Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Agosto de 2009

Por decisión de fecha 16 de enero de 2008, y publicada in diferido el 22 del mismo mes y año, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, cambió la precalificación fiscal solicitada por la defensa, en virtud de subsumirse los hechos en el tipo penal de encubrimiento sin acuerdo previo, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal y modificó la medida de privación judicial preventiva de libertad que les fuera declarada a los imputados C.J.C.G., J.W.C.G. y J.F.C.V., por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con los artículos 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar lo siguiente:

CAMBIO DE CALIFICACION y DE LA MEDIDA SOLICITADA

Habiéndose ordenado la aprehensión por éste Tribunal de los ciudadanos C.J.C.G., J.F.C.V. y J.W.C.G., a solicitud de la representación Fiscal cuando ésta presenta los hechos de tal manera que el mismo Tribunal consideró procedente dicha detención; pero una vez realizado el análisis del aporte de las partes con relación a estos mismos hechos el Juzgador consideró que el presunto delito por el cual se presentaban dichos ciudadanos no guardaba relación con lo expresado en el artículo 405 del Código Penal en correlación con el artículo 84 numeral 3° ejusdem (sic) como lo es la calificación de Homicidio Intencional Simple como COMPLICE NO NECESARIO de éste (sic) delito por lo que se opto (sic) el cambio de la precalificación mencionada por el de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO el cual se encuentra plasmado en el artículo 254 del Código Penal y que es el mismo que refiere y encuadra completamente a los hechos en la forma como fueron descritos en la Audiencia (sic) correspondiente de Control (sic).

Habiendo declarado los imputados una vez aprehendidos y por el cambio de circunstancias detectadas por el Juzgador a través del Principio de la Inmediación no se ha podido perder de vista el Principio de la Proporcionalidad cuando a la vez se pudo observar en forma muy resaltante la incongruencia existente en la forma de los hechos existentes con lo exigido por el artículo 405, donde la presunta conducta aportada por los justiciables no era cónsona con ésta precalificación Fiscal.

Consecuencialmente al cambio de calificación que hiciere el Tribunal de control de manera meritoria se puede apreciar que para el delito de HOMICIDIO SIMPLE señala el legislador una pena de doce (12) a dieciocho (18) años y en correlación con el artículo 84 ésta quedaría por la mitad de la pena que ha debido imponerse siendo éstas las condiciones para que no se pudiese otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad; y, atendiendo a la neo-circunstancia como lo fue lo del cambio de precalificación Fiscal cuando en ese lugar de precalificación el Tribunal a su criterio señaló que los presuntos hechos podían encuadrarse en el artículo 254 que contempla para el delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO de igual manera este cambio haría la pena aplicada, como lo es la pena de prisión de uno (01) a cinco (05) años; por lo que, se reafirma la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad y como ya se dijo previa a la apreciación de determinados extremos en la que no se genera la necesidad pragmática de privar a los imputados de su libertad para garantizar la aplicación corporal de la pena a imponer; se toma en cuenta la presunción del derecho que se reclama y el riesgo existente de que la ejecución del fallo quedase ilusoria, en otras palabras que existiera de por sí peligro de fuga como lo señala el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal tanto los ciudadanos C.J.C.G., J.F.C.V. y J.W.C.G. cumplen con todos los requisitos de los enumerados por el precitado artículo, y bien nos orienta el parágrafo primero del mismo artículo cuando condiciona que se presume el peligro de fuga cuando los hechos punibles en su término máximo sea igual o superior a diez (10) años. Se deriva de la presunción, fundadamente que los ciudadanos darán cumplimiento a los actos del proceso por las condiciones anteriormente descritas; esto es con el empleo de un criterio racional del caso que nos ocupa, el cual podría ser satisfecho por unas Medidas Cautelas (sic) Sustitutivas a la Privativa de Libertad suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Se analizó y se tomó en cuenta en el momento de la decisión, los siguientes elementos:

a.- El Bien (sic) Jurídico (sic) Lesionado (sic) y el daño social causado, aunque se encuentre involucrado uno de los bienes más importantes que tutela el Estado Venezolano como es el Derecho (sic) a la Vida (sic) no es menos cierto que el contenido del artículo que contempla el Delito (sic) de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO señala en otros aspectos el modo de la comisión el cual se correlaciona con la presunta participación de los ciudadanos C.J.C.G., J.F.C.V. y J.W.C.G. en los hechos narrados.

b.- La personalidad de los imputados, deriva de ello que hasta el momento en que se celebra la Audiencia (sic) no se aportó en forma alguna situaciones que conllevaran a indicios serios de que fueran personas dispuestas a evadir la Justicia y aunado a lo anterior la forma como se correspondieron las declaraciones.

c.- La pena que pueda recaer sobre los imputados en caso que resultare una condenatoria a este caso concreto, una vez que se produce el cambio de calificación de HOMICIDIO SIMPLE en correlación con el artículo 84 numeral 3° al de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO de acuerdo al artículo 254 para éste delito se contempla una prisión de uno (01) a cinco (5) años y siendo su límite superior de cinco (05) años se subsume entonces este aspecto a lo exigido por el artículo 251 cuando señala en su texto del parágrafo primero lo siguiente: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Por lo tanto no existe el peligro de fuga y es procedente otorgar la Medida Sustitutiva a la Privativa de Libertad no obstante señalando condiciones de un grado suficientemente rígida derivado de la proporcionalidad del Bien (sic) Jurídico (sic) tutelado y así ambicionado en su corrección por el conglomerado social o la comunidad las cuales se encuentran de manera expresa en el sitial de ésta (sic) decisión que correspondió en:

Para los imputados C.J.C.G. y J.W.C.G., por la presunta comisión del Delito (sic) de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con los artículos 256 y 258 del Código Orgánico Procesal penal, imponiéndoseles las siguientes condiciones:

1.- Presentar un fiador cada uno con reconocida solvencia moral, quienes tengan ingresos de cien (100) Unidades Tributarias, debiendo presentar Balance (sic) personal visado, constancia de última declaración ante el seniat (sic), debiendo éstos pagar por vía de multa en caso de incumpliendo (sic) cien (10) Unidades Tributarias.

2.-Presentarse una vez cada cinco días por ante el Tribunal.

3.-Prohibición de salir del Estado (sic) Táchira.

4.-No cambiar de domicilio sin previa autorización del Tribunal.

5.-No cometer nuevos hechos punibles.

6.-Prohibición de salir de la casa de habitación después de las seis horas de la tarde.

Para el imputado J.F.C.V., por la presunta comisión del Delito (sic) de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con los artículos 256 y 258 del Código Orgánico Procesal penal, imponiéndoseles las siguientes condiciones:

1.-Presentarse una vez cada treinta días por ante éste (sic) Tribunal-

2.-Prohibición de salir del Estado (sic) Táchira.

3.-No cambiar de domicilio sin previa autorización del Tribunal.

4.-No cometer nuevos hechos punibles.

5.-Consignar ante el Tribunal constancia de estudios dentro de los cinco días siguientes a la presente fecha.

6.- Prohibición de salir de la casa de habitación después de las seis horas de la tarde

.

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 24 de abril de 2009, las abogadas D.E.M.P. y GEOCONDA B.C.N., representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en el presente caso, aparecen indicios graves que comprometen la responsabilidad de los imputados J.W.C.G., C.J.C.G. y J.F.C.V., en la presunta comisión del delito de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° eiusdem, en perjuicio de V.C.C.E., por cuanto se desprende de las actas que éstos fueron quienes luego de ocurrir la muerte violenta del ciudadano C.E.V.C., subieron su cadáver al porta equipajes del vehículo perteneciente a J.W.C.G., para abandonarlo lejos del frente de la bodega “La Curva”, con intención de entorpecer la investigación; imputación que se basa no en “MERAS SUPOSICIONES” sino en presunciones legales o elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de estos tres ciudadanos en un hecho punible tan grave como el homicidio.

Expresan las recurrentes que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento, establece que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado; que la recurrida no analizó suficientemente estos dos aspectos, es decir, que no valoró el Juez antes de otorgar la libertad sin medida de coerción personal a favor de los imputados, la magnitud del daño causado por este delito que privó la vida del ciudadano C.E.V.C., sin tomar en cuenta lo prescrito en el artículo 253 eiusdem, que aún con la calificación jurídica (no compartida por el Ministerio Público) dada por el tribunal a los hechos en los que participaron los imputados era procedente mantener y ratificar la privación de libertad, siendo además que tal cambio de calificación jurídica es realizado por el Tribunal de manera inmotivada.

Igualmente manifiestan, que del mero análisis inmotivado de las circunstancias de que los imputados hayan manifestado en sus declaraciones relatos inverosímiles e ilógicos, el Tribunal de la recurrida haya dejado de un lado el resultado científico y comprobable de las diligencias de investigación que les fueron consignadas y explicadas en la audiencia de marras, y haya de manera inmotivada cambiado la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y que el Tribunal de esa primera etapa pueda asegurar de manera absoluta que los mismos no participaron de ningún modo en la comisión del delito que el Ministerio Público de forma objetiva y responsable les estaba imputando y que dicha circunstancias podría comprobarse o descartarse única y exclusivamente durante la fase de investigación en virtud del procedimiento ordinario iniciado por el Ministerio Público luego de la localización del cadáver de C.E.V.C..

De todo lo anterior, concluyen las recurrentes, que la decisión impugnada desestimó los siguientes aspectos:

La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esta (sic) prescrita.

La existencia de fundados elementos de convicción (Inspecciones, Experticias y Actas de Investigación que recogen testimonios aportados por testigos presenciales y referenciales) para estimar que los imputados son responsables en el hecho investigado.

La condición de Frontera que tiene nuestro Estado (sic) Táchira, que permite abandonarlo fácil y definitivamente.

Que basta con hacer un sencillo análisis del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal para concluir que por interpretación en contrario el delito materia del procedo merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo (como en el caso de marras) procede la privación judicial preventiva de libertad, siendo inconveniente hacerlo aplicando el limite (sic) establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem (sic), que únicamente debe ser interpretado como una presunción objetiva de peligro de fuga y no como la medida de las penas para establecer el peligro de fuga

.

Mediante escrito de fecha 17 de julio de 2009, la abogada EYDING C.R.R., con el carácter de defensora pública de los imputados C.J.C.G., J.W.C.G. y J.F.C.V., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que de acuerdo a lo dispuesto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, después de que es acordada por cualquier medio idóneo la privación de la libertad y es ratificada por el Tribunal, el detenido debe ser presentado ante el tribunal con el fin de que se realice una audiencia con la presencia de las partes y el tribunal resuelva si mantiene la medida impuesta o la sustituye por una menos gravosa; que el debido proceso consagra en consecuencia la audiencia oral, con el fin de que tanto las partes como el Juez se impongan de las actas procesales y el Tribunal escuchadas las partes, pueda toman una decisión que se entiende tiene que ser las más ajustada a derecho; que no implica nuestro proceso que en esa audiencia obligatoriamente tenga el Juez que acordar mantener la privación judicial preventiva de libertad; que nuestro proceso dejó se ser inquisitivo para pasar a ser acusatorio, donde existen la oralidad, la inmediación, la contradicción, principios y garantías procesales consagrados en los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que conllevan a que un Juez decida conforme a lo plasmado en las actas y las exposiciones y manifestaciones de las partes.

Expresa la defensora, que en el caso de marras, el Juez valoró las declaraciones voluntarias hechas por cada uno de los imputados, quienes incluso respondieron las preguntas hechas tanto por la representación Fiscal, como por la defensa y por el Tribunal, y a.l.d. de investigación y las entrevistas realizadas, consideró procedente la solicitud hecha por la defensa, por cuanto no se encontraba acreditada la existencia de elementos que configuraran el tipo penal señalado por la Fiscalía como cómplices no necesarios en el delito de homicidio intencional simple.

Por otra parte manifiesta, que en el presente caso no se encontraba acreditada la existencia del peligro de fuga para que a sus representados no les fuera acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto son venezolanos, tienen su residencia en este estado, es decir, tiene arraigo en el país, son personas que no registran antecedentes penales y que si se toma en consideración que los hechos investigados ocurrieron en fecha 07 de diciembre de 2008, y la aprehensión de los mismos ocurrió el 16 de enero de 2009, se puede observar que sus asistidos no se fueron del estado, ni del país, todos permanecieron en sus residencias y en sus labores, aún cuando no es menos cierto que nos encontramos en un estado fronterizo que facilitaría que los imputados se hubieran ido a otro país. Resalta la defensa, que aun cuando el bien jurídico afectado es la vida, en el presente caso, también se está juzgando el bien jurídico de la libertad en lo que respecta a sus representados y que a su criterio no era justo; que si de las diligencias de investigación se apreciaba que ninguno de sus representados había facilitado la perpetración del homicidio, ni habían prestado asistencia o auxilio para que se realizara el homicidio antes de su ejecución o durante ella, sino por el contrario, derivado además de sus declaraciones voluntarias, se apreciaba una participación después de ocurridos los hechos, lo más ajustado a derecho, era que el tribunal cambiara la precalificación fiscal, destacando incluso que la representación Fiscal, todavía puede practicar más diligencias de investigación y presentar el acto conclusivo respectivo.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) fundamenta su patrimonio moral en la libertad, que entre otros valores axiológicos, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia, caracterizado por la preeminencia de los derechos humanos conforme al artículo 2 eiusdem. Tal realidad constitucional se erige en virtud que el fin esencial del Estado es la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad humana, así como la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y garantías constitucionales, según se infiere del artículo 3 eiusdem, razón por la cual, su respeto y garantía son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, tales valores axiológicos contenidos en los principios que orientan el eje central en el que gravita la nueva estructura constitucional, son protegidos mediante el Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 del nuevo texto fundamental, según el cual, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; el cual permite garantizar la incolumidad e integridad del texto fundamental; de allí que, por disposición expresa del artículo 333 eiusdem, jamás perderá su vigencia aun si se empleare acto de fuerza o arguyendo mecanismos legales que no sean lo previstos expresamente en el propio texto fundamental.

En este orden de ideas, la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. No obstante a ello, la libertad en sus diversas expresiones constituye uno de los derechos humanos que ha sido objeto de mayor regulación por todos los sistemas de protección de derechos fundamentales, tanto en el sistema universal como a nivel interamericano.

En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros

.

… una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana (…). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano

.

Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal…

. En. www.tsj.gov.ve

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, desde el 19 de diciembre de 1999 se estableció el nuevo régimen constitucional que regula los principios esenciales de la libertad personal del ser humano, al establecer el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal.

De manera que, por una parte se establece la libertad personal como un valor superior del Estado reconocido y respetado como fin esencial de la República, y por la otra, se establece las limitaciones que permiten mitigar tal derecho esencial, lo cual parece contradictorio. Sin embargo, el interés superior del Estado de asegurar la paz y armonía social constituyen exigencias donde deben prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares, de allí que, para el caso de incumplimiento por el ciudadano de tales aspiraciones legítimas, se justifica su limitación a la libertad personal.

Por ello, resulta concluyente que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de un hecho punible debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi. En este mismo sentido, Llobet (2004), sostiene:

Se reconoce dentro de la teoría del derecho constitucional que los derechos fundamentales no son absolutos, admitiendo injerencias estatales, siempre que se respete el contenido esencial del derecho, que la injerencia tenga una base legal y que no se quebrante el principio de proporcionalidad. En materia procesal penal también tiene importancia el principio de presunción de inocencia, como principio garantista diverso del principio de proporcionalidad, debiendo estar en caso de conflicto entre ambos principios, al que ofrezca una garantía mayor para el imputado

. (p. 230). Llobet, J. (2004). La prisión preventiva. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San J.d.C.R.-Costa Rica.

Consecuente con lo expuesto, si a nivel constitucional la libertad personal sólo podrá ser limitada por vía excepcional, además, por los dos únicos modos establecidos en la disposición constitucional transcrita ut supra, no cabe duda que las normas que restrinjan la libertad personal deban interpretarse restrictivamente a los fines de no correr el riesgo y peligro de quebrantar tal derecho fundamental. En este sentido Cafferata (2000) sostiene:

… si bien es cierto que en materia procesal penal se admite la interpretación restrictiva, la extensiva y la aplicación analógica; sin embargo, la primera, esto es la restrictiva es la única interpretación que cabe realizar frente al problema de la coerción personal del imputado, la posibilidad de detención debe entenderse de forma apretada a su texto sin extensión analógica y conceptual, aun cuando su literalidad admita lógicamente su extensión a hechos o a relaciones conceptuales equivalentes o singulares…

.

Es así como, la interpretación restrictiva de todas las normas que restrinjan la libertad personal, está establecida explícitamente en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

.

Ahora bien, las razones que permiten limitar la libertad personal, deberán estar preestablecidas en la norma adjetiva penal y responder a los principios de necesidad y proporcionalidad, surgiendo así el principio de legalidad, cual debe ser entendido en doble vertiente.

El principio de legalidad en sentido sustantivo, exige que la medida de privación de libertad sólo será procedente ante la presunta comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, para lo cual deberá observar el presupuesto previo del principio de legalidad del delito y de la pena. En su segunda vertiente, en sentido procesal, indica que tal medida es legítima sólo si se han observado los mecanismos procesales previamente establecidos y aplicados por ante el órgano jurisdiccional competente.

Por consiguiente, el sistema penal venezolano deberá observar la dos únicas limitaciones establecidas para coartar la libertad personal sin posibilidad alguna para establecer una tercera vía, y siendo el principio general la libertad y su restricción la excepción, todo el sistema adjetivo penal deberá girar en torno a este principio constitucional, pues su limitación mediante la aplicación extensiva o por interpretación analógica, afecta severamente el principio constitucional de la libertad personal, trayendo consigo la aplicación de los sistemas de control de la constitucionalidad de la leyes y demás actos normativos de efectos generales, para asegurar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del mismo mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que el juzgador de instancia, por una parte, se limitó a expresar la necesidad del cambio de calificación jurídica al considerar que los hechos encuadran perfectamente en el tipo penal establecido en el artículo 254 del Código Penal, sin exteriorizar las razones que subyacen a tal pronunciamiento jurisdiccional, y, por otra parte, tampoco abordó el Fumus boni iuris” y, el “Periculum in mora” como requisitos indisolubles para decretar una media de coerción personal, es decir, no estableció ni valoró los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala que la recurrida para efectuar el cambio de calificación jurídica dada a los hechos objeto de la investigación, luego de transcribir la declaración rendida por los imputados de autos y la exposición efectuada por la defensa técnica, se limitó a sugerir que los hechos encuadran en el nuevo tipo penal por él estimado, sin expresar la debida motivación fáctica y jurídica para abordar tal conclusión jurisdiccional.

En efecto, el juzgador de instancia debió ponderar la conducta humana endilgada a los imputados de autos de cara a las diligencias de investigación practicadas, que le hubiere permitido establecer, prima facie, los hechos acreditados para ese momento de la investigación, y luego, efectuar el juicio de tipicidad con respecto al tipo penal imputado por la representación fiscal y con cualesquier otro que considere concurrente, o excluyente, pero siempre exteriorizando las razones que permitan conocer el por qué de tal decisión jurisdiccional, so pena de incurrir en inmotivación de lo decidido.

En este mismo sentido, para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, el juzgador a quo sólo abordó el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando satisfechos los requisitos establecidos en dicho artículo, basándose en el cambio de calificación jurídica que hiciere el Tribunal a quo, al apreciar que los presuntos hechos podían encuadrarse en el artículo 254 del código Penal, que contempla para el delito de encubrimiento sin acuerdo previo, pena de prisión de uno (01) a cinco (05) años, por lo que consideró que no se presume el peligro de fuga ya que los hechos punibles en su término máximo no exceden a diez (10) años.

Sin embargo, la decisión impugnada omite valorar los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunta comisión del delito de encubrimiento sin acuerdo previo, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, ni expresó las razones para considerar la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimarlos autores o partícipes a los imputados en los mismos, concluyendo la sala que hubo absoluta omisión en cuanto a los requisitos establecidos en los cardinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tales omisiones de pronunciamiento, obviamente afectan la debida motivación de la decisión impugnada al no abordar exhaustivamente todos los aspectos fácticos y jurídicos sometidos a su consideración por la representación fiscal, surgiendo así, la incongruencia negativa del fallo impugnado que irremediablemente conduce al vicio de inmotivación, afectando consecuencialmente el legítimo derecho que tienen las partes de conocer las razones que subyacen a una decisión judicial, lo cual implica violación a la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses sustanciales del justiciable.

En consecuencia de lo expuesto, al haberse evidenciado la inmotivación del fallo impugnado ante el quebranto del principio de exhaustividad que rigen las decisiones judiciales, es por lo que, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la decisión impugnada, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que otro Juez de la misma categoría y competencia, dicte decisión prescindiendo del vicio detectado. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas D.E.M.P. y GEOCONDA B.C.N., representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público

2. Declara de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la decisión dictada el 16 de enero de 2009 y publicada in diferido el 22 del mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos consideró procedente el cambio de precalificación fiscal solicitado por la defensa, en virtud de subsumirse los hechos en el tipo penal de encubrimiento sin acuerdo previo, previsto en el artículo 254 del Código Penal y modificó la medida de privación judicial preventiva de libertad que les fuera declarada a los imputados C.J.C.G., J.W.C.G. y J.F.C.V., por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con los artículos 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Ordena que otro Juez de la misma categoría y competencia, dicte decisión prescindiendo del vicio detectado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los _____________ días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3883/2009/GAN/mq