Decisión nº 363-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001050

ASUNTO : VP02-R-2009-001050

DECISIÓN N° 363-09

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: D.A.P.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados E.E.B.G. titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.307.280, E.C.R. titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.636.433 y C.A.M.G. titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.374.974 en contra de la Decisión Nº 1.204-09, de fecha 26 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B. mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250, en relación con los artículos 8, 9, 243, 244, 247 y 256 numerales 3 y 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio cuenta de la misma, designándose como Ponente al Juez Profesional Suplente A.G.V. y reincorporado a sus actividades jurisdiccionales el Juez Provisorio Dr. D.A.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 30 de Octubre de 2009, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, se hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Con fundamento en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Profesional del Derecho P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados E.E.B.G., E.C.R. y C.A.M.G., apela contra la decisión Nº 1.204-09, de fecha 26 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B., argumentando lo siguiente:

   Arguye la defensa, en el aparte denominado como “CAPITULO SEGUNDO. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN” que, disiente de la decisión dictada por la Juez de Instancia en el acto de la audiencia de presentación de imputados, La cual negó el pedimento efectuado por esa Defensa, relatando que de una revisión minuciosa a las actas de investigación se vislumbra, que el delito precalificado en la audiencia de presentación de Imputados fue el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, dando origen al presente proceso, a la supuesta incautación de un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, color plateado, cacha ortopédica plástica de color negra, sin serial ni marca comercial visible, con tres cartuchos en el interior de su tambor, sin percutir, del mismo calibre, refiere de seguidas, qué en dicha audiencia no consta en actas el resguardo de la evidencia presuntamente incautada, a través del registro de cadena de custodia, que es de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios policiales, según lo establece el articulo 202-A de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, y lo cual, es de carácter obligatorio según lo establecido en la mencionada norma legal.

   Arguye la defensa, que se deduce de ello, que los funcionarios actuantes en el procedimiento incumplieron procedimientos legales, quebrantando de esta forma derechos fundamentales establecidos en la Constitución y nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, ya que al no realizar el Procedimiento de incautación de evidencias, de conformidad con lo establecido en la norma referida, se infringió la Garantía Constitucional del Debido Proceso y, asimismo ha sido vulnerado el Principio de Legalidad Probatoria, consagrado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este uno de los principios rectores de más importancia en nuestro proceso penal, pues de su estricto cumplimiento depende la obtención lícita de las pruebas, que serán incorporadas con ocasión del proceso a seguir en contra de determinada persona, por lo tanto, la práctica de una prueba que no cumpla con los requisitos exigidos por la actividad mínima probatoria, acarrea su nulidad absoluta, donde tales reglas son complementadas con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Indica la defensa que, la recurrida incurre en el vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad, ya que del contenido del acta policial de fecha 26.09.2009, se desprende que en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, no cumplieron con lo establecido en el artículo 202-A de la ley adjetiva penal vigente, ya que para el momento de la incautación de la evidencia (arma de fuego) ya se encontraba en vigencia la citada norma legal, en consecuencia, considera ajustada a derecho la solicitud de nulidad realizada, por cuanto el vicio se constata de una lectura del acta, donde la CADENA DE CUSTODIA, no aparece reflejada en dicha acta, tanto es así que aún no consta en actas la respectiva cadena de custodia, para garantizar el aseguramiento de la evidencia, lo cual lo vicia en su totalidad de Nulidad Absoluta, y no puede ser subsanado ni convalidado, toda vez que ese resguardo de la evidencia física incautada, a través de un registro de Cadena de Custodia, no fue cumplido, ya que no consta en las actas, que los funcionarios policiales hayan realizado la referida acta, para el resguardo de la evidencia incautada; es decir del Arma de Fuego, en v.d.P.L.P., previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pasa a referir la defensa, lo manifestado por la recurrida en su decisión, y al efecto manifiesta que con preocupación señala, que la recurrida confunde los parámetros de un acta policial, con las exigencias del registro de cadena de custodia que debe emplearse en todo procedimiento realizado; definiendo al efecto, el acta policial, como aquella donde quedan plasmadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho punible acontecido, manifestando que, por ende, debe dejarse constancia de los datos de identificación de la persona aprehendida, de los objetos materiales que constituyen el cuerpo del delito incautado en el sitio del suceso, de la escena donde se suscitó el hecho, y que el registro de cadena de custodia, se encuentra recogido en el artículo 202-A del Código Adjetivo Penal, entendiéndose que constituye un mandato expreso de la norma procesal, referido a que todo funcionario debe cumplir con la cadena de custodia, lo cual es imperativo, no facultativo, y por tal razón, en su criterio, la Jueza no puede adoptar en su decisión como un criterio, que la referida acta policial, funge con las pautas exigidas en el artículo 202 letra A del Código Orgánico Procesal Penal, incluso, el mismo artículo establece que, estos deben ser recogidos en una Planilla diseñada para el Registro de Cadena de Custodia, que debe ser elaborada por el mismo cuerpo policial, que levanta el procedimiento, a los fines de embalar, rotular, etiquetar, preservar y trasladar las evidencias a las dependencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Arguye la defensa respecto a la solicitud realizada, acerca de la práctica de un reconocimiento médico legal, con el objeto se deje constancia del estado de salud de los ciudadanos C.M. y E.B., toda vez que manifestaron haber sido golpeados y amenazados por parte de los Funcionarios Policiales, por haberse vulnerado lo previsto en el artículo 117 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los derechos humanos que le asisten a estos, en todo estado y grado del Proceso, es el caso que la Jueza de Control, comete un exabrupto jurídico, al negar un pedimento de orden constitucional, pues sus defendidos, le manifestaron en la entrevista previa, que no lo querían manifestar en la audiencia de presentación, motivado a que los funcionarios los amenazaron de muerte si decían algo, y así fue expuesto por la defensa en sus alegatos, y en virtud de la decisión dictada por la Juez A quo, se trasladó al Retén San Carlos a entrevistarse con el Director del Centro de Detenciones, Abog. M.C., solicitando la información respecto a estos ciudadanos, y si fueron evaluados al ingresar al Retén, a lo cual manifestó el ciudadano Director, que en el Retén no hay médicos fijos o permanentes, y que en ningún momento estos son evaluados antes de su ingreso, a no ser que sean muy evidentes las lesiones, por ejemplo en la cara, y que en estos casos, llaman al médico forense, y en el caso particular las lesiones sufridas por sus defendidos, fueron ocasionadas en los pies, en la espalda y en las costillas; y sus defendidos cuando ingresan al Retén, son recibidos por funcionarios de la Policía Regional, es decir, el cuerpo que realizó el presente procedimiento, por tal razón considera que la Jueza de instancia, violento normas de carácter constitucional y procesal, esto es, lo establecido en el Articulo 83 de la Carta Magna y Artículos 1 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, así como leyes y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela en materia de salud.

   PETITORIO: Solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, anulando el acto convalidado por la Jueza de Instancia, donde fue admitido el objeto material del delito, sin cumplir con los parámetros legales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, esto es, la incautación y por ende el procedimiento que dio lugar a la aprehensión de sus defendidos, decretándose la nulidad de los actos subsiguientes, a fin de que sea restablecida la situación jurídica, que está causando un gravamen irreparable a estos, al momento de negarse el pedimento de la defensa en lo relativo a la falta del Registro de Cadena de Custodia y a la negativa de realización de un reconocimiento médico legal a sus defendidos, quienes fueron lesionados por los funcionarios actuantes.

   En el presente recurso de apelación no hubo contestación por parte del Ministerio Público.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la Nº 1.204-09, de fecha 26 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B. mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250, en relación con los artículos 8, 9, 243, 244, 247 y 256 numerales 3 y 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados E.E.B.G., E.C.R. y C.A.M.G., a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de su pretensión de la siguiente forma:

   Aduce la recurrente, como primera denuncia: que en el presente caso fue incautada un arma de fuego, que constituye el objeto material del delito imputado por el Ministerio Público, y que no consta en actas, el resguardo de dicha evidencia, a través del registro de la cadena de custodia incumpliéndose lo previsto en el artículo 202-A de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal y como segunda denuncia: que solicitó le fuera practicado un reconocimiento médico legal a sus defendidos E.E.B.G., y C.A.M.G. a fin que se dejara constancia del estado de salud de estos quienes presuntamente fueron golpeados y amenazados por parte de los funcionarios policiales todo lo cual causa un gravamen irreparable a sus defendidos.

   En tal sentido, siendo cónsonos con las disposiciones legales, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana, es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Este Tribunal Colegiado observa en principio que nos encontramos en la fase primigenia o preparatoria del proceso penal, que tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En tal virtud, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a lo anterior, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales de las normativas procesales denunciadas por la apelante, y al pronunciarse la Juez de la recurrida señaló:

   …Una vez observadas las actas que conforman la presente causa, se observa que del Acta Policial que corre inserta al folio seis (06) se determina la incautación de un arma de Fuego tipo revolver, calibre 38, color plateado, cacha ortopédica plástica de color negra, sin serial ni marca comercial visible, con tres cartuchos en el interior de su tambor sin percutir del mismo calibre, manifestando los funcionarios actuantes que una vez realizada requisa tanto a las personas que se desplazaban en el vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color negro, placas DA854T, año 2005, serial motor 15V302485, serial de carrocería 821TJ52615V302485, como al referido vehículo, fue encontrado en el interior de dicha unidad vehículo (sic) un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, color plateado, cacha ortopédica plástica de color negra, sin serial ni marca comercial visible, con tres cartuchos en el interior de su tambor sin percutir del mismo calibre, hecho ocurrido el día 26 de septiembre de 2009, aproximadamente a las dos y treinta de la mañana, en la vía que comunica la población de Cuatro Esquinas con El Chivo, frente al local comercial denominado REINAGRO, Parroquia C.Q., Municipio F.J.P.d.E.Z.; así mismo, advierte esta Juzgadora que en la referida acta policial funge con las pautas exigidas en el articulo 202 letra A del Código Orgánico Procesal Penal, al determinarse la descripción específica de los objetos retenidos; igualmente, se observa al folio once (11), acta de inspección ocular, en la cual se describen las características del lugar en el cual se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente investigación, así como actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos YUNIR E.C.S. y Y.J.R.M., en fecha 26 de septiembre de 2009 (folios 03 y 04); en tal sentido, considera esta Juzgadora que dichas actas no son susceptibles de nulidad absoluta, toda vez que se puede demostrar la incautación de los objetos relacionados con la detención y el hecho punible atribuido por la Fiscal del Ministerio Público, sin que violenten los derechos y garantías que le asisten a los imputados de autos, razón por la cual se niega la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensora Pública Sexta. En lo que respecta a las agresiones presuntamente sufridas por los imputados E.E.B.G. y C.A.M.G.V., que denuncia en esta audiencia la defensora pública N° 06, es del conocimiento público que en el Retén Policial de esta localidad, se efectúa un procedimiento administrativo que consiste en practicar un reconocimiento físico a las personas que ingresan en calidad de detenidos de dicho recinto y si estos presentan algún tipo de lesión, no son recibidos hasta no ser examinados por un médico forense que determine que ciertamente fueron agredidos, circunstancia ésta que no se plasma en actas y los mismos fueron recibidos en el referido centro de detenciones preventivas y pone en tela argumento dado por la defensa; en razón de ello, se deniega la solicitud de la Defensora Pública N° 06, en cuanto a que se ordena (sic) la realización de un reconocimiento médico legal a los referidos ciudadanos. Ahora bien, pasa esta juzgadora a analizar los supuestos establecidos en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal, así como las circunstancias del procedimiento por flagrancia, conforme lo establece el artículo 248 ejusdem; Se observa que los ciudadanos E.E.B.G., L.E.C.R., C.A.M.G. y R.A.Z.G., fueron aprehendidos de manera flagrante con el ocultamiento del arma objeto del proceso, que trae como consecuencia de manera paralela la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que queda determinado el supuesto del flagrancia contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que de las actuaciones practicadas surge en esta fase de investigación, elementos de convicción que comprometen la presunta coautoría o participación en el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos E.E.B.G., L.E.C.R., C.A.M.G. y R.A.Z.G., en lo que respecta a los testigos presenciales del hecho, por máxima experiencia, sabemos que la zona de Cuatro Esquina y sus adyacencias, son netamente productoras de plátanos y la mayoría de los trabajadores ordinarios deben acudir a tempranas horas de la madrugada para iniciar su faena laboral en esa área, tal como lo plasma el testigo presencia (sic) Y.E.C.S., desvirtuando así el argumento dado por la defensa pública al respecto. Ahora bien, en atención a los principios rectores del proceso, tales como presunción de inocencia, estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva de las normas de coacción personal, contempladas en los artículos 8, 9 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta, que los imputados son venezolano, y tienen su residencia en la población de El Vigía. Estado Mérida. que la pena a imponer es de tres (03) a cinco (05) años, lo correspondiente y ajustado a derecho, y a los fines de asegurar su comparecencia a los actos del proceso, lo correspondiente y ajustado a derecho es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme lo establece el articulo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 258 y 260 eiusdem,, como lo son la presentación periódica de cada quince (15) días y la presentación de dos fiadores quienes se comprometerán a pagar una multa de Mil Bolívares (Bs. 1 .000.oo), por cada fiador tomando en cuenta la situación económica de quienes tendrán que reunir los requisitos establecidos en los artículos 257 y 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la libertad les será materializada, una vez cumplidos los requisitos exigidos en las referidas disposiciones legales. Como consecuencia, de lo acordado, queda negada la solicitud de libertad plena planteada tanto por la Defensora Pública Sexta como por el Defensor Privado. Se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Orgánico Procesal Penal, por considerar que se hace necesario la práctica de diligencias de investigación para determinar la responsabilidad o no de los hoy imputados, se ordena oficiar a la Dirección del Retén Policial San C.d.Z., para que cese la detención de manera inmediata tanto de los ciudadanos E.E.B.G., L.E.C.R., C.A.M.G. y R.A.Z.G.. Se remiten las actuaciones al Ministerio Público en su debida oportunidad legal correspondiente, para que continúe con las investigaciones y presente un acto conclusivo, y se otorgan copias fotostáticas simples solicitadas por la defensa Pública. Y Así se decide.

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   En tal sentido, y con vista a las supuestas fallas alegadas, en la cadena de custodia del objeto vinculado al delito, la misma atenta contra la credibilidad del medio de prueba que sobre esos objetos se realice, y es el caso, que en la Fase del proceso en la cual nos encontramos, el acta policial constituye un acta administrativa con la cual se acompañan las actuaciones del Ministerio Público, y que fundamentan su precalificación, y no será hasta la culminación de su investigación cuando éste órgano determinará cuál acto conclusivo interpondrá, en virtud a las probanzas que se susciten en el decurso del proceso penal.

   En el caso de autos, no consta que la juez a quo haya violado el debido proceso al juzgar, apreciando -conforme a los criterios de valoración que son propios del juzgador- lo presentado por el Ministerio Público en este momento y la conexión que existe entre el delito atribuido y los imputados de autos, siendo que en las primeras actuaciones realizadas (actas policiales) por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, toda vez que Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   En este orden de ideas, observa éste órgano Colegiado que la decisión recurrida decretó una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, por considerar que ésta resultaba suficiente a los fines de garantizar los f.d.p., y la búsqueda de la verdad afirmando que se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentre prescrita y la existencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido por la vindicta pública.

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados E.E.B.G., E.C.R. y C.A.M.G.. Y así se decide.

   Con relación a la negativa del Juzgado a quo de la práctica de un reconocimiento médico legal a sus defendidos E.E.B.G., y C.A.M.G., a fin que se dejara constancia del estado de salud de estos quienes presuntamente fueron golpeado y amenazados por parte de los funcionarios policiales, todo lo cual causa un gravamen irreparable a sus defendidos, esta Sala de Alzada considera dejar establecido que, el Juez en funciones de Control, como garantista constitucional, debe examinar los hechos y proteger los derechos constitucionales de los imputados, de otra manera no tiene sentido el proceso penal acusatorio, así tenemos, lo referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto:

   … la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

   Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…

   (Decisión N° 365, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 08-1624).

   Siendo ello así, a juicio de esta Alzada, la juez a quo, al negar la solicitud de la práctica del reconocimiento médico legal a los imputados E.B. y C.M. argumentando para fundamentar su negativa, en fundamentos que constituyen graves omisiones a su rol controlador y garantista que impone la Constitución, y que se traduce en graves violaciones al debido proceso y a las garantías constitucionales que poseen los ciudadanos.

   Por tal motivo, aún cuando en criterio de esta Alzada la práctica de un reconocimiento médico legal a estas alturas del proceso, no modificará la situación jurídica invocada por el Ministerio Público y por otro lado, no tiene nada que ver con el delito atribuido, no obstante ello, a los fines de reestablecer los derechos y garantías conculcados con la negativa de la práctica de los exámenes médicos, este Juzgado de Alzada ordena al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión S.B., ejecute todo lo conducente para la práctica de estos exámenes médicos a los imputados E.E.B.G., y C.A.M.G., y así dar respuesta a lo solicitado por la Defensa Pública. Y así se decide.

   Por todo lo antes expuesto, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados E.E.B.G., E.C.R. y C.A.M.G., en contra de la Decisión Nº 1.204-09, de fecha 26 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B., y en tal sentido, se REVOCA parcialmente la decisión recurrida en lo que respecta a la negativa de la práctica del reconocimiento médico legal a los imputados E.E.B.G., y C.A.M.G. a fin que se dejara constancia del estado de salud de estos. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados E.E.B.G., E.C.R. y C.A.M.G.; SEGUNDO: REVOCA parcialmente la decisión recurrida en lo que respecta a la negativa de la práctica del reconocimiento médico legal a los imputados E.E.B.G., y C.A.M.G. a fin que se dejara constancia del estado de salud de estos; debiendo el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión S.B.d.Z., dar estricto cumplimiento a lo decidido por esta Alzada.

   QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   MATILDE FRANCO URDANETA ARELIS AVILA DE VIELMA

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 363-09.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN

   ASUNTO: VP02-R-2009-001050

   DAP/nge.-