Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Marzo de 2012

Exp. Nº 2955-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 152°

Parte Querellante: Eyding C.d.V.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.015.165.

Representación Judicial: Abogado L.E.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado -Inpreabogado- bajo el Nº 44.215.

Parte Querellada: Defensoría Pública General.

Sustitutas de la Procuraduría General de la República: C.R.D.M. y J.E.L., abogadas adscritas a la Defensa Pública e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado -Inpreabogado- bajo los Nº 495.56 y 110.597

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2011, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 22 de marzo de 2011, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, que fue recibida en fecha 23 del mismo mes y año, y distinguida con el Nº 2955-11.

Mediante auto de fecha 24 de marzo de 2011, se admitió la presente causa, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado y la notificación de las partes.

En fecha 10 de octubre de 2011, el Sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Posteriormente, el 03 de noviembre de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2011, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 11 de enero de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem.

Mediante auto de fecha 18 de enero de 2012, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante, solicita en su escrito libelar:

La nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° DDPG-2011.0120, de fecha 22 de febrero de 2011, contenida en el Oficio N° CRHDP-2011-0611 de la misma fecha, suscrito por la Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., contentiva de la Remoción de la ciudadana: Eyding C.d.V.R.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.015.165 del cargo que ejercía como Defensora Pública “Provisoria” Décima Sexta, con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Táchira; en consecuencia solicita:

 La reincorporación de su mandante al cargo de Defensora Publica, con competencia penal ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Táchira, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.

 El reconocimiento del lapso que estuvo separada como tiempo efectivo de servicio.

 El pago de la indemnización que deriva del pago de los salarios dejados de percibir, sobre la base de Bs. 10.682,26, como último salario percibido; la cantidad de Bs. 37.186,16, por concepto de aguinaldos; y los demás beneficios laborales que hubiere percibido de no haber sido separada del cargo, tales como: bono vacacional, bonificación de fin de año, y beneficio de alimentación, que hubieren sido acordado por vía legislativo o convencional.

Indicó que la querellada ingreso a la Defensa Pública, el 07 de noviembre de 2005, con el cargo de Defensor Público N° 30, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, en materia penal, del Sistema Autónomo de Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, según consta de Oficio N° CUD-4075-2005, de fecha 01/11/2005, suscrito por la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en su carácter de Directora General del Sistema Autónomo de la Defensa Publica, del Tribunal Supremo de Justicia, y de Acta de fecha 07 de noviembre de 2005 , suscrita por su representada y la Coordinadora Regional de la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, donde se materializa el referido nombramiento.

Que por disposición de la Dirección General de la Defensa Publica, a partir del 01/02/2006, le fue asignada bajo su responsabilidad la Defensoría Pública Decima Sexta (16°) en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal, cargo que desempeño hasta el momento de su remoción.

Que durante el desempeño de su cargo, la querellante obtuvo las mejores calificaciones en sus evaluaciones de desempeño, lo que implica el ejercicio de sus funciones, fue por encima de lo esperado, es decir, con un excelente record, sin tener en su expediente personal, sanción disciplinaria alguna.

Denuncia el vicio de inmotivación, la vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el acto impugnado no contiene las razones de hecho y de derecho para remover a su representada, del cargo que ejercía, lo cual a su decir, afectaba su estabilidad provisional o transitoria, pues la Administración no sustenta en forma alguna, las razones por la cual califica al cargo ejercido por su representada para ser sujeto de una remoción; en razón de lo cual solicita la nulidad del acto administrativo, de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Denuncia la vulneración del derecho a la estabilidad en el ejercicio del cargo, en virtud de las siguientes circunstancias:

- Que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, establece la siguiente categoría de funcionarios: funcionarios y funcionarias de carrera, de libre nombramiento y remoción, contratados suplentes y personal obrero

- Que el cargo desempeñado por la querellante, no encuadra dentro de la categoría de contratada, ni de suplente, ni mucho menos de personal obrero, por tanto quedan las categorías de funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción, a quienes, por imperio del artículo 109 eiusdem, son aplicables las normas relativas al personal de la Defensa Pública.

- Que el cargo de Defensor Público, conforme lo establecen los artículos 111 y 112 de la referida Ley, encuadra dentro de la categoría de carrera, y descarta que los mismos puedan ser considerados de libre nombramiento y remoción, ya sea de alto nivel o de confianza, en virtud que las normas contenidas en dicha Ley, específicamente su artículo 116, que establece el requisito para ingresar a la carrera de Defensor Público (aprobación del concurso público) el cual será celebrado por el organismo para la provisión de los cargos de defensores, y a tales efectos se librara convocatoria pública.

- Que la Disposición Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, estableció que en un lapso no mayor a 18 meses, contados a partir de la designación del Defensor o Defensora Pública General, los cargos de defensores públicos saldrían a concurso, y siendo que en fecha 11/03/2010, fue designado dicho funcionario mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional, la obligación del llamado a concurso público para proveer las cargos de Defensor Público, se encuentra incumplida

- Que la querellante goza de estabilidad provisional o transitoria, por cuanto existe un nombramiento, notificado por el organismo para ejercer un cargo de carrera, el cual ha ejercido de conformidad con la Ley por un tiempo de 5 años, 3 meses y 16 días.

- Que los funcionarios públicos adscritos a la Defensa Pública, están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto poseen su propio régimen especial, contenido en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que prevé la celebración del concurso para ingresar a la misma y así obtener la estabilidad funcionarial; pero es el caso que hasta este momento la obligación del organismo querellado de convocar al concurso público no se ha cumplido, por causas no imputables a la querellante; contrario a eso y en vez de convocar a la querellante para presentar, le notificó para ejercer un cargo de carrera. Ante estas situaciones, se acredita la estabilidad provisional o transitoria, establecida en la jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº 2149, de fecha 14/11/2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO (caso G.J.M.H., por solicitud de revisión constitucional)

Que en virtud de lo anterior, la Defensa Pública al no haber garantizado la estabilidad provisional o transitoria a la querellante y al removerla de su cargo, vulneró la garantía del debido proceso contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49; por ello el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

En la oportunidad de dar contestación a la presente querella, las abogadas C.R.D.M. y J.E.L., abogadas adscritas a la Defensa Pública, anteriormente identificadas, negaron, rechazaron y contradijeron, todos y cada uno de los alegatos plasmados por la querellante y expusieron las siguientes defensas:

Respecto a la supuesta inmotivación del acto administrativo impugnado, indican que la querellante ingresó a la Defensa Pública, como Defensora Pública suplente, en fecha 02 de agosto de 2001, nombramiento que se desprende del folio 300 del expediente administrativo.

Que la querellante realizó varias suplencias, hasta que, en fecha 11 de octubre de 2005, fue designada mediante Oficio Nº CJ-05-5.593 por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Defensora Pública “Temporal”, cargo este que desempeñó hasta la fecha de su remoción.

Que la Defensoría Pública Provisoria o Temporal que ostentaba la querellante, es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de la Resolución N° 2002-0002, emanada de la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de julio de 2002, publicado en Gaceta Oficial N° 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, la cual estableció que, hasta tanto los funcionarios que para ese momento ocupen los cargos de Defensores Públicos, seas sustituidos o ratificados por efecto del resultado del concurso que haya de implantarse para proveer los mismo, los referidos cargos se consideran de libre nombramiento y remoción, ello era así de conformidad con el artículo 225 del Texto Constitucional, 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto fuere dictada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Que la remoción de la querellante constituye una potestad de la Administración, la cual recae en la M.A. de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar procedimiento alguno.

Que la motivación del acto administrativo, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirvieron de fundamento, pues basta que pueda inferirse de su texto, los fundamentos legales y los supuestos de hecho en los cuales se apoyó la Administración, ya que constituye un acto discrecional de la misma.

Que el acto que decidió la remoción de la querellante, informó a recurrente que era removida de un cargo provisorio, lo que comprueba la temporalidad del mismo; en virtud de ello, el ente querellado considera, que el acto administrativo, se encuentra plenamente motivado, al señalar la condición de provisionalidad del cargo que ostentaba la querellante.

Que en sentencia Nº 00774, de fecha 01 de julio de 2008, la Sala Político Administrativa, estableció que la Comisión Judicial, tenía facultad para designar a un funcionario si mediar concurso público, tanto como para dejar sin efecto su nombramiento sin necesidad de someterlo a un procedimiento alguno, si motivar la decisión de su remoción, dado a que la provisionalidad y temporalidad de la estabilidad de los funcionarios, estará sujeta a que concursen y ganen la titularidad del cargo.

Que la Sala Constitucional, respecto a la discrecionalidad en la remoción del un funcionario de carácter provisorio o temporal, entre otras e sentencia N° 2.414 de fecha 20 de diciembre de 2007, indica que con ocasión a la remoción discrecional de un juez designado con carácter provisorio, dicho criterio es aplicable a la naturaleza de las cargos de los funcionarios que ejercen sus funciones de manera temporal o provisional, es decir, sin que haya mediado el concurso correspondiente.

Que en virtud de la anterior premisa, la Defensora Pública General, Dra. O.C.C., designada en el referido cargo, como se evidencia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.384, de fecha 11 de marzo de 2011, suscribió el acto impugnado.

Que la sola indicación del carácter provisorio de cargo, plenamente demostrado en autos, es suficiente para considerar motivado el acto administrativo de remoción, por tanto, no se incurrió en el vicio denunciado.

En relación a la presunta estabilidad provisional, ratifican que la parte aduce erróneamente que la querellante gozaba de estabilidad porque ocupaba un cargo de carrera, precisamente por el contenido de los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de Defensa Pública; en este sentido indican que la querellante desde que fue designada y juramentada en el cargo de Defensor Público, tenía conocimiento de la situación funcionarial a la que se sometía, es decir, que era designada en un cargo de libre nombramiento y remoción, y no a un cargo de carrera, puesto que no ingresó por concurso público de oposición,

Que contrario a ello, la querellante ingresó a la Defensa Publica, como Suplente el 02/08/2001, y posteriormente fue juramentada como Defensora Pública Temporal, en fecha 11/10/2005, como consta del Oficio Nº CJ-05-5.593, que cursa a los autos.

Que según la sentencia Nº 2008-1596, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estableció que los cargos de libre nombramiento y remoción, están exceptuados de la estabilidad, incluso la temporal o provisoria.

Que lo anterior se concatena con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el concurso público para ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera.

Que al haber sido designada la querellante como Defensora Pública, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, el nombramiento tiene carácter provisorio, y por ello la Defensa Pública se encuentra facultada para dejar sin efecto tal nombramiento, dado que la estabilidad estaba sujeta a su participación en el concurso de oposición.

Que el virtud de ello, el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, por tanto solicita la desestimatoria del las denuncias sobre vulneración a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso.

Finalmente, respecto a lo alegado por el querellante, con relación a la apertura de los concursos, debe precisarse que según la Disposición Final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, el órgano se encuentra en tiempo hábil para realizarlos, toda vez que la fecha de Designación de la Defensora Pública General, es decir, desde el 11 de marzo de 2010 fue reimpresa por error material en fecha 26 de marzo de 2010; por ello, no se vulneró el derecho a la estabilidad de la recurrente.

En virtud de las anteriores consideraciones, solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra un acto administrativo dictado por la Defensora Pública General mediante el cual decidió la remoción de la ciudadana Eyding C.d.V.R.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.015.165 del cargo que ejercía como Defensora Pública “Provisoria” Décima Sexta, con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Táchira.

Ahora bien, siendo esto así, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Político Administrativa en sentencias Nros. 01354, 00029 y 00734, publicados el 20 de noviembre de 2002, el 14 de enero del 2003 y el 20 de mayo de 2003, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece la Competencia de los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo hasta que sean creados los Juzgados Superiores Estadales, a tenor de lo previsto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le corresponde a este Tribunal la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa y en consecuencia así lo ratifica. Así se establece.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, versa sobre la petición de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución N° DDPG-2011.0120, de fecha 22 de febrero de 2011, plasmado en el Oficio N° CRHDP-2011-0611 de la misma fecha, suscrito por la Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., que resolvió la Remoción de la ciudadana Eyding C.d.V.R.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.015.165, del cargo que ejercía como Defensora Pública “Provisoria” Décima Sexta, con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Táchira; en consecuencia solicita la reincorporación de su mandante al cargo de Defensora Publica, que poseía o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; el reconocimiento del lapso que estuvo separada como tiempo efectivo de servicio; y el pago de la indemnización que deriva del pago de los salarios dejados de percibir y los demás beneficios laborales que hubiere percibido de no haber sido separada del cargo, tales como: bono vacacional, bonificación de fin de año, y beneficio de alimentación, que hubieren sido acordado por vía legislativo o convencional.

Para fundamentar su petición de nulidad, la parte querellante denunció el vicio de inmotivación, que a su decir conlleva a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto solicita la nulidad del acto administrativo debe ser declarada, de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y la vulneración de la estabilidad en el ejercicio del cargo y consecuencialmente el derecho al debido proceso contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49; conforme lo prevé artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Frente a las anteriores delaciones, la representación de la Procuraduría General de la República señaló que la querellante ingresó a la Defensa Pública, en el cargo de Defensora Pública, pero en la condición de suplente, en fecha 02 de agosto de 2001 y posterior a ello, realizó varias suplencias, hasta el día 11 de octubre de 2005, cuando fue designada mediante Oficio Nº CJ-05-5.593 por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Defensora Pública “Temporal”, cargo este que desempeñó hasta la fecha de su remoción; que el cargo ejercido era un cargo de libre nombramiento y remoción, hasta tanto los funcionarios que para ese momento ocuparan los cargos de Defensores Públicos, fueren sustituidos o ratificados por efecto del resultado del concurso en virtud de la Resolución Nº 2002-0002, emanada de la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de julio de 2002, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, todo ello, de conformidad con el artículo 225 del Texto Constitucional, 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto fuere dictada la Ley Orgánica de la Defensa Pública; además de ello, refirió que la Sala Constitucional, respecto a la discrecionalidad en la remoción de un funcionario de carácter provisorio o temporal, entre otras la sentencia Nº 2.414 de fecha 20 de diciembre de 2007; ratifican el carácter de provisionalidad de la designación de la querellante, circunstancia que era del conocimiento de ésta, por cuanto desde que fue designada y juramentada en el cargo de Defensor Público, lo fue en un cargo de libre nombramiento y remoción, pero en carácter de provisorio; y con relación a la apertura de los concursos, precisó que según la Disposición Final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, el órgano que representa se encuentra en tiempo hábil para realizarlos, toda vez que la fecha de Designación de la Defensora Pública General, es decir, tuvo vigencia a partir el día 26 de marzo de 2010.

Ahora bien, vista la síntesis de los argumentos plasmados por las partes en sus respectivos escritos, los cuales constan a los autos, quien sentencia pasa a resolver la presente controversia, pero antes hace la salvedad que resolverá en forma preeminente a denuncia referida la vulneración de la estabilidad en el ejercicio del cargo, y la consecuente vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto la resolución de la referida denuncia incidirá directamente en la resolución del vicio de inmotivación, y la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, el cual fue fundamentado en la omisión de las razones de hecho y de derecho que sustentaron la remoción del cargo ejercido por el querellante, la cual afectó su estabilidad provisional o transitoria.

Ahora bien, la parte querellante denunció la vulneración de la estabilidad en el ejercicio del cargo, y la consecuente vulneración del derecho al debido proceso bajo el argumento que la Administración no garantizó la estabilidad provisional o transitoria que se acredita por el nombramiento notificado por el organismo, para ejercer un cargo de carrera, el cual desempeñó por un lapso de 5 años, 3 meses y 16 días; asimismo por los efectos de la sentencia Nº 2149, de fecha 14/11/2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud del incumplimiento de la obligación legal del organismo para llamar al concurso público en el lapso establecido en la Disposición Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; a los fines de resolver la denuncia planteada, deben realizarse las siguientes observaciones:

Debe recordarse que la representación de la Procuraduría General de la República señaló que la querellante ingresó a la Defensa Pública, en el cargo de Defensora Pública, pero en la condición de suplente, que posteriormente realizó varias suplencias, hasta que en fecha 11 de octubre de 2005, fue designada como Defensora Pública “Temporal”, por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, siendo éste el cargo que desempeñó hasta la fecha de su remoción; además de ello, insistieron en el carácter de provisionalidad de su designación, circunstancia que era de su conocimiento, porque así lo determinó su designación.

Ahora bien, a los fines de constatar la condición de provisionalidad o temporalidad de la querellante en el ejercicio de su cargo, deben analizarse las pruebas cursantes a los autos, y así se observa que:

- Al folio 238 y 239 del expediente administrativo, cursa documental intitulada “OFERTA DE SERVICIO”, del cual se observa que en fecha 03/11/2005, la querellante ingresa al cargo de Defensor Público Penal 30 (Suplente).

- A los folios 241 y 242 del referido expediente, se observa documental denominada “HOJA DE VIDA”, del cual se observa que la querellante fue Defensor Público Suplente, desde el 10/09/2000 al 03/12/2001

- Al folio 203 del expediente administrativo, cursa “REGISTRO DE CARGA FAMILIAR,” del Personal Empleado, la cual expresa que la fecha de ingreso de la querellante al organismo querellado, fue en fecha 03/11/2005.

- A los folios 30 al 33 de dicho expediente, cursa “ACTA DE JURAMENTACIÓN DE DEFENSORES PÚBLICOS SUPLENTES” realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02/08/2001, donde se observa identificada a la querellante, prestado juramento, específicamente el folio 32.

- Al folios del 20 al 29 del expediente administrativo, se observa Oficio Nº CJ-05.5.593, de fecha 17/10/2005, suscrito por el Magistrado Luís Velásquez Alvaray, donde se designa a varios funcionarios, entre los cuales figura la hoy querellante, como Defensores Públicos Suplentes, lo cual es comunicado a la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en su carácter de Directora General del Servicio Autónomo de Defensa Pública.

- A los folio 16 al 19, del referido expediente, cursa “ACTA DE JURAMENTACIÓN DE DEFENSORES PÚBLICOS TEMPORALES”, de fecha 03/11/2005, quienes fueron designados en fecha 11/10/2005, entre los cuales figura la querellante al folio 18.

- Al folio 13 se evidencia notificación suscrita por la querellante, y recibida en fecha 04/11/2005, mediante la cual la designan Defensor Público 30°, con competencia en materia Penal Ordinario.

- Y finalmente al folio 11 se observa un “Movimiento de Nómina del Personal Empleado” donde se precisa que la forma de ingreso de la querellante fue mediante “designación”.

De los medios probatorios cursantes a los autos, se evidencia que desde su ingreso, la querellante prestó sus servicios en calidad de suplente, y posteriormente en calidad de temporal, hasta la última designación que realizó la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

Pero es el caso que se acredita la estabilidad provisional, por el nombramiento notificado por el organismo querellado, para ejercer un cargo de carrera, el cual desempeñó por un lapso de 5 años, 3 meses y 16 días, así como por los efectos de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2149, de fecha 14/11/2007, ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO (caso G.J.M.H., por solicitud de revisión constitucional), cuyo extracto resaltó:

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…

La sentencia parcialmente transcrita, ratifica la forma de ingreso a la carrera administrativa, que no es otra que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso hace una acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario que se encuentra excluido de la aplicación de la Ley de Estatuto de la Función Pública, conforme a las excepciones contenidas en el Parágrafo Único del su artículo 1°, por la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público; sólo estableció la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar la relación de empleo público.

Aunado a esto el Tribunal es enfático en precisar que los supuestos planteados por el querellante (condición del nombramiento y permanencia en el cargo), en nada acreditan estabilidad alguna, siquiera la relativa, dado el carácter de temporalidad o provisionalidad del cargo. Siendo ello así, debe considerarse infundado el argumento esgrimido por la parte querellante.

Ahora bien, en el caso de autos, se advierte que para el momento del ingreso de la querellante al organismo querellado como Defensor Público Temporal, es decir, en fecha 03 de noviembre de 2005, los funcionarios en el ejercicio del cargo de defensores públicos, se encontraban regidos por la Resolución Nº 2002-0002, emanada de la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de julio de 2002, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, que establecía que los cargos de defensores públicos se consideraban de libre nombramiento y remoción, hasta que los funcionarios que ocupasen para el momento el cargo de Defensor Público, fueran sustituidos o ratificados por efecto del resultado del concurso que haya de implantarse para proveer los mismos.

La referida Resolución Nº 2002-0002, fue dictada por la Sala Plena del M.T. del país, en el marco de la creación del Servicio Autónomo de la Defensa Pública, y de la Resolución que declaró el p.d.R.A. a la Defensa Pública; dicha resolución en su artículo primero estableció:

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse (…)

Siendo esto así, los Defensores Públicos Temporales juramentados por la Comisión Judicial, en fecha 03/11/2005, eran de libre nombramiento, fueron designados en forma temporal o provisional en el ejercicio de sus funciones, circunstancia que ratifica su condición de temporalidad y provisionalidad en el cargo.

En ese contexto, la sentencia Nº 00774 de fecha 02 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, (caso L.J.B.M., contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), estableció que:

“En el caso concreto de los Defensores Públicos, debe señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 5 de julio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial de esta M.I., por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la “…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones…”.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que compete a la mencionada Comisión sólo aquellos asuntos relacionados con la “…remoción directa de un funcionario de carácter provisorio o temporal, y sin que opere alguna causa disciplinaria…”. (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1.798 de fecha 19 de octubre de 2004, Caso: M.C. contra la Comisión Judicial). (Destacado de esta decisión).

Es decir, que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto.

En el caso de autos, advierte la Sala que la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad afirma que de conformidad con el artículo 2 de la Resolución Nº 612 del 24 de abril de 2000, su designación como Defensora Pública para la Sección de Adolescentes de la Unidad de la Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fue “…con carácter provisorio, porque estaba sujeta a un concurso de oposición, el cual hasta la fecha no se ha llevado a cabo…”.

Por su parte, la Resolución Nº 2002-0002 dictada en fecha 5 de julio de 2005 por la Sala Plena de este M.T., señala expresamente lo siguiente:

`PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.`. (Negrillas del texto y subrayado de la Sala)´.

En el caso de autos, de la lectura de las actas que conforman el expediente observa la Sala que el ingreso de la recurrente para ocupar el cargo de Defensora Pública, no se efectuó mediante el concurso público de oposición, sino que fue designada con carácter provisorio por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…

Así, a la luz de las anteriores consideraciones, aprecia la Sala que al haber sido designada la recurrente Defensora Pública, con carácter provisorio, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial se encontraba facultada para dejar sin efecto su nombramiento sin necesidad de someterla a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo, circunstancia esta que no consta de las actas procesales se hubiese verificado en el caso bajo examen.

(…) la estabilidad de funcionarios judiciales provisorios y temporales siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se ha reiterado no ha sido verificada en el caso bajo examen.

La sentencia parcialmente transcrita, ratifica la facultad de la Comisión Judicial para dejar sin efecto el nombramiento de un defensor designado con carácter provisorio.

Visto que se evidencia el carácter de temporalidad y provisionalidad de la designación, dado que la forma de ingreso fue como suplente y luego de temporal, la remoción sólo se encontraba sujeta a la discrecionalidad del ente y no, a otra formalidad; en consecuencia, su argumento debe ser desechado.

Finamente, y en relación al último supuesto que sustentó la vulneración de la estabilidad relativa de la querellante en el ejercicio del cargo, por el incumplimiento de la obligación legal de llamar al concurso público en el lapso establecido en la Disposición Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; se advierte que la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en su Disposición Final Única estableció un lapso para proveer los cargos por concurso, no mayor a 18 meses a partir de la designación del Defensor Público General; esta designación se realizó en fecha 11 de marzo de 2010, según Gaceta Oficial Nº 39.384 de la misma fecha, la cual fue reimpresa por error material, en Gaceta Oficial Nº 39.395, de fecha 26 de marzo 2011, siendo esta última la fecha a partir de la cual debían computarse los 18 meses a los que aludía la Ley, para el llamado al concurso público; pero es el caso que, para el momento de la remoción de la querellante, esto es, para el 22 de febrero de 2011, y de su notificación el 23 del mismo mes y año (folios 18 y 19 del expediente principal) no se habría consumado este lapso. Siendo esto así, debe desestimarse este argumento; pero es del conocimiento general, que para el momento de esta decisión, el lapso en cuestión se encuentra vencido, y el organismo no ha cumplido con su obligación constitucional y legal de llamar al concurso y vista esta circunstancia, se exhorta al organismo querellado a dar cumplimiento a la misma. Es importante acotar que esta eventualidad tampoco hace procedente la acreditación de alguna estabilidad, dada la condición de provisionalidad del cargo ejercido.

En virtud de las anteriores consideraciones, se desecha la denuncia sobre la vulneración de la estabilidad en el ejercicio del cargo y consecuencialmente el derecho al debido proceso, contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar manifiestamente infundado. ASÌ SE DECIDE

Ahora bien, en relación al supuesto vicio de inmotivación, que a decir de la querellante conlleva a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurado por la omisión de las razones de hecho y de derecho que sustenten la remoción del cargo que ejercía, se observa:

Con relación al vicio de inmotivación, la jurisprudencia ha dejado sentando que éste se produce cuando no es posible conocer los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. La insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración, (Vid. entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa de fechas 19 de septiembre de 2002 y 12 de diciembre de 2006, esta última caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

De seguidas se pasa a revisar el contenido del acto administrativo de remoción a los efecto de verificar la denuncia formulada; así, se advierte al folio 18 y 19 de la pieza principal de la presente causa, acto administrativo identificado como Oficio Nº CRHDP-2011-0611, de fecha 22 de febrero de 2011, contentivo de la Resolución Nº DDPG-2011-0120 de la misma fecha y suscrito por la Dra. R.O.C.C., en su carácter de Defensora Pública General, en el cual, una vez plasmadas las normas que faculta su actuación, resolvió:

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana EYDING C.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-11.015.165, como Defensora Pública Provisoria Décima Sexta (16ta.) con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Táchira, a partir de la presente fecha…

Ciertamente y como fue señalado por la parte recurrente, en el presente caso, el organismo querellado se limitó a expresar que la querellante era removida del cargo provisorio que desempeñaba como Defensora Pública Décima Sexta (16ta.) con competencia en materia Penal Ordinario; prima facie la anterior circunstancia pudiere conducir a la procedencia del vicio de inmotivación denunciado por la querellante, por incumplimiento del artículo 9 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, lo que a su ver vulneración el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido criterio en relación a la obligación de motivar el acto de remoción de un cargo ejercido en la condición del querellante (Defensor Público Provisorio)

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 01417, de fecha 26 de octubre de 2011, ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, (caso J.A.R.B. vs. la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), estableció:

… Al respecto debe reiterarse, que dada la naturaleza del cargo ocupado por el recurrente; esto es, Defensor Público provisorio no le era exigible indicar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron su remoción…

(…Omissis…)

De tal modo que esta Sala ratifica, que tanta potestad tiene la Comisión Judicial para designar al recurrente sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para dejar sin efecto su nombramiento sin necesidad de someterlo a procedimiento alguno, ni tener obligación de motivar su decisión de remoción, dado que la estabilidad de funcionarios judiciales provisorios y temporales siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden no ha sido verificada en el caso bajo examen…

La Sala precisó que no era exigible la obligación de motivar la decisión, en el caso de los funcionarios que fueron designados en el cargo de Defensor Público con carácter de provisorios.

Visto que la condición del cargo “provisorio”, mitiga la obligación de motivar el acto de remoción, dada la naturaleza del cargo ocupado por la querellante -Defensor Público Provisorio-, esta Juzgadora debe desestimar la denuncia vicio de inmotivación, y la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

En consideración de las anteriores circunstancias y visto que fueron desechadas las denuncias efectuadas por la querellante, este Tribunal declara Sin Lugar el mismo, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Eyding C.d.V.R.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.015.165, representado judicial L.E.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado -Inpreabogado- bajo el Nº 44.215, contra la República Bolivariana de Venezuela a través de la Defensoría Pública General.

Publíquese, regístrese, comuníquese y notifíquese a la Procuradora General de la República, al Defensor Pública General y a la ciudadana Eyding C.d.V.R.R.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas al primer (1°) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

FLCA/TG/crvv

Exp. Nro. 2955-11