Decisión nº FG012006000483 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 26 de Julio de 2006

JUEZ PONENTE: F.Á. CHACÍN

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2006-182, contentivo de Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por la abogada E.C.R., Defensora Publica Penal N° 11, representando al ciudadano O.J.M.S., tal acción de impugnación ejercida contra la decisión proferida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, fechada el 14-06-2006.-

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los tramites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epilogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 14 de junio de 2006, el Juzgado Quinto en Función de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en la Audiencia de presentación acordó lo siguiente:

(…) Este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: En cuanto a la solicitud de sobreseimiento solicitada por la abogada defensora del acusado, conforme a lo establecido en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal desestima dicha solicitud, en base a los siguientes argumentos: a) en cuanto a la declaración de la victima realizada en este acto, en contradicción a las ya expuesta este Tribunal hace el si por cuanto en autos corren insertas un cúmulo de pruebas como son el acta de Entrevista de fecha 23 de Febrero del 2006 de la victima, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delegación Ciudad Guayana, donde señala al acusado como la persona que abusaba sexualmente de ella, se cuenta con el acta de entrevista realizada al niña A.A.M., acta de entrevista realizada ala denunciante ciudadana DEL VALLE FIGUEROA, así como el examen Medico Legal (GINECOLOGICO), practicado a la victima, donde se deja constancia de la desfloración positiva antigua, de lo expuesto y tomados estos indicios en su conjunto nos permiten estimar que M.S.O.J. tiene comprometida su responsabilidad en el hecho que se le imputa. Por lo que se admite totalmente la acusación interpuesta por la Representante del Ministerio Publico, en contra del acusado M.S.O.J. de nacionalidad Venezolano, natural de San Félix, Estado Bolívar, titular de la cedula de identidad N° V-11.518.785, de (35) años de edad, Residenciado en el Barrio Buen Retiro, calle Marsella, España, casa S/N, San Félix, Estado Bolívar, por estar probablemente incursos, en la comisión del delito de: VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 Ordinal Primero en concordancia con el articulo 99 ambos del Código Penal Venezolano vigente en perjuicio de la niña A.M. ASCANIO de 11 años de edad.

SEGUNDO: Se admite las pruebas aportadas y reconocidas durante la investigación por la Representante del Ministerio Publico, para ser presentadas en el Juicio Oral y Publico, como son: las declaraciones de los testigos DARLENY LOPEZ, ORJUELA ELIAS, CARRASQUEL ERICK, ROJAS DENNY, BETANCOURT FERNANDO, M.M., C.R., DEL VALLE FIGUEROA DE GARCIA, de la niña A.A.M. y de J.C.A.G., el derecho de opinar y ser oída a la victima A.M. ASCANIO. Documentales: Constante de tres (03) folios el informe suscrito por la Trabajadora Social C.R., de fecha 22-03-2006, practicado en el hogar donde se reside la menor, en virtud de su obtención licita e incorporadas de conformidad las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto dichas pruebas se refieren directamente al objeto de la investigación, en tal sentido son consideradas por este Tribunal, licitas, legales, útiles, necesarias y pertinentes, para el descubrimiento de la verdad en la fase de Juicio, del hecho imputado al acusado, de conformidad a lo establecido en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En virtud que este Tribunal Considera que existen elementos suficientes para fundar la acusación interpuesta por el Ministerio Público, ordena abrir el Juicio Oral y Público.

CUARTO: Se ordena el emplazamiento de las partes para que el plazo común de cinco (05) días contados a partir de la remisión de las actuaciones concurran por ante el Tribunal de juicio correspondiente de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial que conocerá del presente proceso.

QUINTO: Se instruye al Secretario de este Tribunal, remitir a la oficina de Alguacilazgo, las actuaciones que conforman la presente causa, para su distribución por ante el Tribunal de Juicio Correspondiente, a los fines previstos en el articulo 342 del Código Orgánico Procesal penal. Así se decide.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la abogada E.C.R., Defensora Publica Penal N° 11, representando al ciudadano O.J.M.S., interpuso formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A quo de la siguiente manera:

…Considera quien suscribe, que la que la declaración aportada por la victima evidentemente hizo que las circunstancias que inicialmente motivaron el decreto de la medida privativa de libertad variaran a favor del imputado.

En efecto, para que sea procedente el decreto o, en su caso, el mantenimiento de la medida privativa de libertad, es necesario que concurran tres requisitos establecidos en la ley.

En tal sentido el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala como requisitos concurrentes para que pueda decretarse la medida privativa de libertad, que se estime acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En lo que respecta al segundo requisito, esto es, a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho punible, resulta que ha quedado desvirtuado puesto que la victima de manera clara y enfática señalo en presencia de todas las partes y del Juez que el imputado no fue la persona que la violó, y que fue obligada a señalarlo como culpable del hecho, indicando, incluso, el nombre de una tercera persona quien fue, presuntamente, autora del hecho objeto de la presente causa.

Siendo ello así, es incuestionable la existencia de dudas acerca de la responsabilidad del imputado en el delito que se le atribuye, todo lo cual permite concluir que no existen elementos fundados de convicción acerca de su responsabilidad, siendo desproporcional el mantenimiento de la medida privativa de libertad, lo cual, a su vez, atenta contra los principios de presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, dispuesto en los articulo 8, 9, 243 del texto Adjetivo Penal, así como el derecho al juzgamiento en libertad, consagrado en el articulo 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, ciudadanos Magistrados, la regla en el procedimiento penal es que los procesados permanezcan en libertad mientras dure el proceso; esto es así, en virtud de los principios antes enunciados.

En tal sentido, el legislador ha dispuesto en el articulo 256 Ejusdem, una serie de medidas cautelares, distintas a la privación de libertad en un cetro de reclusión, que pueden ser impuestas por el Juez para asegurar la comparencia del imputado a los distintos actos del proceso.

Ahora bien, si bien es cierto que la medida privativa de libertad es la mas gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, solo que lo son en menor medida, pero todas ellas implican una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso cual es, en definitiva, la finalidad que con ellas se persigue; por lo que nada obsta que el Juez, dado el carácter restrictivo con que deben interpretarse las normas que autorizan la privación de libertad, pueda, en cualquier momento, sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa; resultando ajustado a derecho conceder una medida cautelar sustitutiva de la detención que, además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure el proceso, máxime si, como ocurre en el presente caso, han variado las circunstancias que inicialmente motivaron el decreto de la privación de libertad.

PETITORIO

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que revoque la decisión recurrida y ordene la sustitución de la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano O.J.M.S. y en su lugar, se imponga una medida cautelar sustitutiva de la detención, por no encontrarse llenos los requisitos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el mantenimiento de medida tan gravosa…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada L.L.D., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, procede a realizar contestación al recurso de apelación ejercido por la abogada E.C.R., Defensora Publica Penal N° 11, representando al ciudadano O.J.M.S., esta representación Fiscal procede de la siguiente manera:

“(Omissis)…Si bien es cierto que en la oportunidad de la celebración de audiencia Preliminar la victima, la niña A.M., de 11 años de edad, manifestó que la ciudadana Del Valle Figueroa, quien es su tía y fue la persona que denuncio el hecho, la obligo a decir que el acusado O.M. la había violado y que la persona que lo había hecho era un hombre llamado pedro, que había sido una sola vez cuando ella tenia diez (10) años; no es menos cierto que la victima señalo contundentemente al imputado en la oportunidad de la celebración de Audiencia de Presentación, en fecha 24-02-2006, donde fue acompañada por su representante legal, la ciudadana J.A.G., como la persona que en reiteradas oportunidades había abusado sexualmente de ella, en horas de la madrugada cuando todos en su casa dormían y que le tocaba constantemente sus partes intimas; dicha declaración fue ratificada ante la Representación Fiscal en la oportunidad de tomársele nueva entrevista, en la sede de la Fiscalia Decima, el día 01 de marzo de 2006, donde la victima fue debidamente orientada sobre la trascendencia de su declaración y la misma volvió a señalar de manera segura y sin ningún tipo de dilación que su padrastro, el ciudadano O.M., era la persona que había abusado varias veces de ella, dichas declaraciones y señalamientos contundentes adminiculados al resultado de Reconocimiento Medico Legal N° 9700-145-289, de fecha 23-01-2006, practicado por la experto Dra. Darleny López, Medico forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el cual arrojo como conclusión “DEFLORACIÓN POSITIVA ANTIGUA, SIGNOS DE MANIPULACIÓN GENITAL”, además de otros elementos de convicción han sido suficientes para estimar que el ciudadano O.M. es el autor del hecho punible.

Por otra parte, en las oportunidades que la victima converso con esta Representación Fiscal, así como su Representante Legal, ciudadana J.A.G., quien también fue entrevistada en el despacho fiscal el día 16 de marzo de 2006, nunca hicieron mención alguna acerca de las amenazas o maltratos acerca de las cuales había sido objeto la niña por parte de su tía, la Ciudadana Del Valle Figueroa; tomando en consideración que la niña solo estuvo en compañía de esta ciudadana el día que fue a denunciar y los días siguientes; sin embargo al regresar su madre a la casa, quien se encontraba hospitalizada, la niña no volvió a tener contacto con su tía, por cuanto la madre se molesto con esta ciudadana, ya que la hacia responsable de la privación de libertad de su marido (acusado).

Por otra parte, Ciudadanos Magistrados, debe tomarse en consideración la actitud de la niña A.M., al momento de la celebración de la Audiencia preliminar, quien acudió nuevamente en compañía de su madre, ya que se notaba visiblemente presionada. La Representación Fiscal al momento de la niña hacer su manifestación le realizo varias preguntas y la niña en todo momento mantenía una actitud nerviosa al contestarlas, teniendo que acudir a su madre en algunas oportunidades, hasta el extremo de la Ciudadana Juez llamarle la atención a su representante legal para que dejara expresar a la victima sus respuestas por ella misma, inclusive al momento de consultarle a la niña quien había sido la persona que había abusado de ella, le pregunto expresamente a la mama el nombre de la persona, ya que ni la misma niña lo sabia, y siempre trataba de buscar respuestas con la vista algo perdida, mirando hacia arriba, hacia los lados en forma vacilante, llena de dudas.(…)

Asimismo llama poderosamente la atención a quien suscribe, que aun cuando la presentación del imputado se realizo el día 24-02-2006 y la acusación fue presentada el día 24 de marzo de 2006, no es sino hasta la celebración de la Audiencia Preliminar, el día 14-06-2006 cuando la victima viene a manifestar que la persona que siempre había señalado de haber abusado sexualmente de ella, no lo era; cuando el Ministerio Publico siempre le manifestó su apoyo y confianza, además de brindarle asesoria jurídica sobre la prosecución del proceso; es que acaso temían que se pudiera descubrir que la niña ahora es producto de una posible manipulación, donde se le esta obligando a decir que estaba bajo amenaza y maltratos físicos para que dijera que la persona que la abusaba era su padrastro O.M.?. Además de ello se pregunta esta Representación Fiscal será por esta misma causa que la representante legal de la victima nunca la llevo a realizarse la Evaluación Psiquiatrita, ni recibió la Terapia de Apoyo Emocional que le pudo haber sido indicada por el Especialista, tal como fue referida la niña el día 01 de marzo de 2006, razón por la cual tal situación debió hacerse del conocimiento del Concejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Caroní, Estado Bolívar, tomando en consideración la amenaza del Derecho de Salud e Integridad Personal de la niña A.M..

Ciudadanos Magistrados, todas estas son preguntas u deducciones que fueron expresadas por el Ministerio Publico en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, una vez escuchada la victima, y que obviamente fueron apreciadas y tomadas en cuenta por el Juez A quo al momento de tomar su decisión.

Por lo precedente expuesto, considera esta Representación Fiscal que no existe ninguna duda acerca de la responsabilidad del imputado en la realización del hecho punible que se le atribuye, todo lo cual permite concluir que existen fundados elementos de convicción para estimar que es el autor del delito VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 numeral 1° en concordancia con el articulo 99 del Código Penal Venezolano Vigente en perjuicio de la niña A.M. de 11 años de edad…

LA SOLUCION QUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados, en consideración a lo precedentemente expuesto, solicito sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la abogada defensora E.C.R. en nombre del acusado O.J.M.S., por carecer de fundamento serio, criterio que obviamente no comparte el Ministerio Publico.

Asimismo solicito se ratifique la decisión del Tribunal Quinto de Control, de fecha 14 de junio de 2006, en el cual admito la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado antes descrito, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374, ordinal 1° del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con el articulo 99 ejusdem, en perjuicio de la niña ANGILINA MUÑOZ, asimismo admito la calificación jurídica antes mencionada, todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Publico, así como mantener la Medida Preventiva Privativa de Libertad decretada contra el acusado y el enjuiciamiento del mismo, mediante auto de apertura de Juicio Oral Y Publico, por cuanto dicha decisión se encuentra ajustada a derecho…(Omissis)…

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del estudio y análisis del recurso y su respectivo cotejo con las actas, se hace necesario para dar la debida repuesta procesal, deslindar los dos objetivos presentes en la apelación que nos ocupa; en efecto, considera la censurante una desproporción en cuanto a la aplicación de la Medida Cautelar Privativa de la libertad, pues en su opinión se le pudo imponer a su patrocinado una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, ante tal aseveración esta Corte reitera el señalamiento plasmado en diversos pronunciamientos, en el sentido de que el Juzgamiento en libertad no ha sido proscrito de nuestro sistema procesal para aquellos delitos cuya pena en su límite máximo alcance los Diez (10) años. En estos casos y de acuerdo con una interpretación auténtica el Legislador consideró presumirse el peligro de fuga para aquellos delitos con una pena como la indicada precedentemente; ahora, si se encuentra vigente el Juzgamiento en libertad, corresponde a las partes en el proceso indicar los argumentos por los cuales se desvirtúa el peligro de fuga indicado en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y frente a tales razonamientos el Juez en un ejercicio motivador decidirá en cualquiera de los sentidos o extremos normativos, pero repetimos, en aquellos delitos con penas Privativas de Libertad cuyo término máximo es igual o superior a los Diez (10) años, se encuentra latente por prescripción legislativa el peligro de fuga.

En razón de lo arriba expresado, es evidente que la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en el presente caso se encuentra ajustado a derecho en razón de que el delito imputado establece una pena compatible con la exigencia del parágrafo primero del artículo 251 del nuestra Ley Adjetiva Penal. Así queda expresado.

Por otra parte pero contextualmente sincronizado con lo anterior, señala la recurrente en apelación, que no existen los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del hecho punible, esto es en razón de que “la víctima de manera clara y enfática señaló que el imputado no fue la persona violadora y además fue obligada a señalarlo como culpable del hecho”. Frente a este argumento se hace menester esgrimir lo siguiente, nuestro legislador procesal le confiere al Juez de la Instancia una estupenda fórmula para apreciar y valorar los hechos basados en el principio de inmediación, no debemos olvidar que el ser humano se expresa además de la oralidad con gestos, ademanes y movimientos de tal forma que pueden ser percibidos a expresiones o comunicaciones por el Juez de Primera Instancia, ahora los Jueces de Segunda Instancia son huérfanos de este principio y se convierten en discípulos de lo apreciado por aquél luego de ser plasmados en una decisión; en el caso que nos ocupa se trata de una VIOLACIÓN PRESUNTA donde la víctima es una niña de once (11) años, ahora bien, de acuerdo con la filosofía contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nuestro ordenamiento le reconoce capacidad jurídica al niño y descarta el tutelaje preponderante y englobante, y que casi convertía a los menores en seres totalmente dependientes, y no es menos cierto que también faculta al Ministerio Público y al Juez de la causa a inquirir sobre la realidad de los hechos expresados por el menor cualquier hecho donde se encuentre involucrado, ello en razón de que por su propia realidad intelectual puede ser manipulado por mayores y en lugar de protegerlo se estaría consolidando una impunidad por ejemplo. En este sentido Nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en un voto concurrente de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON (Exp. 03-0508 de 19-02-04) señala la posibilidad de que un adolescente puede ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes, sin querer establecer que estamos en presencia de engaños y manipulaciones en el caso bajo estudio, considera esta Corte que al Juez Considerar para su pronunciamiento la declaración de la víctima y su contradicción con la expuesta en el mismo Tribunal y concatenarla con otros haz de probanzas, este dando por asentado el cúmulo indiciario exigido en el ordinal segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

También aprecia esta Corte, que el Juzgador de la Instancia admite las pruebas aportadas y recogidas durante la investigación por el Ministerio Público para ser presentadas en el Juicio Oral y Público, de ello se debe inferir contextualizado con lo expresado en el acápite anterior, que el Juez consideró la existencia de fundados elementos de convicción para valorar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y al admitir las pruebas y ordenar abrir el Juicio Oral estima de que en esa audiencia preliminar no pueden tratarse cuestiones propias de él, es así entonces que el Juez esta calificando con su decisión que tales proposiciones en conflicto deben ser dilucidados en la fase de juicio.

Con base a lo antes expresado y señalado, es criterio de este Tribunal Colegiado que la presente apelación debe declararse Sin Lugar. Y así se expresa.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.C.R., Defensora Publica Penal N° 11, representando al ciudadano O.J.M.S., tal acción de impugnación ejercida contra la decisión proferida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, fechada el 14-06-2006, en consecuencia, queda CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la decisión motivo de apelación.

Publíquese, Regístrese y remítase.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintiséis (26) días del mes de Julio del año Dos Mil Seis (2006).

DR. F.A. CHACÍN

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

PONENTE

DRA. MARIELA CASADO ACERO

JUEZA SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. SANDRA AVILEZ

FACH/MCA/GQG/SA/Niurka.-

Causa Nº FP01-R-2006-0182.-