiencia, al escuchar también al imputado y a la defensa, resolvió, entre otros pronunciamientos, admitir totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, así como imponer de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; no obstante, considera quien aquí disiente, que el hecho que en la decisión en la audiencia preliminar no se haya hecho ningún pronunciamiento con respecto a la adhesión a la acusación, en nada hace nula de nulidad absoluta la referida audiencia preliminar, ya que al finalizar la referida audiencia, el Juez resuelve a tenor del artículo 330 (hoy artículo 313) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la adhesión de la víctima a la acusación fiscal no requiere de un formalismo esencial como sí lo requiere la presentación de la acusación particular propia por parte de la víctima, situación que no ocurrió en este caso, y es por ello, que la víctima ataca es la decisión del juez de juicio, razonando su pedimento; por lo que debe entenderse que admitida totalmente la acusación fiscal como ocurrió en este caso, la adhesión se encuentra también admitida.

En cuanto a los medios de pruebas ofrecidos por el Abogado F.G., quien manifestó actuar por poder judicial otorgado por la víctima, referida a los ciudadanos: 1.- L.R.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-5.778.512, 2.- N.E.G.V., titular de la cédula de identidad Nº V-7.888.247, 3.- NORKA M.B.S., titular de la cédula de identidad N° V-5.799.066, 4.- J.S.V.S., titular de la cédula de identidad N° V-5.100.231, 5.- YERGEN J.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-7.834.736, 6.- MAGDARI DE LOS Á.C.E., titular de la cédula de identidad N° V-4.533.011, y 7.- J.M., sin identificación en cuanto a su cédula de identidad, sólo se señala que es venezolano, mayor de edad, propietario de la Clínica Muñoz, donde fallece la víctima de actas; es importante resaltar, como lo ha hecho el Tribunal Colegiado en la decisión de la cual disiento en este acto, que de tales medios probatorios también fueron ofrecidos por el Ministerio Público, excepto el testimonio del ciudadano J.M., y con respecto a este medio de prueba, la cual ofrece la víctima, refiriendo su necesidad y pertinencia en el hecho que con este medio de prueba se pretendería demostrar en un eventual juicio por tener conocimiento director de los hechos, quien funge como propietario de dicha Clínica; lo que a criterio de quien aquí disiente del fallo dado por la mayoría de las ciudadanas Juezas Profesionales de esta Alzada no produce los efectos de una reposición de la causa por efecto de una nulidad absoluta, ya que tal medio de prueba puede ser traído al debate por el Juez de Juicio porque como director del debate puede, si así lo considera, bien con fundamento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal puede escucharlo en el juicio, o puede, de acuerdo a lo debatido, a solicitud de parte o de oficio, traerlo al mismo como prueba nueva, según sea el caso, a tenor de lo establecido en el artículo 359 (hoy artículo 342) del Código Orgánico Procesal Penal para que como propietario de la Clínica de actas rinda testimonio, el cual será controlado por las partes en el debate y podrá ser valorado por el Juez en la sentencia para aceptarlo o desecharlo.

Por lo tanto, en tercer lugar, porque en cualquiera de los dos casos, se puede traer dicha prueba al debate (si así lo estima el Juez), donde las partes tendrán control de ese medio de prueba y el Juez de Juicio valorarlo en la sentencia; por lo que tal nulidad no se hace necesaria, máximo cuando el legislador en el actual Código Orgánico Procesal Penal que con vigencia anticipada ordenó la vigencia de parte de su normativa, entre ellas, la que regula la fase intermedia y la fase de juicio, y ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia han establecido el cuidado que se tener para decretar nulidades, debiendo entenderse lo que significan las “formalidades esenciales” para evitar reposiciones inútiles, lo cual ocurrirá en este caso a criterio de quien aquí disiente, donde incluso, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, que aunque no ha entrado en vigencia, lo estará a partir del 01 de enero del año 2013, busca es hacer más cuidado a las C.d.A. que conocen del derecho a no incurrir en reposiciones inútiles, y en todo caso, en situaciones como esta, se hace un llamado de atención al juez correspondiente para que sea más cuidadoso en lo sucesivo.

Además de lo anteriormente expresado, en este caso, la víctima no ha solicitado tal reposición y este Tribunal Colegiado, con esta decisión por mayoría, pareciera que ha obviado la prescripción de la acción penal por este hecho ocurrido en la Clínica Muñoz el día 23 de noviembre del año 2006 y por el cual el Ministerio Público calificó jurídicamente como HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, donde repetir de nuevo la audiencia preliminar (que en esta causa se celebró el día 10 de marzo de 2010) arriesga la misma, conllevando un doble perjuicio, a la víctima que no lo solicitó, ya que su adhesión se encuentra implícita con la admisión total de la acusación fiscal que ocurrió, así con una prueba que puede ser llevada al debate, que busca establecer el hecho y la responsabilidad penal del acusado, con una sentencia condenatoria como consecuencia, objetivo de la tesis de la Vindicta Pública; y al imputado que tampoco lo solicitó, que tiene derecho a que se le declare inculpable, y en consecuencia, se dicte sentencia absolutoria a su favor, según la tesis de la defensa; por lo que lo que este Tribunal Colegiado debió resolver fue la recurrida y nada más, donde el Juez de Juicio debió aperturar el juicio para resolver en presencia del Ministerio Público, víctima indirecta (en este caso), acusado y defensa, dicha petición, no antes porque está en fase de juicio y en dicha fase, todo debe resolverse, a criterio de esta Jueza Profesional, en el juicio oral y público, salvo las excepciones expresas que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

En base a los aspectos arriba analizados, quedan expresadas las razones que llevan a esta Jueza Profesional a expresar el criterio disidente en los términos ya expuestos.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala (Jueza Disidente)

S.C.D.P.E.E.O.

Jueza Profesional Jueza Profesional

LA SECRETARIA

Abog. MARIA EUGENIA PETIT

EDVR/edvr.