Decisión nº 084 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 16 de Marzo de 2.004

193º y 145º

DECISIÓN N° 084-04 CAUSA N° 2Aa.2121-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por los Profesionales del Derecho D.O.T., F.B.C. y G.J.P., inscritos en el INPRE bajo los Nos. 25.457, 39.541 y 21.036 respectivamente, con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos J.C.A., R.J.L.F. y W.A.C.P., contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Febrero de 2004, en la cual: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados W.A.C.P., J.C.A. y R.J.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 3° del Código Penal, cometido en perjuicio de la Farmacia C.d.J. N° 3, fundamentando los recursos de apelación en los ordinales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aspecto este ya dilucidado en la decisión de admisibilidad, dictada por esta Sala en fecha 11 de Marzo de este año, cuando revisadas las formalidades exigidas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones lo declaró ADMISIBLE, para decidir este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones:

DE LOS RECURSOS INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen sus recursos conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizan en los siguientes términos:

El Abogado D.O.T. alega como primer punto de su escrito la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, y esgrime que en la presente causa se desprende del acta policial inserta en el expediente la detención de cuatro ciudadanos A.V.F.A., W.A.C.P., R.J.L.F. y J.C.A.R., posteriormente el Departamento de la Policía Regional V.P.B.R. dirige comunicación a la Fiscalía Superior del Ministerio Público donde pone a disposición a esta cuatro personas de las cuales a tres de ellas le fueron leídos sus derechos menos a la ciudadana A.V.F.A., posteriormente fueron presentados ante el Tribunal Undécimo de Control por el Fiscal Décimo Tercero Abogado W.S.M., solamente tres de las cuatro personas W.A.C.P., J.C.A.R. y V.F.A., lo que demuestra una flagrante violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrando según la opinión del recurrente, falta de seriedad y de responsabilidad, un fraude procesal, una mala fe, por cuanto no se sabe a ciencia cierta quien le dio la libertad a esta ciudadana, si fue la Policía Regional o fue el Ministerio Público cuando la misma persona aparece reseñada e identificada en acta policial suscrita por dicho funcionario y puesta a la orden del Ministerio Público por orden del Comisario Jefe de la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional Comisario Jefe H.J.R.M..

Indica el apelante que en la presente causa se ha violado el principio de la tipificidad del delito por cuanto su defendido J.C.A., no es responsable del delito que le está imputado el Ministerio Público. De la denuncia realizada por el ciudadano V.C. realizada en fecha 06 de Febrero de 2004 e inserta en el expediente no se especifica ni demuestra el cometimiento de un hecho punible donde no existen fundados elementos de convicción para responsabilizar a su defendido como autor o participe en delito alguno.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Defensa solicita a la Corte de Apelaciones que le toque conocer de esta Apelación modifique o cambie el delito que imputó el Ministerio Público a su defendido J.C.A., por no ser el mismo acorde con la conducta que realizó su defendido en el presente caso, e igualmente solicitó se considerara por parte de los magistrados otorgarle una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa a la que tiene horita (sic) por cuanto no hay suficiente elementos que demuestran la responsabilidad penal de su defendido en el hecho que le imputan, es un muchacho que es primera vez que esta detenido, procede de buena familia, tiene 20 años de edad, y tiene su domicilio de arraigo claramente establecido en la avenida 23, 1ero de Mayo N° 89B-14 diagonal a la Loterías O.M.M.d.E.Z., basándose la solicitud en el principio de presunción de inocencia que favorece a su defendido y en el principio de afirmación de libertad los cuales están establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para que de esa forma, el ciudadano J.C.A. pueda afrontar cualquier llamado tanto del Ministerio Público como del Tribunal estando en libertad, si es posible para mayor seguridad se le conceda la medida cautelar sustitutiva de libertad con fiadores personales.

Por otra parte, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho F.B.C., expone en su PRIMER punto que su defendido trabaja en la línea de Taxis El Carmen como taxista y el día de los sucesos 06-02-04 se encontraba trabajando, cuando fue requerido por los ciudadanos W.A.C.P., A.V.F.A. y Esneyro E.B.B. para que les prestara el servicio de trasladarlos a la calle 79, Sector Curva de Molina específicamente a la Farmacia C.d.J. N° 3, procediendo a cumplir con sus exigencias, una vez en el sitio, el ciudadano W.A.C.P., se bajó del taxi y se acercó a la taquilla de la farmacia por donde atienden cuando están de turno, para hacer su compra, hechos estos que no le incumben a él como taxista, cuando de repente llegó la comisión policial y los detuvo por el supuesto Hurto de medicinas. Se pregunta la defensa ¿ Será que la responsabilidad de los taxista está supeditada a la conducta de los usuarios que soliciten sus servicios?. Hace esta aseveración debido a que se privó de libertad a su defendido sin haber ni un solo elemento incriminatorio, tal como lo requiere el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el denunciante del hecho punible en ningún caso nombra al taxista como autor del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de su declaración que corre inserta en el folio 4 del expediente.

Expone también que el denunciante habla de un delito continuado, es decir, según el denunciante hacia tiempo que estaban faltando medicinas y aun así no menciona a su defendido R.J.L.F. como culpable del hecho punible, sino a su empelado J.C.A..

Considera el apelante que si se toma en cuenta que los supuestos involucrados como son J.C.A. (vendedor) y W.A.C.P. (comprador) no mencionan a su defendido como participe en el supuesto hecho punible, sino solo como el taxista que trasladó a los compradores al lugar del hecho donde fueron aprehendidos, es decir, ellos están contestes en que el taxista no tiene nada que ver con los hechos imputados tal como lo declararon ante el Tribunal.

Como SEGUNDO punto expone que basándose en la calificación del delito de Hurto Calificado se requiere que la persona se apodere de los objetos muebles quitándolos sin el consentimiento de su dueño. Pero en lo que respecta a su defendido esta calificación no es posible, ya que él ni siquiera se bajó del vehículo y a parte de que consta en actas que la farmacia se encontraba cerrada, solo atendiendo por una pequeña taquilla y vistos los agravantes del delito contenidos en los ordinales 1 y 3 del artículo 455 del Código Penal Venezolano vigente, alegado por el Tribunal Undécimo de Control, pudiendo decir que tampoco se ajusta del todo a la situación de su defendido, ya que él ni siquiera conoce a la supuesta víctima, por tanto mal se podría pensar que existía confianza entre ellos tal como lo refiere la norma citada.

En el Supuesto Negado que hubiere tenido participación en el hecho punible su responsabilidad estaría enmarcada en el artículo 472 del Código Penal que se refiere al aprovechamiento de las cosas provenientes del delito. Por lo que considera que la apreciación del tribunal fue exageradamente osada al proceder a imputar el delito de Hurto Calificado por igual a cada uno de los supuestos (sic) involucrados en el hecho.

En el TERCER punto esgrime que no existen elementos de ningún tipo tal como se desprende de las actas que puedan hacer presumir que su defendido R.J.L.F. es culpable del delito que se le imputa; por todo esto quiere destacar la presunción de inocencia establecida en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional que establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, este principio es ratificado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega también El estado de libertad establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta que su defendido tiene su arraigo plenamente demostrado, por lo que no existe el peligro de fuga establecido en el artículo 251 y los supuestos del 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto puede permanecer en libertad mientras dure la investigación del hecho.

Finalmente el aparte referido al PETITORIO, le solicita a la Corte de Apelaciones, que el recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho, sea declarado con lugar y revocada la medida privativa de libertad, dictada por el Tribunal Undécimo que recae sobre su defendido R.J.L.F. y se le otorgue la libertad plena a fin de reestablecer el derecho coartado o en su defecto le sea otorgadaza una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que R.J.L.F. nunca había estado involucrado en ningún tipo de delito y no posee antecedentes penales.

En el tercer recurso interpuesto el recurrente G.J., expone en el CAPITULO 1 de su apelación, la cual titula DE LA CALIFICACIÓN REALIZADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, que el ciudadano Fiscal Decimotercero del Ministerio Público en su acta de presentación ante el Tribunal Undécimo de Control realiza la misma, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 1 y 3 del Código Penal, y en donde no se adecuan los hechos que da origen a la detención de su defendido W.A.C.P. con la norma sustantiva por la cual fue presentado, en virtud de lo previsto en la legislación con relación al delito de hurto.

Alega el accionante que en el presente caso, su defendido en la declaración ante el tribunal de la causa manifiesta que “yo, llegue a la farmacia y compré un paquete de pañales PAMAPERS (sic) y seis frascos de desodorantes yo cancele mi cuenta que creo que fue de cincuenta y un mil bolívares y el muchacho me entregó lo que yo he comprado…”

Así mismo de la declaración rendida por ante el tribunal de la causa por el ciudadano J.C.A., identificado plenamente y quien es el AUXILIAR DE FARMACIA, que se encontraba de guardia, es decir laborando en el momento que ocurrieron los hechos en la FARMACIA C.D.J. N° 3, ya que la misma labora las veinticuatro (24) horas del día. Este ciudadano cuando declara lo realizó de esta manera:

Yo anoche estaba trabajando porque me tocaba guardia y llega el señor a comprar un paquete de pañales y seis desodorantes ACCENT y ya no había nadie yo estaba acomodando y limpiando…

Afirma el accionante que al analizar la declaración del ciudadano J.C.A., este refiere con certeza, que su defendido es un COMPRADOR DE BUENA FE y donde para que se perfeccione el delito que fue tipificado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público se requiere normalmente un APODERAMIENTO, el cual es un desplazamiento físico de la cosa del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo y mal puede imputársele el delito en cuestión a su defendido ya que en ningún caso se puede hablar de apoderamiento de un bien mueble y más aun que no tenia el consentimiento, ya que como se puede plasmar lo que su defendido realizó, es una simple operación de compra-venta en un local comercial como lo es la Farmacia C.d.J. N° 3 y donde la misma se encontraba de guardia, es decir laborando al momento de ocurrir los hechos.

Es la opinión del recurrente que al calificar el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, lo realiza en el artículo 455 ordinales 1 y 3 de la siguiente manera:

1° Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su victima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.

3° Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.

Continúa el apelante y expone que la doctrina ha señalado en cuanto al primer ordinal, que debe existir dos condiciones indispensables, para que se perfeccione el mismo y son las siguientes:

1. Que exista una relación entre el ladrón y la victima.

2. Exposición de la cosa a la confianza del ladrón en razón de la relación.

   La relación se refiere a un cambio de buenos oficios, entendiéndose por esto, toda situación que se presente entre dos personas en la cual una confíe en la otra y se hacen reciprocas prestaciones (Tomado del libro de Derecho Penal Especial; G.O.V.P.. 211, Editorial Móvil Libros).

   La defensa indica que en las actas que conforman el presente expediente no se evidencia entre su defendido y la victima (Farmacia C.d.J. N° 3), ningún tipo de relación, salvo la que existió en ese momento que fue la relación comercial (operación de compraventa), debido a la adquisición de los productos solicitados al vendedor y que dio origen a la detención de su defendido. Así mismo el ordinal tercero del artículo 455 del Código Penal, al calificar el mismo lo realiza en virtud de que los hechos se suscitaron en la noche, sin tomar en cuenta el Fiscal del Ministerio Público y la Juez de la Causa, que es un Fondo de Comercio (FARMACIA C.D.J. N° 3); y el cual labora las veinticuatro horas (24Hrs) del día y como prueba de ello consignó el apelante fotografías del local (farmacia), donde se aprecia un aviso que indica cual es su horario de trabajo; afirmando así esta defensa el desconocimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, por la mala adecuación de los hechos a la norma sustantiva y donde se demuestra así la ausencia del tipo penal para su defendido, en virtud de carecer de responsabilidad penal el mismo, el cual fue injustamente detenido causándole un daño irreparable al mismo, tanto en lo personal, debido a que es un trabajador de una empresa del estado como es IPOSTEL, con una antigüedad de tres (03) años en su cargo.

   Consignó el recurrente carnet provisional de la empresa donde labora su defendido, así como sus sobres de pagos, en virtud del corte amarillista de uno de los diarios de la región (Panorama) cuando en fecha martes (10) de Febrero del presente año; en su pagina 2-11, donde al realiza su lectura nos encontramos con unos hechos distintos a lo plasmado en las actas policiales a los que fueron remitidas a la Fiscalía del Ministerio Público.

   En el CAPITULO SEGUNDO, titulado DE LA INCONGRUENCIA ENTRE LA DENUNCIA Y DEL ACTA POLICIAL, la defensa considera que la denuncia tiene fecha 06 de Febrero del año en curso y donde el denunciante ciudadano V.C., manifiesta que en esa misma fecha fueron capturados unos individuos en un procedimiento realizado en compañía del Departamento de Seguridad de COMERCIA BELLOSO y funcionarios policiales, teniendo discrepancias entre la hora y la fecha con el acta policial; y donde en la Acta Policial realizadas por los funcionarios actuantes oficiales NERVIS MACHADO e I.B. narran otros hechos distintos y en otro momento, teniendo esto como consecuencias unas circunstancias de tiempo totalmente distinta todo estas en detrimento de los derechos de su defendido.

   La defensa se pregunta ¿QUIÉN REALIZA EL PROCEDIMIENTO?, la gente de Seguridad de COMERCIAL BELLOSO, el denunciante ciudadano V.C., quien a lo largo de este procedimiento no ha manifestado que es el Administrador de la FARMACIA C.D.J. N° 3, y los funcionarios policiales actuantes en este procedimiento, ya que se denota y seria fácil de demostrar que la denuncia la realizaron de una manera simultánea con el procedimiento en cuestión, por lo que con esto afirma y resalta el accionante, lo declarado por su defendido cuando manifiesta que les fueron introducidas en el taxi en el que se trasladaba una serie de productos por parte de los funcionarios policiales actuantes, utilizando como medio para ello unas bolsas plásticas y así poder justificar el trabajo desplegado por los funcionarios de seguridad de la empresa COMERCIAL BELLOSO, en compañía de los funcionarios policiales y que da lugar como consecuencia la detención arbitraria, ilegal e irrita de su defendido.

   Adicionalmente el apelante indica que en la causa, no se encuentran acreditadas ni anexadas los listines de medicinas que indica el ciudadano V.C., ni tampoco el carácter con el que éste denuncia ya que es el Administrador de la Farmacia en cuestión.

   En el CAPITULO III, relativo a la VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, la defensa destaca la violación de los principios establecidos en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, bien conocido como principio fundamental y regente el cual es el Principio de Presunción de Inocencia que además de ser un principio es un derecho humano, tal como aparece consagrado en Declaraciones y Pactos Universales sobre estos derechos, específicamente en el articulo 8, en el inciso 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos en su artículo 11.

   Alega que hay un sector de la doctrina que ha sostenido que no es una presunción, sino un estado, entendiéndose como estado el estado jurídico del imputado. Este principio de inocencia no constituye una presunción aunque así se le ha llamado y donde el término que se debe utilizar es el denominado “estado del procesado”, porque este término lleva implícito mayor certeza, en este caso, de inocente que tiene todo imputado hasta que no haya sentencia que lo condene. Como un estado exígesele que se le trate como tal y que no se dude de su condición de inocente.

   Cita a los autores CLARIA OLMEDO y VELEZ MARICONDE, que indican que este principio o garantía procesal no es simplemente una presunción, sino un estado jurídico del imputado.

   Por otra parte, esgrime que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo conocido por el Estado de Libertad y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, debiendo garantizar la ley, la simplificación de los procedimientos, indicando el recurrente que la justicia no se sacrificará por omisión de formalidades no esenciales; y tal como se evidencia del estudio de las actas se ha sacrificado la justicia y observa con preocupación como ocurre en la cotidianidad que los jueces al momento de tomar las decisiones en las audiencias de presentación, se observa la violación flagrante de la dignidad humana y los principios fundamentales que rigen nuestro derecho, otorgando medidas judiciales privativas de libertad, cuando no lo ameriten, como si el éxito de este proceso fuera tener privado de la libertad personal.

   En razón de lo anteriormente expuesto, solicita la defensa, se declare la L.P.D.S.D. o en su defecto otorgue UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y así mismo sea declarada con lugar la presente APELACIÓN.

   DE LA DECISION DE LA SALA

   Revisados y a.c.u.d.l. particulares anotados en los escritos de apelación, la Sala considera procedente determinar lo siguiente: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad, de tal manera que para que pueda imponérsele esta medida a una persona imputada es necesario que concurran las siguientes condiciones:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Los presupuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 quedan evidenciados cuando en la decisión de fecha 07 de Febrero de 2004, se señala lo siguiente:

   …“Resulta acreditada la comisión del hecho punible contra la propiedad específicamente previsto en el Artículo 455 ordinales 1° y 3° del Código Penal, debido a que del Acta Policial efectuada el 07 de Febrero del 2004 por el funcionario inspector 093. NERVIS MACHADO, en compañía con el oficial 1ero I.B., adscritos al Departamento Policial V.P. y Borjas Romero se deja constancia de que aproximadamente a las 12:30 de la mañana, encontrándose de patrullaje cuando le informaron que pasara por la Farmacia C.d.J.S. ubicada en la calle 79 sector Curva de Molina, ya que necesitaban apoyo que tenia a varios sujetos detenidos preventivamente al llegar al sitio se entrevistaron con el ciudadano V.C., informando que había capturado a varios individuos sustrayendo medicamento de la referida farmacia y al ciudadano J.C.A. quién es el farmaceuta que se encargaba de sustraer todos los objetos robados de dicha farmacia y entregárselos a los ciudadanos en mención, y se les informó a los ciudadanos que una inspección corporal y al vehículo, encontrando los objetos que se mencionan en el acta policial, inserta al folio tres (03) de la presente causa, la cual se da por reproducida en todo su contenido y firma, aunada a la denuncia común formulada por el ciudadano V.C., inserta al folio cuatro (04) de la presente causa la cual se da por reproducida en todo su contenido y firma, es por ello que este Tribunal considera apartándose del criterio de la defensa que si esta demostrada la existencia de un hecho punible contra la propiedad específicamente HURTO CALIFICADO y que con base a la mención que se hace en la acta policial emanada del Funcionario Inspector NERVIS MACHADO en la cual se dice que los sujetos fueron capturados sustrayendo medicamentos de la referida farmacia cuando se realizó la inspección corporal es por lo que, con estos mismos elementos de convicción ya señalado considera este Tribunal que se encuentran involucradas la responsabilidad penal de los imputados W.A.C.P., J.C.A. Y R.J.L.F. en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto en el articulo 455 ordinales 1° y 3° del Código Penal, en consecuencia comprobados los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el 3 del referido artículo se encuentran demostrados con fundamentos a lo previsto en el artículo 252 ordinal 2 ejusdem…” (Las negrillas son de la Sala.)

   Ahora bien considera la Sala que en el caso de autos en cuanto a la presunción del peligro de fuga, se está haciendo referencia a la probabilidad cierta y fundada de que los imputados en caso de permanecer en libertad vayan a sustraerse a la acción de la justicia, y en cuanto al peligro de obstaculización y el entorpecimiento de la investigación, se evidencia la misma en la forma de vida de los individuos, de las amenazas, falsedades o violencia, que puedan adoptar para desvirtuar o falsear los medios de prueba y/o amenazar o lesionar a las personas que tengan que intervenir en el proceso estrictamente en juicio.

   Por lo que consideran los Miembros de este Juzgado de Alzada que lo importante es que, ha de buscarse soluciones que orienten una mejor, efectiva y pronta administración de justicia para que pueda entenderse una respuesta cónsona con el conflicto planteado, ya que de nada vale que haya un empeño por mantener instituciones garantistas, que se declare el derecho a la libertad, a la vida, a la inviolabilidad del domicilio, entre otras, si éstas van a ser desconocidas.

   Por tanto, la Sala considera que el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observó la existencia en actas de suficientes elementos de convicción, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos R.J.L.F., J.C.A. y W.A.C.P., por estar incursos en el delito de HURTO CALIFIACADO.

   En este sentido afirma el Dr. A.A.S. en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

   La privación judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora.

   … (Omissis)… En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos de indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción

   .

   Por lo que no asiste la razón a los apelantes cuando señalan que se privó de libertad a sus defendidos sin haber ni un solo elemento incriminatorio, tal como lo requiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de autos se presume el cometimiento del delito en virtud de que las circunstancias que rodean a los referidos ciudadanos en los elementos traídos a las actas.

   Observa la Sala en los presentes recursos, que los accionantes esgrimen en su defensa la violación de los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

   Así tenemos que el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

   Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la norma constitucional citada, establece en su artículo 8° la disposición relativa a la presunción de inocencia, dejando establecido que:

   Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

   El cumplimiento de la normativa citada queda evidenciado en las actas que conforman la presente causa, lo que conduce a dejar sin efecto las solicitudes presentadas por los accionantes relativas a la modificación del delito que se les imputa, la solicitud de libertad plena de los imputados o que en su defecto, se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.

   En este sentido, ha manifestado la jurisprudencia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 29 de Junio de 2001, lo siguiente:

   La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad

   . (Las negrillas son de la Sala).

   De lo anterior se deduce que la razón no asiste a los apelantes, en la consideración de que el dictado de una medida privativa de libertad vulnera el estado de libertad y/o el principio de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues justamente la medida privativa es el resultado de la aplicación del artículo 250 del mismo texto, que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación.

   Por otro lado, observa la Sala que los ciudadanos R.J.L.F., J.C.A. Y W.A.C.P., fueron detenidos en el momento de la comisión de los hechos, y adicionalmente se les encontraron los objetos, en este caso los medicamentos, que los vinculan con los acontecimientos, por lo que tal situación aparece como un caso de flagrancia.

   Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Diciembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sentencia número 2580, dejó establecido entre otras cosas lo siguiente:

   La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define la flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

   Observa la sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1) Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   (Omissis)

   2) Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso la Ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo un delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

   3) Una tercera situación o momento en que se considera, según la Ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución o objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél (sic) que aprehende al sospechoso, o pude ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

   4) Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

   (Omissis)…

   Por lo que de lo anterior se deduce que efectivamente en actas se evidencia suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes de un hecho punible, y es fundamentalmente ésta la motivación por la que la Juez Undécimo de Control decreta la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos R.J.L.F., J.C.A. y W.A.C.P., además que el Juzgado A quo considera que esta es una detención provisional, pues los elementos de convicción presentados son los únicos que existen, por estar en etapa de investigación, por lo que el Ministerio Público debe contar con un tiempo prudencial para investigar los hechos y practicar las diligencias pertinentes al esclarecimiento de la verdad y nada garantiza que de conceder una medida cautelar a los imputados estos se presenten al proceso.

   Finalmente, este Tribunal de Alzada considera conveniente destacar que en fecha 11 de Marzo del presente año, los abogados en ejercicio D.O.T. y F.B.C., consignaron por ante este Despacho copia certificada del acuerdo reparatorio ofrecido por los imputados de autos, el cual supone la admisión de los hechos, y el mismo no ha sido aprobado por el tribunal de Control, por cuanto no consta en las actas que conforman la presente causa que se haya verificado la audiencia que establece el Código Orgánico Procesal Penal al respecto, por lo que considera la Sala que con mayor razón se les debe mantener la medida privativa de libertad dictada en fecha 07 de Febrero de 2004, por el Juzgado Undécimo de Control a los ciudadanos J.C.A., JOSE LEAL Y W.C..

   En consecuencia la apelación con fundamento en dichos motivos debe ser declarada SIN LUGAR, y asimismo no se hace procedente lo solicitado por la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.- ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Profesionales del Derecho D.O.T., F.B.C. y G.J.P., con el carácter de defensores privados de los imputados J.C.A., R.J.L.F. y W.A.C.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Febrero de 2004, en la cual se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 3° del Código Penal cometido en perjuicio de la FARMACIA C.D.J. N° 3, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.-

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Control, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN,

   DRA. I.V.D.Q.

   Presidente y Ponente

   DRA. SELENE MORAN RODRIGUEZ DRA ARELIS AVILA DE VIELMAN

   Juez de Apelaciones (E) Juez de Apelaciones (E)

   ABOG. H.E.B.

   Secretario

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 084.-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

   EL SECRETARIO

   ABOG. H.E.B..