Decisión nº 036-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Mayo de 2010

ASUNTO: AF49-U-2000-000163 Sentencia Nº 036/2010

Antiguo: 1429

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de mayo de 2010

200º y 151º

En fecha 03 de mayo de 2000, el ciudadano F.H.R., domiciliado en Caracas, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número 5.544.003, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.809, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil V.F.G. SUDAMTEX, C.A., anteriormente denominada PENNWALT VENEZOLANA, C.A., sociedad domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 14 de junio de 1979, bajo el número 15, Tomo 16-A, interpuso ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario, contra el Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0154/99-02; la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2000-024; las planillas de liquidación y las planillas para pagar 0667356, 0245244, 0245175, 0245176, 0245177, correspondientes al período septiembre 1994; la planilla de liquidación 0667357 y las planillas para pagar 0245245, 0245178, 0245179, 0245180, correspondientes al período octubre 1994; la planilla de liquidación 0667358 y las planillas para pagar 0245246, 0245279, 0245182, 0245183, correspondientes al período noviembre 1994; la planilla de liquidación 0667359 y las planillas para pagar 0245247, 0245184, 0245185, 0245186, correspondientes al período diciembre 1994; planilla de liquidación 0667360 y las Planillas para pagar 0245248, 0245187, 0245188, 0245189, correspondientes al período enero 1995; planillas de liquidación 0667361 y las planillas para pagar 0245249, 0245191, 0245192, 0245193, correspondientes al período febrero 1995; planilla de liquidación 0667362 y las planillas para pagar 0245250, 0245194, 0245195, 0245196, correspondientes al período marzo 1995; planilla de liquidación 0667363 y las planillas para pagar 0245251, 0245197, 0245198, 0245199, correspondientes al período abril 1995; planilla de liquidación 0667364 y las planillas para pagar 0245252, 0245200, 0245201, 0245202, correspondientes al período mayo 1995; planilla de liquidación 0667365 y las planillas para pagar 0245253, 0245203, 0245204, 0245205, correspondientes al período junio 1995; planilla de liquidación 0667366 y las planillas para pagar 0245254, 0245206, 0245207, 0245208 correspondientes al periodo julio 1995, planilla de liquidación 0667367y las planillas para pagar 0245255, 0245270, 0245271, 0245272, correspondientes al período agosto 1995; planilla de liquidación 0667368 y las planillas para pagar 0245256, 0245212, 0245213, 0245214, correspondientes al período septiembre 1995; planilla de liquidación 0667369 y las planillas para pagar 0245257, 0245215, 0245216 0245217, correspondientes al período octubre 1995; planilla de liquidación 0667370 y planillas para pagar 0245258, 0245220, 0245221, 0245222, correspondientes al período noviembre 1995; planilla de liquidación 0667371 y las planillas para pagar 0245260, 0245223, 0245224, 0245225, correspondientes al período marzo 1996; planilla de liquidación 0667372 y las planillas para pagar 0245261, 0245226, 0245227, 0245228 correspondientes al período abril 1996; planilla de liquidación 0667373 y las planillas para pagar 0245262, 0245229, 0245230, 0245231, las cuales corresponden al período junio 1996; planilla de liquidación 0667374 y las planillas para pagar 0245263, 0245232, 0245233, 0245234, correspondientes al período julio 1996; planilla de liquidación 0667375 y las Planillas para pagar 0245264, 0245235, 0245236, 0245237, correspondientes al período agosto 1996; planilla de liquidación 0667376 y las planillas para pagar 0245265, 0245273, 0245274, 0245275 correspondientes al período septiembre 1996; planilla de liquidación 0667377 y las planillas para pagar 0245267, 0245276, 0245277, 0245278, correspondientes al período octubre 1996.

En la fecha anteriormente señalada se recibe por este Tribunal Superior.

En fecha 16 de mayo de 2000, se el dio entrada al Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 31 de enero de 2001, cumplidas las notificaciones de ley se admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 13 de marzo de 2001, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 22 de febrero de 2002, tanto la sociedad recurrente, como la ciudadana Donatella Blumetti, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.321.451, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.391, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentaron sus escritos de informes.

En fecha 20 de marzo de 2002, la recurrente presentó su escrito de observaciones a los informes.

I

ALEGATOS

Alega la recurrente:

Que en fecha 9 de diciembre de 1997, presentó escrito identificado con el número de recepción 010561, mediante el cual solicitó la emisión de Certificados de Reintegro Tributario ("CERT"), para los períodos de imposición comprendidos desde septiembre de 1994 hasta octubre de 1996, ambos inclusive, por un monto de Bs. 186.708.405.

Que posteriormente la Administración Tributaria ordenó la emisión de Certificados de Reintegro Tributario ("CERT") hasta la cantidad de Bs. 186.700.00, según Resolución MH-SENIAT-GCE-97-5565 de fecha 26 de diciembre de 1997.

Que el 21 de julio de 1999, la ciudadana D.d.V.B.G., procediendo en su carácter de Fiscal Nacional de Hacienda adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), levantó el Acta en relación con la fiscalización practicada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, para los períodos de imposición septiembre de 1994 hasta octubre de 1996, ambos inclusive, surgiendo los reparos rechazando de créditos fiscales por compras externas, en primer lugar por importaciones no certificadas.

Que estos rechazos ascienden a la cantidad de Bs. 1.708.802,94 por compras externas por Bs. 14.576.027,46 correspondientes a los períodos impositivos, febrero, marzo y junio de 1995; marzo, abril, mayo y octubre de 1996, por estar soportados con planillas de importación que no fueron certificadas por las instituciones financieras.

En segundo lugar, por importaciones que no presentan sello bancario por el cual le rechazan créditos fiscales por Bs. 164.217,21 por compras externas por Bs. 1.407.871,48, correspondientes a los períodos impositivos febrero y marzo de 1995, por cuanto las planillas de pagos de importaciones correspondientes no reflejan el sello bancario.

En tercer lugar por Importaciones no pertenecientes a la recurrente a quien le rechazan créditos fiscales por Bs. 1.021.224,73 por compras externas por Bs. 8.169.794,53, correspondientes a los períodos de imposición junio 1995, marzo y julio de 1996, por cuanto las planillas de importación se encuentran a nombre de Sudamtex de Venezuela C.A.

Sostiene que igualmente el reparo rechazó créditos fiscales por compras internas, en primer lugar por créditos fiscales en facturas que no cumplen con los requisitos reglamentarios, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 48.389.629,60 por compras de bienes y recepción de servicios, correspondientes a los períodos septiembre 1994 a octubre de 1996, por estar respaldados en documentos que no cumplen con algunos de los requisitos establecidos en los literales a), c), d), e), f), j), k), m), o), p), q), y los parágrafos tercero y quinto, del Artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor.

Que igualmente se le rechaza crédito fiscal sin comprobación Bs. 315.578 por compra al proveedor Marítima Servigesa, C.A, correspondiente al período abril 1995, por cuanto no se obtuvo documentación que respalde dicha compra.

En tercer lugar por créditos fiscales no pertenecientes a la contribuyente, por la cantidad de Bs. 68.750 y 53.691,33 por servicios prestados por Deberá Alcaraz Cabrera Vásquez y Transvalcar, C.A. respectivamente, correspondientes a los períodos de imposición febrero y septiembre de 1995 también respectivamente, por estar soportados en facturas a nombre de Sudamtex de Venezuela, C.A., que es una compañía distinta a la contribuyente.

Por último en cuanto a este rubro, se le rechaza crédito fiscal aprovechado en exceso, por Bs. 36.530,60 por cuanto en el libro de compras se registraron las facturas por Bs. 74.996 y Bs. 173.880, correspondientes a los períodos diciembre 1994 y mayo 1995 respectivamente, que originaron créditos fiscales por Bs. 14.999,20 y Bs. 50.766, los cuales resultaron de la aplicación de alícuotas erradas a la base imponible.

Aduce igualmente que el reparo rechazó débitos fiscales por ventas de exportación no certificadas por la aduana por la cantidad de Bs. 191.651.874,40, las cuales son objetadas y disminuidas del total de las ventas externas correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde septiembre 1994 hasta octubre 1996.

En segundo lugar la Administración Tributaria realizó ajustes a las ventas de exportación por la cantidad de Bs. 5.239.307,82, correspondientes a los períodos de imposición septiembre 1994 hasta octubre 1996, ambos inclusive, por la diferencia entre el tipo de cambio que consideró la contribuyente en su factura comercial, y el vigente a la fecha del registro de la Declaración de Aduana.

Adicionalmente, que al proceder al prorrateo se tomó en cuenta el monto total de los créditos fiscales para el período 1996, pero no se tomó en cuenta el monto de Bs. 28.717.636, cantidad que había sido compensada contra el monto total del Impuesto sobre la Renta, ya que mediante Resolución MH-SENIAT-GRTICE-DR-ARCD/99050, se declaró improcedente la compensación, vista la imposibilidad de compensar los impuestos indirectos, con el Impuesto sobre la Renta.

Que como consecuencia de las objeciones formuladas en cada uno de los períodos de imposición objeto de la investigación, se modificó para cada uno de los períodos fiscalizados el impuesto a pagar o en su defecto el excedente de crédito fiscal para el mes siguiente.

Que en fecha 24 de marzo de 2000, fue notificada de la Resolución, en la cual se ratifican en su totalidad todos los puntos y montos reparados en el Acta, y se le imponen sanciones por contravención, con base en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario por Bs. 94.717.792; se calculan intereses moratorios, en total por Bs. 140.463.358,90; se determina la actualización monetaria, en total Bs. 389.291.743,80, y se calculan intereses compensatorios sobre los montos actualizadas por Bs. 198.114.174,90.

Para fundamentar su pretensión de nulidad denuncia la incompetencia Gerente Regional de Tributos Internos y por el Jefe de la División de Sumario Administrativo, ambos adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto las Resoluciones son actos que sólo emanan de los Ministros conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En segundo lugar, con respecto a este punto, señala que la inadmisión de los créditos fiscales por el incumplimiento de algunos requisitos formales de las facturas, constituye una sanción pecuniaria por cuanto, además de negarle la deducción del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor previamente soportado y pagado por ella, supone un doble pago de impuesto, en su perjuicio, las cuales son materia del Código Orgánico Tributario, violando los artículos 163 de la Constitución de 1961 y 203 de la Constitución de 1999.

.

Por todo ello, solicita que, con base en el control difuso de la constitucionalidad, consagrado en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el Artículo 334 de la Constitución de 1999, se desapliquen los artículos 28 y 33 de la Ley Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y 63 de su Reglamento.

En segundo lugar, denuncian que la infracción establecida en la Resolución, es el incumplimiento de un deber formal, únicamente sancionable de conformidad con el Código Orgánico Tributario, ya que del contenido de la Resolución, se puede evidenciar que la Administración Tributaria determinó como infracciones unos hechos de distinta naturaleza, que no se corresponden ni siquiera con el supuesto que daría origen a la mencionada sanción.

Que la Administración Tributaria pretende sancionarla por el incumplimiento de ciertos requisitos relativos a las facturas por faltar al Artículo 63 del Reglamento de la Ley Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor pero el Código Orgánico Tributario no permite rechazar el crédito fiscal.

Sostiene además que hay violación del principio de la legalidad tributaria en cuanto a la determinación del tributo ya que la Resolución modifica la cuantía de la obligación tributaria, mediante la aplicación de normas de rango sublegal, a cuyo cumplimiento se pretende supeditar la deducción de los créditos fiscales soportados ya que sólo a la ley le corresponde establecer los elementos de la obligación tributaria.

También señala que la sanción consistente en el rechazo de los créditos fiscales por lo que viola el principio de la proporcionalidad de las sanciones administrativas debido a que las operaciones llevadas a cabo se han perfeccionado y habiendo nacido la obligación tributaria, han sido pagados los impuestos en cada oportunidad, de conformidad con la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, esto es que los proveedores y prestadores de servicios, también han declarado en su oportunidad los débitos fiscales producto de dichas ventas o prestaciones de servicios gravadas y de ser procedente el rechazo de los créditos fiscales, se generaría un doble pago injustificado sobre la misma operación gravada. Esto es, que por cada operación cuyo crédito fue rechazado, no sólo se estaría pagando el impuesto resultante para el vendedor o prestador de servicios (que según la técnica de determinación del impuesto ha sido declarado como débito fiscal), sino que además se estaría pagando un monto adicional, producido por el rechazo de créditos fiscales por el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor soportado por la recurrente.

Que este doble gravamen de las operaciones es sancionatorio, además de distorsionar el carácter indirecto del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (en cuanto no debería afectar patrimonialmente a los contribuyentes, sino al consumidor final); atenta contra el principio de la proporcionalidad de las sanciones administrativas, en cuanto representa un perjuicio muy superior con relación a la supuesta infracción por el incumplimiento de un deber formal tributario.

Con relación a la improcedencia del rechazo de créditos fiscales por falta de comprobación y de importaciones no certificadas y sin sello bancario, se reserva el derecho a probar, en el lapso procesal correspondiente, que efectivamente se hizo la erogación, y que en consecuencia tiene derecho al crédito fiscal.

Con respecto a la improcedencia del rechazo de las ventas de exportaciones por no estar certificadas por la aduana sostiene que de las declaraciones de aduanas (para la exportación), identificadas con los números 007371, 169885, 169902, 169904, 008066, 008082, 008111, 492619, 492618, 492627, 492633, 492698, 491503, 491501, 491504, 491550, 497590, 490782, 490809, 791317, 791323, 791332, 790402, 012024 y 935061, las cuales se acompañan al escrito se demuestra que efectivamente si ocurrieron las ventas externas, señalando además que de las planillas acompañadas se evidencia que en las mismas consta el sello de la Aduana respectiva, por lo tanto y consecuentemente el rechazo de las ventas de exportación, y la exclusión de éstas a los efectos del prorrateo, son improcedentes.

Adicionalmente solicita la nulidad del prorrateo, realizado entre las ventas internas y externas, por violar el contenido del Artículo 37 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, al incluir, a los efectos del cálculo, las ventas internas y externas de los tres meses anteriores a cada uno de los períodos de imposición de los cuales determinó los créditos recuperables, inclusión ésta que solo aplica cuando se solicitan los créditos por primera vez, multiplicándolo por los créditos determinados por la fiscalización para el período de imposición. Realizando posteriormente un nuevo prorrateo, entre las ventas externas del período de imposición al cual le calcula los créditos y las ventas totales del mismo período de imposición.

Que al porcentaje que resulta de esa operación lo multiplicó por el "Crédito Fiscal Aplicable", y a este nuevo resultado (completamente alterado por el primer prorrateo) lo denominó "Crédito Fiscal a recuperar por la exportación" .

También denuncia que la Administración Tributaria incurrió en distintos errores materiales que alteran la cuantía de los reparos, y los hacen anulables, señalando:

Primero, en la determinación fiscal para el período Septiembre 1994 (véase página 29 de la Resolución), bajo el número 9 "VENTAS DE EXPORTACIÓN DEL PERIODO", en lugar de colocar el monto correspondiente, según la declaración de mi representada, colocó el monto correspondiente a la determinación fiscal, restándole dos veces la diferencia entre la que corresponde con la declaración y la determinada por la fiscalización. Así, al colocar bajo el numeral 9 Bs. 77.997.018,06 (monto determinado por la fiscalización), y restarle las ventas objetadas (bajo el numeral 10), por Bs. 32.412.44, que es la diferencia entre lo declarado y lo determinado por la fiscalización, la Gerencia Regional restó dos veces las ventas objetadas por ella misma, cuyo resultado se evidencia bajo el numeral 11, alterando de ésta manera los créditos fiscales a recuperar.

Segundo, en la determinación fiscal correspondiente al período de imposición Marzo 1995 (véase página 34 de la Resolución), a las ventas de exportación del período se restó la diferencia entre lo declarado y lo determinado por la fiscalización (Bs. 1.008.728,92), cuando en realidad tal diferencia debía sumarla, ya que las exportaciones según la fiscalización son mayores a las declaradas. Con ello se alteró la prorrata de ventas por exportación, y en consecuencia los créditos fiscales a recuperar por exportaciones.

Adicionalmente, y en cuanto a las multas que se pretenden aplicar en la Resolución, la Gerencia Regional vuelve a incurrir en errores materiales al momento de calcularlas. Ejemplo de ello es que la multa del 105% correspondiente al período de imposición Mayo 1995, es por Bs. 4.764.714,83, cuando en realidad, en caso de que los reparos fueren procedentes, y que este Tribunal considerase que mi representada tuvo la intención de causar la disminución de ingresos tributario, es por Bs. 3.764.714,84. (Impuesto determinado: 3.585.442,7 x 105% = 3.764.714,84).

Solicita adicionalmente la inaplicabilidad de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios, así como de los intereses moratorios.

Con respecto a las sanciones por contravención, alega la ausencia de dolo o culpa y que esta es nula por violar el debido procedimiento al no establecerse previamente en el Acta Fiscal.

Por otra parte, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida por la ciudadana Donatella Blumetti, antes identificada, en su escrito de informes señaló:

Que el Código Orgánico Tributario de 1994, en su Artículo 225, otorga autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria; que el Reglamento interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le asigna funciones al Superintendente Nacional Tributario y que tal competencia permite dictar Resoluciones, así como las Planillas de Liquidación correspondientes, razones por las cuales considera que no se han violentado los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con respecto al rechazo de los créditos fiscales, invoca el Artículo 52 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor así como el Artículo 63 de su Reglamento, resaltando que el legislador estableció tales normas para el control de la Administración de dicho impuesto y la falta de los requisitos produce el efecto de no poder reclamar la deducción del impuesto soportado de conformidad con el Artículo 28 de la Ley en cuestión.

Sostiene que para tener derecho a la deducción de los créditos fiscales se requiere que se cumpla con las formalidades de la facturación, siendo un requisito de procedencia para gozar del crédito fiscal, por lo tanto, al incumplir la recurrente con algunos de los literales del mencionado Artículo 63, no le está dado a la Administración Tributaria sancionar al adquirente por incumplimiento de deberes formales como pretende la contribuyente, sino que se expone a la falta de aceptación del crédito fiscal como elemento técnico del tributo.

Con respecto a los créditos fiscales e importación soportada en facturas y Planillas a nombre de terceros, la representación de la República invoca los artículos 27, 33 y 49 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, argumentando la obligación de facturar la cual responde a las necesidades tradicionales de documentación y control y a asegurar la creación del título que autoriza al cedente o al prestador a pedir el reembolso y al comprador a efectuar la deducción del impuesto que resulte debitado de la factura. Sostiene que en todo caso, la utilización de las facturas sólo será entre las personas intervinientes en la operación, calificándola de personal, conforme al Artículo 40 de la Ley.

Concluye que en el caso de autos, la recurrente incluye dentro del Libro de Compras facturas a nombre de SUDAMTEX DE VENEZUELA, C.A., cuya razón social es diferente.

En torno a la contravención, la representación de la República sostiene que las sanciones fueron impuestas con plena sujeción legal y que la ausencia de dolo o culpa es una atenuante, más señala que no se aprecia del acto administrativo recurrido ni de los hechos observados que se trate de una conducta más gravosa.

II

MOTIVA

Analizados los alegatos, el Tribunal observa que la pretensión de nulidad en el presente expediente se contrae al análisis de las denuncias por (i) incompetencia del Gerente Regional de Tributos Internos y por el Jefe de la División de Sumario Administrativo, ambos adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto las Resoluciones son actos que sólo emanan de los Ministros conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; (ii) la inadmisión de los créditos fiscales por el incumplimiento de requisitos formales de las facturas y la violación de del Artículo 163 de la Constitución de 1961, ahora Artículo 203 y la reserva legal del Código Orgánico Tributario como el de proporcionalidad; (iii) rechazo de créditos por falta de comprobación, (iv) rechazo de importaciones no certificadas y sin sello bancario (v) rechazo de las ventas de exportaciones por no estar certificadas por la aduana; (vi) nulidad del prorrateo; (vii) anulabilidad por errores materiales; (viii) inaplicación de la actualización monetaria y los intereses compensatorios, así como de los intereses moratorios y (ix) la sanción por contravención.

(i) En cuanto a la incompetencia, efectivamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la jerarquía de los actos que emanan de la Administración Pública, tal y como esgrime la sociedad contribuyente, más esta situación debe interpretarse bajo una visión general de la materia objeto de debate y el conjunto de normas aplicables en torno al presente caso.

En primer lugar, el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, es especial en comparación con el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto debe privar en esta situación el primero de los textos orgánicos citados, lo cual trae como consecuencia que deban seguirse las denominaciones y características de los actos que establece la ley marco tributaria.

Además de la situación anterior, se debe recalcar, que el Código Orgánico Tributario es posterior en razón del tiempo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que toda normativa contraria a este es inaplicable.

Estas dos razones son suficientes para desechar la solicitud de nulidad por incompetencia, sin embargo, el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, establece que el Sumario Administrativo, culminará con una “resolución”, por lo tanto no hay violación de los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, es de resaltar que carece de importancia, el hecho de que se le califique al acto final, con un nombre distinto, cuando de su contenido se desprende, como conoce la sociedad recurrente, su naturaleza. En el contexto de competencias de la Administración Tributaria, se puede apreciar su facultad consultiva, la de control, la sancionatoria, la de sustanciación, en fin todas las que en uso de los preceptos legales ejerce, llegando a la conclusión este Tribunal que bien pudiera la Administración Tributaria nombrar sus actos de cualquier forma legal. Siempre que de su texto se desprenda el elemento volitivo querido, no se estará en un vicio de incompetencia, por lo tanto siendo perfectamente legal esta situación al nombrarse de resolución el acto final de la Administración Tributaria, mediante el cual se determinen tributos y se apliquen sanciones el Tribunal debe desechar la pretensión de nulidad por estas causas. Se declara.

(ii) Con relación a la inadmisión de los créditos fiscales por el incumplimiento de algunos requisitos formales de las facturas, el tema central de esta pretensión radica en la calificación de sanción pecuniaria del rechazo por cuanto, además de negarle la deducción del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor previamente soportado y pagado por ella, supone un doble pago de impuesto, en su perjuicio, las cuales son materia del Código Orgánico Tributario, violando los artículos 163 de la Constitución de 1961 y 203 de la Constitución de 1999.

En primer lugar, las normas referidas tratan lo atinente a la jerarquía de las leyes, en los que predomina en su aplicación las de carácter orgánico, por lo que la litis se centra en la violación de la aplicación con preferencia del Código Orgánico Tributario, en contraposición de las disposiciones de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por señalar la sociedad recurrente que el rechazo conlleva a una doble sanción.

En este sentido quien aquí decide debe aclarar que el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, es una exacción indirecta, plurifásica no acumulativa, que establece el sistema de créditos y débitos de carácter técnico. De esta forma se procede a una recuperación de los impuestos a través de la cadena hasta llegar al consumidor final.

La forma como la Administración Tributaria procede al control de este impuesto tiene su pulmón en la correcta emisión de las facturas conforme a las disposiciones legales y reglamentarias, las cuales a tenor de la ley, además de reflejar los mencionados créditos y débitos en contra del efecto traslativo acumulativo, razón por la cual por disposición de la ley puede el ente administrativo rechazar los créditos o débitos según sea el caso.

La naturaleza de esta facultad, no radica en una doble sanción, en primer lugar, nos encontramos frente a una serie de obligaciones por parte del receptor del servicio o adquirente del bien, cuyo crédito fiscal del cual gozará por haber soportado el impuesto tiene su fundamento en el análisis de las facturas al recibirlas en su condición de percutido, por la otra del cumplimiento de las disposiciones por parte del emisor de tales facturas.

De aquí que, la Administración Tributaria deba apreciar si el documento es fidedigno de la operación expresada, para justamente establecer el control de su connotación tributaria, no se trata de una sanción por cuanto las sanciones obedecen a la trasgresión de una norma, sea por omisión o por acción, en este caso de deberes formales, los cuales en principio debe ser cumplidos por el sujeto que emite la factura o equivalente de conformidad con la ley.

Así quien está incumpliendo con tales requisitos no es la recurrente, cuando se trata de los créditos fiscales, se trata de un sujeto obligado a la traslación en forma correcta y conforme a la ley y el reglamento, por lo tanto la falta de observancia de tales requisitos genera que el instrumento que las soporta carezca de credibilidad a los efectos del impuesto. Obligación que es distinta por cuanto el receptor del servicio y de la factura se encuentra obligado a verificar y a señalar las posibles deficiencias.

Es importante resaltar que para tal situación, aquella en la cual se le exige al receptor su análisis, no es objeto de ninguna sanción, la sanción va dirigida a quien emite las facturas sin cumplir con los requisitos, por ende no puede hablarse ni del choque de dos normas, una con el carácter orgánico y otra sin tal carácter, por lo que no hay violación constitucional alguna. Lo que trata la norma al tener como consecuencia el rechazo es que tal documento no es válido para reducir lo soportado por el impuesto al momento de pagar la cuota tributaria.

En consecuencia, el rechazo de los créditos fiscales no tiene características de sanción, por lo tanto no puede tampoco calificarse del incumplimiento de un deber formal por parte del receptor del servicio, se trata de un mecanismo de control y fidelidad en el pago de las cuotas tributarias y del sistema de créditos y débitos técnicos, por lo mal puede haber violación o contradicción entre el texto orgánico que establece las sanciones de manera excluyente a otra en materia tributaria y la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Se declara.

Tampoco aprecia este Tribunal que el contenido de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sea violatorio de la reserva legal, toda vez que se trata, como se señaló, de un tratamiento fiscal que regula la fidelidad de la factura con la consecuencia del rechazo del crédito, más de no de una sanción. Igualmente se declara.

Es oportuno señalar, que al estar claro que el rechazo no constituye una sanción y que no se trata de una doble imposición, es improcedente el alegato, mediante el cual se pretende anular la Resolución impugnada por ser violatoria del principio de proporcionalidad.

Este principio, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Constitución derogada, propugna que las cargas tributarias sean acordes con la capacidad económica de cada individuo, estableciendo un sistema de discriminación positiva para que las cargas sean soportadas con un sistema adecuado a la posibilidad de pago y el cobro de un impuesto puede sobrepasar la capacidad contributiva, estando el juzgador obligado a respetar tal principio si así lo aprecia por resultar confiscatorio.

En lo que respecta a este Principio, es de hacer notar que la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha expresado lo siguiente:

"Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

[...] Analizados como han sido los fundamentos de la referida acción, advierte la Sala que tal como se ha establecido en anteriores oportunidades, (Caso: Vicson, S.A., sentencia No. 949 de fecha 25-07-03; caso: Brenntag Venezuela, C.A., sentencia No. 1439 de fecha 23-09-03; caso: Oster de Venezuela, S.A., sentencia No. 1440 de fecha 23-09-03; caso: C.A. Seagrams de Margarita, sentencia No. 1626 de fecha 22-10-03 y caso: Eventos y Promociones de Venezuela E/P/V, C.A., sentencia 383 de fecha 21-04-04), los mismos resultan insuficientes a los fines pretendidos, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos, a cuyo efecto la accionante debió sustentar la forma bajo la cual, a ella como contribuyente especial, le afectan dichas providencias su derecho de propiedad y como consecuencia de ello, la forma en la cual el impuesto adquiere carácter confiscatorio, máxime a partir de la naturaleza jurídica de los tributos, entendidos como la principal manifestación de la potestad impositiva del Estado, y de los límites que condicionan su libre uso y disponibilidad; visto lo anterior, esta Sala considera improcedente la protección cautelar de amparo invocada por la sociedad accionante respecto de la denuncia analizada anteriormente. Así se declara. (omissis)." (Sentencia número 270, de fecha 09 de febrero de 2006, Caso: Pollo Sabroso).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia número 200, de fecha 19 de febrero de 2004, fijó posición en cuanto a la garantía de No Confiscatoriedad de los tributos promulgada en nuestra Constitución, al señalar, entre otras cosas, lo siguiente:

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

(Negrillas propias.)

De lo trascrito supra se observa, que el M.T. dejó sentado que se convierte un tributo en confiscatorio cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de su bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva y detrayendo así una parte sustancial de la misma.

Tomando en cuenta lo anterior y adaptándolo al caso de autos, este Tribunal observa que la recurrente no demostró que la sanción impuesta incidiera directamente su patrimonio, de tal manera que se evidenciara que dicha sanción efectivamente violaba este principio constitucional; es por ello, que al alegarse la violación del Principio de Proporcionalidad y por ende de la No Confiscatoriedad de los tributos, debe demostrarse la existencia de una lesión directa al Derecho de Propiedad y, por lo tanto, que se afecte cabalmente el patrimonio del contribuyente, debiendo precisarse además la forma bajo la cual tal sanción le afecta y en qué forma adquirió ese aludido carácter confiscatorio, lo cual no ocurrió en el caso bajo análisis, ya que la recurrente no promovió pruebas en el presente proceso; razón por la cual es improcedente esta denuncia. Así se declara.

(iii) En lo que respecta a la denuncia en virtud del rechazo de créditos fiscales por falta de comprobación, la recurrente se reservó su derecho a probar que efectivamente realizó la erogación. Durante la etapa probatoria promovió los informes a la sociedad mercantil Marítima Servigesa, C.A., acerca del pago de la factura 9510-2, la cual una vez notificada no respondió al requerimiento hecho por este Tribunal, por lo tanto no se evidencia de los autos que se haya hecho la erogación, incluso la recurrente arguye que la Administración Tributaria reconoció la existencia de la factura (página 24 del escrito de promoción), más en el Acta Fiscal se puede leer en la página 7 que la Administración Tributaria le requirió tal factura sin obtener respuesta, por lo que el rechazo del crédito por falta de comprobación es procedente siendo improcedente la nulidad sobre este punto. Se declara.

(iv) En lo atinente al rechazo de importaciones no certificadas y sin sello bancario, este Sentenciador observa que recientemente la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 72, de fecha 27 de enero de 2010, expresó en un caso similar por Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y adaptable al caso de autos, lo siguiente:

Con relación a los créditos fiscales rechazados por la Administración Tributaria, en la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Setecientos Veintiséis Mil Cuatrocientos Doce Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 57.726.412,79), por no estar los manifiestos de importación Forma “C”, certificados por la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, considera necesario esta Alzada traer a colación la normativa prevista en los artículos 27, 33, 42 y 43 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 27. El monto del débito fiscal deberá ser trasladado por los contribuyentes ordinarios o quienes funjan como adquirentes de los bienes vendidos o receptores o beneficiarios de los servicos prestados, quienes están obligados o soportarlos.

Solo en los casos de operaciones entre contribuyentes ordinarios del impuesto deberá indicarse separadamente el débito fiscal en la factura o documento equivalente emitido por el vendedor o prestador de servicios. En los demás casos el impuesto formará parte del precio.

El débito fiscal así facturado constituirá un crédito fiscal para el contribuyente adquirente de los bienes o receptor de los servicios, solamente cuando estén registrados como tales en el registro de contribuyentes respectivo.

El crédito fiscal, en el caso de los importadores, estará constituido por el monto que paguen los efectos de la nacionalización por concepto del impuesto establecido en este Decreto, siempre que fuesen contribuyentes ordinarios y registrados como tales en el registro de contribuyentes respectivo.

El monto del crédito fiscal será deducido o aplicado por el contribuyente de acuerdo con las normas de este Decreto, a los fines de la determinación del impuesto que le corresponda

.

Artículo 33. El monto de los créditos fiscales que, según lo establecido en el artículo anterior, no fuere deducible formará parte del costo de los bienes muebles y de los servicios objeto de la actividad del contribuyente y, en tal virtud, no podrán ser traspasados para su deducción en períodos tributarios posteriores, ni darán derecho a las compesaciones, cesiones o reintegros previstos en este Decreto para los exportadores.

En ningún caso será deducible como crédito fiscal, el monto del impuesto soportado por un contribuyente que exceda del impuesto que era legalmente procedente, sin perjuicio del derecho de quien soportó el recargo indebido de pedir a su vendedor o prestador de servicios, la restitución de lo que hubiera pagado en exceso.

Para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación que lo origine esté debidamente documentada y que en la factura o documento equivalente emitido se indique el monto del impuesto en forma separada del precio, valor o contraprestación de la operación, salvo en los casos expresamente previstos en este Decreto.

Cuando se trate de importaciones, deberá acreditarse documentalmente el monto del impuesto pagado. Todas las operaciones afectadas por las previsiones de este Decreto deberán estar registradas contablemente conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados que lo sean aplicables y a las disposiciones reglamentarias que se dicten al respecto

.

Artículo 42. Los contribuyente y, en su caso, los responsables según este Decreto, están obligados a declarar y pagar el impuesto correspondiente en el lugar, la fecha y la forma que establezca el Reglamento

.

Artículo 43. El impuesto que debe pagarse por las importaciones definitivas de bienes muebles o de servicios será determinado pagado por el contribuyente en el momento en que haya nacido la obligación tributaria y se cancelará en un oficina receptora de fondos nacionales o en las instituciones financieras o bancarias que señale el Ministerio de Hacienda.

El impuesto que debe pagarse por las importaciones de servicios será determinado y pagado por el contribuyente una vez que ocurra o nazca el correspondiente hecho imponible.

La consancia de pago del impuesto constituirá el comprobante del crédito fiscal respectivo para los contribuyentes ordinarios.

El pago de impuesto en las aduanas se adaptará a las modalidades previstas en la Ley Orgánica de Aduanas

.

Del contenido de las normas citadas, puede esta Alzada apreciar, que el legislador establece, por una parte que para la procedencia de la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación que lo origine esté debidamente documentada y que en la factura o documento equivalente emitido se indique el monto del impuesto en forma separada del precio, valor o contraprestación de la operación, salvo en los casos expresamente previstos en este Decreto y por la otra que el impuesto que debe pagarse por las importaciones definitivas de bienes muebles o de servicios será determinado y pagado por el contribuyente en el momento en que haya nacido la obligación tributaria y se pagará en un oficina receptora de fondos nacionales o en las instituciones financieras o bancarias que indique el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas.

Señalado lo anterior, resulta forzoso concluir que de los originales de las planillas del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, que cursan a los folios 135 al 156 podía fácilmente la Administración Tributaria a los efectos de su pronunciamiento respecto a la solicitud de reconocimiento de créditos fiscales por las exportaciones de bienes y servicios efectuadas por la contribuyente, deducir que el pago de los referidos conceptos a los respectivos gravámenes efectivamente se realizó y fue enterado en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales; motivo este por el cual la Sala disiente del criterio sustentado por el ente fiscal en la resolución de verificación de créditos fiscales, en el sentido de que los manifiestos de importación deberían ser acompañados de una certificación de pago expedida por la respectiva Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

Distinta hubiera sido la situación si no se hubieren presentado las planillas o si éstas resultaren ilegibles o de difícil verificación, en cuyo caso ciertamente resultaría pertinente solicitar la señalada certificación de pago, por lo que debe esta Alzada concluir que la Administración Tributaria, tal como lo invocó la contribuyente incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, al haber rechazado los créditos por no estar los manifiestos de importación Forma “C”, certificados por la Oficina Receptora de Fondos Nacionales. Así se declara.”

Del análisis de autos se puede constatar, que la recurrente no trajo a los autos los manifiestos de importación que evidencien el cumplimiento de las exigencias de la Administración Tributaria, por lo que el Tribunal debe desechar la denuncia de nulidad por el reparo formulado por la falta de sello bancario. Se declara.

Con relación al reparo por la falta de certificación la recurrente trajo a los autos las pruebas documentales que prueban tales erogaciones, por lo tanto es procedente la solicitud de nulidad, conforme al criterio desarrollado por la Sala Políticoadministrativa. Se declara.

(v) En torno rechazo de las ventas de exportaciones por no estar certificadas por la aduana, la recurrente en su escrito recursorio expone que consigna las declaraciones marcadas como anexos 26 al 30, sin embargo, del análisis del expediente no se evidencia que estas hayan sido presentadas conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, tampoco se evidencia del expediente administrativo tales declaraciones, razón por la cual el Tribunal debe confirmar el reparo por este concepto al no desvirtuarse el reparo. Se declara.

(vi) En cuanto a la nulidad del prorrateo, el Tribunal considera pertinente copiar el contenido del Artículo 37 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor cuya trasgresión se denuncia, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 37.- Los exportadores que sean contribuyentes ordinarios tendrán derecho a recuperar el impuesto que hubieren soportado por los insumos representados en bienes y servicios adquiridos o recibidos con ocasión de su actividad de exportación. Igual derecho tendrán respecto del impuesto a que se refiere esta Ley, por lo pagado al importar bienes muebles por el mismo objeto.

Si los exportadores efectuaren también ventas en el país, sólo tendrán derecho a recuperación de los impuestos relativos a las ventas externas, aplicándose a estos efectos, si no llevaren contabilidades separadas unas de otras, el sistema de prorrata entre las ventas internas y externas efectuadas durante un período, en que, para el caso de la primera solicitud de devolución, se considere el total de las ventas realizadas en los tres (3) meses anteriores al período de imposición o en los meses transcurridos desde la entrada en vigencia de esta Ley, según cual de ellos sea menor; y para las solicitudes siguientes, las efectuadas durante el período transcurrido desde la última solicitud de devolución…

De la lectura de la norma se puede apreciar que al entrar en vigencia, se permitió la recuperación de tales ventas de exportación en razón de la aplicación de la tasa cero, en efecto, a los fines de que los bienes destinados a venta fuera del país tengan precios competitivos y para mantener la neutralidad del impuesto, se permite a través de la emisión de certificados de reintegro por parte del Estado la posibilidad de obtener un crédito fiscal por los impuestos soportados y no trasladados, en una primera oportunidad mediante el prorrateo en los tres meses anteriores o de los meses transcurridos luego de la vigencia de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y para las solicitudes posteriores se calcula desde la última solicitud de devolución, esta última no está sometida a los tres meses, como en el primero de los casos, puesto que al realizarse la primera con tres meses, carece de sentido proceder en cada uno de los períodos a efectuar conforme a los tres meses anteriores.

La Administración Tributaria procedió conforme se aprecia del anexo “C” del Acta de Fiscalización, para calcular el monto objeto de reintegro para cada uno de los períodos, los tres meses anteriores en cada operación, lo cual constituye un falso supuesto de derecho al contrariar la letra de la norma, por lo tanto se debe anular, solamente, el método de cálculo, más no el origen del reparo, toda vez que la recurrente, “…solicitó, el monto total de los excedentes de crédito fiscal acumulados al final de las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor…” (folio 66 del expediente judicial), el cual es contrario al Artículo 37 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Se declara.

En consecuencia de lo anterior, la recurrente tiene derecho a recuperar, más debe realizarse el cálculo conforme a derecho, en los términos expresados en el presente fallo, una vez firme la presente sentencia a través de experticia complementaria del fallo, la cual se ordena.

(vii) En torno a la anulabilidad por errores materiales, el Tribunal aprecia que ciertamente la existencia de errores materiales en el número 9 relativo a las Ventas de Exportación del Período, la cual fue restada dos veces; en el período de imposición de marzo de 1995, se procedió a una resta en vez de una suma de cantidades expresadas y por último en el caso de las multas se aprecian ciertos errores aritméticos, más esta situación no anula los actos recurridos, debiendo ordenarse a través de experticia complementaria el cálculo exacto del impuesto, una vez analizadas las observaciones correspondientes en el presente fallo. Se declara.

(viii) En cuanto a la aplicación de la actualización monetaria y los intereses compensatorios, así como de los intereses moratorios La Sala Plena de la otrora Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999, declaró la nulidad del Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no estén definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

“1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

Publíquese y regístrese.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

Posteriormente, en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronunció sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

…Omissis…

La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

…Omissis…

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En razón de lo expuesto ut supra, este Tribunal anula por ser contrario a derecho, la pretensión de cobro de intereses compensatorios y actualización monetaria de la deuda al caso de autos. Así se declara.

Igualmente, este Tribunal declara la improcedencia del cobro por parte de la Administración Tributaria de los intereses moratorios a través de la Resolución impugnada, toda vez que en reiterados fallos de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, así como, la Sala Plena mediante la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, los intereses moratorios conforme al Código Orgánico Tributario de 1994, no se causan si la deuda no se encuentra exigible, entendiendo por exigible aquellas deudas sobre las cuales no se encuentra pendiente decisión alguna. Así se declara.

(ix) Con respecto a la sanción por contravención, el Tribunal observa la disminución de ingresos tributarios a la Administración Tributaria, razón por la cual están dados los presupuestos del tipo para la sanción. Es de resaltar que la contravención no califica la intención del agente, ya que tutela la disminución ilegítima sin que sea necesaria la apreciación de la conducta, razón por la cual debe desechar la denuncia por este concepto, al no existir el vicio de falso supuesto.

Tampoco observa este Tribunal que se haya violado el procedimiento de imposición de sanciones, el Código Orgánico Tributario aplicable establece que el Acta Fiscal, llenará en cuanto sea aplicable los requisitos del Artículo 149 eiusdem relativo a la Resolución Culminatoria del Sumario.

Ahora bien, el mencionado Artículo 149 en su numeral 7 establece que la Resolución deberá establecer las sanciones, pero en contraposición a esta decisión final, el Acta Fiscal, de conformidad con el Artículo 145 del mismo texto orgánico, debe establecer el emplazamiento al pago y las sanción del 10 %, la cual es distinta de no allanarse, requisito este que excluye de la aplicación en este especial particular del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable al Acta Fiscal, aspecto este que cumplió la Administración Tributaria al emitir el Acta de Fiscalización, tal y como se observa del folio 67 de los autos, cumpliendo de esta forma con la normativa procedimental. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico por la sociedad mercantil V.F.G. SUDAMTEX, C.A., anteriormente denominada PENNWALT VENEZOLANA, C.A., sociedad domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 14 de junio de 1979, bajo el número 15, Tomo 16-A, interpuso ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario, contra el Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0154/99-02; la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2000-024; las planillas de liquidación y las planillas para pagar 0667356, 0245244, 0245175, 0245176, 0245177, correspondientes al período septiembre 1994; la planilla de liquidación 0667357 y las planillas para pagar 0245245, 0245178, 0245179, 0245180, correspondientes al período octubre 1994; la planilla de liquidación 0667358 y las planillas para pagar 0245246, 0245279, 0245182, 0245183, correspondientes al período noviembre 1994; la planilla de liquidación 0667359 y las planillas para pagar 0245247, 0245184, 0245185, 0245186, correspondientes al período diciembre 1994; planilla de liquidación 0667360 y las Planillas para pagar 0245248, 0245187, 0245188, 0245189, correspondientes al período enero 1995; planillas de liquidación 0667361 y las planillas para pagar 0245249, 0245191, 0245192, 0245193, correspondientes al período febrero 1995; planilla de liquidación 0667362 y las planillas para pagar 0245250, 0245194, 0245195, 0245196, correspondientes al período marzo 1995; planilla de liquidación 0667363 y las planillas para pagar 0245251, 0245197, 0245198, 0245199, correspondientes al período abril 1995; planilla de liquidación 0667364 y las planillas para pagar 0245252, 0245200, 0245201, 0245202, correspondientes al período mayo 1995; planilla de liquidación 0667365 y las planillas para pagar 0245253, 0245203, 0245204, 0245205, correspondientes al período junio 1995; planilla de liquidación 0667366 y las planillas para pagar 0245254, 0245206, 0245207, 0245208 correspondientes al periodo julio 1995, planilla de liquidación 0667367y las planillas para pagar 0245255, 0245270, 0245271, 0245272, correspondientes al período agosto 1995; planilla de liquidación 0667368 y las planillas para pagar 0245256, 0245212, 0245213, 0245214, correspondientes al período septiembre 1995; planilla de liquidación 0667369 y las planillas para pagar 0245257, 0245215, 0245216 0245217, correspondientes al período octubre 1995; planilla de liquidación 0667370 y planillas para pagar 0245258, 0245220, 0245221, 0245222, correspondientes al período noviembre 1995; planilla de liquidación 0667371 y las planillas para pagar 0245260, 0245223, 0245224, 0245225, correspondientes al período marzo 1996; planilla de liquidación 0667372 y las planillas para pagar 0245261, 0245226, 0245227, 0245228 correspondientes al período abril 1996; planilla de liquidación 0667373 y las planillas para pagar 0245262, 0245229, 0245230, 0245231, las cuales corresponden al período junio 1996; planilla de liquidación 0667374 y las planillas para pagar 0245263, 0245232, 0245233, 0245234, correspondientes al período julio 1996; planilla de liquidación 0667375 y las Planillas para pagar 0245264, 0245235, 0245236, 0245237, correspondientes al período agosto 1996; planilla de liquidación 0667376 y las planillas para pagar 0245265, 0245273, 0245274, 0245275 correspondientes al período septiembre 1996; planilla de liquidación 0667377 y las planillas para pagar 0245267, 0245276, 0245277, 0245278, correspondientes al período octubre 1996.

Se CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución impugnada los términos precedentemente expuestos y se ordena experticia complementaria del fallo una vez firme la presente decisión.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2000-000163

Antiguo: 1429

En horas de despacho del día de hoy, veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010), siendo las dos y veintidós minutos de la tarde (02:22 p.m.), bajo el número 036/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.