Decisión nº PJ0152013000007 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Enero de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2012-000666

Asunto principal VP01-L-2012-000085

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano F.G.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. V-14.862.168, representado judicialmente por los abogados L.N.R. y C.O.P., frente a la sociedad mercantil ONICA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 1973, No.11, Tomo 20-A; representada judicialmente por los abogados F.A.M., G.V.V., R.A.M., A.V.V., M.U.B. y A.C.W.Y., por motivo de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, sentencia en la cual fue declarada “parcialmente procedente ”la pretensión del demandante.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral e inmediata, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el demandante fundamenta su pretensión, alegando que el 05 de febrero de 2010, comenzó a laborar para ONICA, S.A., con el cargo de ayudante, realizando actividades en un horario de trabajo, de lunes a viernes desde las 7:00 a.m hasta las 12:00 m y de 1:00pm a 5:00 p.m.; devengando un último salario mensual de bolívares 2 mil 491 con 50 céntimos, equivalente a bolívares 83 con 05 céntimos diarios.

Señala que en la ejecución de su labor, el trabajo se realizó en los predios de la empresa Termozulia, debiendo transportar formaletas, tablas, tubos de andamio, bajar bloques, descardar cemento, excavación manual con pico y pala, al momento de construir utilizaba un sistema de poleas para subir los baldes con concreto, debiendo halar, empujar o trasladar cargas repetidamente, con una frecuencia de cada tres minutos, trasladar cabillas con un peso aproximado de 80 kilos, en compañía de otros tres trabajadores, en un trayecto de más de diez metros en cuestión de dos minutos, con bipedestación prolongada, situación que le creó un cuadro disergonómico que le produjo desde mediados de 2010 un dolor cervical de carácter opresivo, parestesia y disminución de la fuerza muscular en el miembro superior derecho, todo lo cual derivó en certificación de fecha 14 de abril de 2011, emitida por el Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual se establece que padece de “Discopatía Cervical: Protusión Discal C5-C2 (M50.0), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión del cuello, uso de fuerza muscular donde emplee sus miembros superiores, mantenerse en sedestación prolongada, adoptar posturas forzadas de eje cervical.

Afirma que a pesar de que en el acta de investigación se expresa el cumplimiento de la patronal de las normas de seguridad, higiene y medio ambiente del trabajo, lo cierto es que ello no es así, pues a pesar de las sugerencias del demandante como delegado, no eran atendidos los requerimientos; así, por ejemplo, les daban inicialmente materiales para el trabajo, pero no eran repuestos oportunamente, quedando a su decir, establecido, con ello la causa-efecto, así como el hecho ilícito anta la flagrante violación de la normativa correspondiente, la cual junto con las actividades que desempeñaba para la misma, agravaron su estado de salud.

Que en razón de los fundamentos señalados, viene a demandar como en efecto demanda a ONICA, S.A., para que le pague los siguientes conceptos: Por aplicación del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 33 mil 634 con 80 céntimos, derivado de multiplicar el salario normal de bolívares 2 mil 802 con 90 céntimos, por doce meses; Por aplicación del artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 7 mil 741 con 50 céntimos, derivado de multiplicar el salario mínimo de bolívares 1 mil 548 con 30 céntimos por 5 años; Por responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de bolívares 310 mil 250, correspondiente a cinco años (contados por días continuos) de salario integral, es decir, 1 mil 825 días por bolívares 170; por responsabilidad objetiva, daño moral, la cantidad de bolívares 150 mil; para un total reclamado de bolívares 501 mil 625 con 30 céntimos.

De su parte, la entidad de trabajo demandada, reconoció la prestación de servicios, la fecha de inicio y de culminación de la relación de trabajo, el horario de trabajo y el salario devengado por el demandante y que el trabajador renunció; reconociendo el cargo de ayudante más no los esfuerzos excesivos; negando la procedencia de las indemnizaciones demandadas, toda vez que la afirmada enfermedad no es con ocasión del trabajo, expresando que se trata de una causa degenerativa y no laboral.

Alega la improcedencia de las reclamaciones en base a los artículos 573 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que ellas son indemnizaciones subsidiarias que operan en caso de no inscripción por ante el IVSS, estando en el caso concreto inscrito el trabajador en el Instituto Previsional.

En cuanto a la reclamación por daño moral y la del artículo 130 de la LOPCYMAT, alega su improcedencia, por cuanto no ha habido un incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En ese sentido, expresa que como lo evidenció el INPSASEL, se cumple con la normativa, habiendo sido el propio demandante un Delegado de Prevención de las obras civiles del área de Turbina a vapor y condensador del CC Termozulia II; que existía un Comité de Seguridad y Salud Laboral conforme al artículo 46 de la LOPCYMAT; que existía Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, cumpliendo el artículo 56, numeral 7 y el 61 de la LOPCYMAT; que se informa por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres por puesto de trabajo, sustancias toxicas o daños a la salud, cumpliendo con lo establecido en los artículos 53, numeral 1, y 53, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, constancia firmada por el demandante el 03/02/2010. Que había información y formación permanente respecto a salud y seguridad en el trabajo, cumpliendo con los artículos 53, numeral 2, 56, numeral 6 y 58 de la LOPCYMAT. De igual manera, la entrega y recepción de equipos de protección personal, cumpliendo con los artículos 53 numeral 4, 56 numeral 3, 59 numerales 2 y 3 y artículo 62 numeral 3 de la LOPCYMAT. Que al trabajador le efectuaban los exámenes pre empleo, post empleo, pre vacacional y post vacacional, conforme al artículo 40 numerales 6 y 8, exámenes que aceptó el trabajador en la inspección. Que el demandante se encontraba inscrito en el IVSS.

A fecha 15 de noviembre de 2012, el Juez de Juicio falló declarando únicamente la procedencia de la reclamación por concepto de daño moral, en la cantidad de bolívares 40 mil, y la improcedencia de todos los demás conceptos reclamados; decisión contra la cual únicamente ejerció recurso de apelación la parte demandada, que en su exposición ante la Alzada, mostró su inconformidad con la fijación del daño moral por parte del juez a-quo, alegando que era excesiva en cuanto a su cuantificación, solicitando se redujera a la cantidad de bolívares 10 mil. Señala en su exposición ante la Alzada que la empresa cumplía con las normas de la Lopcymat, que es difícil verificar el origen de la enfermedad y bolívares 40 mil resulta excesivo, toda vez que no atendió a las atenuantes, la empresa cumplía con todas las normas, que si bien el daño moral no está tarifado, considera que bolívares 10 mil es lo procedente por tratarse de una enfermedad agravada por el trabajo, insistiendo en que la entidad de trabajo no violentó las regulaciones de la Lopcymat.

La parte actora señaló que aún cuando no está conforme con la decisión, insiste en que Onica si incurrió en fallas y errores para que se agravara. Que si bien el daño moral no tiene cuantía, es decir, no está tarifado, si le corresponde por la edad.

Planteado el litigio en los términos expuestos, encuentra este Tribunal que no habiendo apelado la parte actora de la sentencia dictada en la presente causa, quedan fuera de controversia, la prestación de servicios del demandante a favor de la entidad de trabajo ONICA S.A., las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, el horario de trabajo, el cargo desempeñando, el último salario devengado por el actor, y que este renunció a su trabajo; igualmente queda fuera de controversia que el trabajador padece de Discopatía Cervical: Protusión Discal C5-C2 (M50.0), considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le produce una discapacidad parcial y permanente, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión del cuello, uso de fuerza muscular donde emplee sus miembros superiores, mantenerse en sedestación prolongada, adoptar posturas forzadas de eje cervical; certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL).

Queda igualmente fuera de controversia, la improcedencia de los conceptos reclamados por aplicación del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por aplicación del artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, por responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Finalmente queda fuera de la controversia la procedencia del daño moral reclamado, quedando la altercación circunscrita a la estimación del monto del daño moral otorgado por el a quo.

Así las cosas, observa este Tribunal que el demandante reclama una indemnización por daño moral en la cantidad de bolívares 150 mil, la cual fue estimada por el Juez de Juicio en la cantidad de bolívares 40 mil y que la demandada solicita sea reducida a bolívares 10 mil.

A continuación se procede al análisis probatorio:

Aportadas por la parte actora se observan los siguientes elementos de convicción:

1. Documentales: 1.1. Certificación de Discapacidad Parcial y Permanente (F. 39 y 40), y Notificación (F.41) de fechas 14 de abril de 2011 y 18 de abril de 2011, respectivamente, documento público que no fue tachado de falso, del cual se desprende que el trabajador presenta diagnóstico de Discopatía Cervical, protusión discal C5-C6, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión del cuello, uso de fuerza muscular donde emplee sus miembros superior, mantenerse en sedestación prolongada y adoptar posturas forzadas del eje cervical. 1.2. Copia de Informe de Investigación de origen de enfermedad del INPSASEL (F.42 al 50), documento público que no fue tachado de falso, y del cual se evidencia la existencia de Comité de Seguridad y Salud Laboral, cumpliendo con lo establecido en el artículo 46 de la Lopcymat; la existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, cumpliendo con lo establecido en los artículos 56 numeral 7 y 61 de la Lopcymat y artículos 80 al 82 del Reglamento Parcial de dicha Ley; se constata que no existe un servicio de seguridad y salud en el trabajo; se constata igualmente del referido informe que el hoy demandante ocupaba el cargo de ayudante pero realiza la actividad de chofer a partir del 25 de noviembre de 2010 hasta el 17 de enero de 2011; se constata que la empresa no informó al trabajador de las actividades a ejecutar en el cargo, puesto que no realizó previo al inicio de sus actividades una descripción de todas estas en el cargo que ocupa dentro de la empresa al momento de su ingreso; se constató información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres por puestos de trabajo; se constata información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo; entrega y recepción de equipos de protección personal; se constató la realización de evaluación médica pre empleo, post empleo, pre vacacional y post vacacional, declarando el trabajador que si se le realizó examen pre empleo; se constató que el trabajador realizaba el trabajo de traslado de formaletas, tablas, tubos, andamios, debiendo realizar flexión y torsión del tronco y cuello; bajaba bloques, descargaba cemento, realizaba excavación manual con pico y pala; cuando estaban construyendo utilizaban por medio de un sistema de poleas, subían baldes con cemento, lo que establece una exigencia física de halar, empujar o trasladar con una repetitividad de frecuencias por cada 3 minutos; con tres ayudantes más trasladaba manualmente cabillas con un peso aproximado de 80 kilo con una frecuencia de cada 2 minutos en un recorrido de una distancia a obra de 10 metros; en cuanto a la verificación de las condiciones de trabajo, se evidencia del informe que el trabajador desempeñó el cargo de ayudante durante 9 meses y luego el cargo de chofer, en las siguientes condiciones: Bipedestación dinámica prolongada, exigencia física de halar, levantar y trasladar pesos de hasta 30 kilogramos, flexo extensión y torsión de tronco y cuello y de repetitividad en las tareas; igualmente se pudo constatar que la empresa no cuenta con registro de morbilidad general y específica. 1.3. Copia de los últimos cuatro (4) recibos de pago (F. 51 al 54), a los cuales, no se le otorga valor probatorio, por cuanto nada aportan a la controversia. 1.4. P. de pago de ‘Liquidación’ (F. 56), y A. de Utilidades (F. F.55), que nada aportan a la solución de la controversia;. 1.5. Constancias de consultas del demandante ante el IVSS (F. 57 al 59), las cuales son documentos administrativos, no cuestionados en derecho, de los cuales se evidencia el diagnóstico de disminución del espacio intervertebral entre C6 y C7 a nivel de rayos X, síndrome de compresión radicular. 1.6. Solicitud de citas a INPSASEL, Tarjeta de tratamiento fisiátrico e informe de evolución y seguimiento del paciente, emitidos por el CDI del Modulo Barrio Adentro en La Cañada de U. del estado Zulia (F. 60 al 62), documentos administrativos que evidencian que el trabajador recibió tratamiento fisiátrico; en cuanto al control de citas, nada aporta a la controversia. 1.7. Informe sobre Resonancia magnética de columna vertebral emitida por el Centro Médico Madre María de San José (F. 63), documento privado emanado de un tercero, que no fue ratificado por su emisor mediante la prueba testimonial, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

2. Testimonial: Promovió la testimonial de los ciudadanos R.U. y A.V., titulares de la cédula de identidad Nos. V.-12.62.762 y V.- 9.742.039, respectivamente, quienes comparecieron a la Audiencia de Juicio y tanto las partes como el Juez los interrogaron, según se puede observar de la video grabación de la audiencia de juicio.

   Los testigos en referencia carecen de valor probatorio toda vez que el primero tiene pendiente procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, y el segundo demanda por indemnizaciones por enfermedad, a la hoy accionada.

   Aportados por la parte demandada, constan en actas los siguientes elementos probatorios:

1. Documentales: Con el objeto de demostrar el cumplimiento de la normativa correspondiente a las condiciones de higiene y seguridad laborales, así como inscripción al IVSS, promueve varias documentales a saber: 1.1. Constancia de Registro de Delegado de Prevención emanada del IPNSASEL en fecha 06 de abril de 2010 (F.66), del cual se evidencia, al no ser impugnado, que el hoy demandante fue electo como delegado de prevención del centro de trabajo. 1.2. Constancia de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral emanada del IPNSASEL en fecha 11 de mayo de 2010 (F.67), documento administrativo que no fue impugnado y que hace prueba del registro del nombrado Comité, en cumplimiento de la normativa legal. 1.3. Copia de la Forma 14-02, es decir de la inscripción del demandante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con sello de recibido por Control de Asegurado del IVSS en fecha 09 de febrero 2010 (F. 68), que hace plena prueba de la inscripción del demandante en el Instituto provisional.1.4. Notificaciones de riesgos hechas por la demandada al hoy demandante en fecha 05 de febrero de 2010 (F. 69 y 70), documentos que fueron reconocidos, de los cuales se evidencia el cumplimiento de la normativa en seguridad industrial por parte de la entidad de trabajo.

2. Informativas: Se solicitó prueba de informe de terceros al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRESAT ZULIA; y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) CAJA REGIONAL DE OCCIDENTE, evidenciándose en actas únicamente la información suministrada por el primero de los requeridos (F. 103), en donde se informa que en efecto aparece registro de Registro de Delegado de Prevención emanada del IPNSASEL en fecha 06 de abril de 2010, en donde aparece como uno del los delegados el hoy demandante en fecha 24 de marzo de 2010; y de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral emanada del INPSASEL en fecha 11 de mayo de 2010; prueba informativa que no fue cuestionada en forma alguna, y que evidencia el cumplimiento de los deberes impuestos por la legislación en materia de salud y seguridad en el trabajo.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Al respecto, cabe señalar que el concepto de daños morales ha sido interpretado de diferente forma y no es un concepto claro y preciso, pues para unos el daño moral es aquel que afecta aspectos no económicos de la persona, en síntesis, los extra patrimoniales y, por tanto, quedarían incluidos en tal concepto todos aquellos que no son materiales.

   Existe una clasificación (V.M.R., G. y M.T., C.. “Responsabilidad Civil Extracontractual” Editorial Temis, Bogotá, 2003.) de los perjuicios morales en daños morales objetivados y daños morales subjetivos: Los primeros, se entienden aquellos daños que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, siendo el ejemplo típico el del vendedor que sufre una herida en al cara y como consecuencia de ese daño (cicatriz), pierde agresividad en las ventas, porque su complejo le impide desplegar sus facultades, circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas, lo que refleja como un factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad.

   El origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante.

   De otra parte, se habla de daños morales subjetivos o pretium doloris, y se entienden por estos, los que lesionan aspectos sentimentales, afectivos o emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y mucho menos de evaluar, pues no hay criterios claros para tasar, medir o cuantificar el dolor, el impacto emocional, la afección interna o sentimental, por tanto son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   Ahora bien, corresponde al juez establecer el monto de las indemnizaciones por daño moral, y en estos casos, el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, de allí que conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, pues el arbitrio judicial no significa arbitrariedad, ni subjetivismo, pues supone un sano análisis de la intensidad del daño y de sus características, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando diversos aspectos, a los cuales se hará referencia más adelante.

   En consecuencia, habiendo quedado la controversia sometida a este Juzgado Superior limitada a la cuantificación del daño moral acordado por el a-quo, efectivamente pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, J.Y. contra H.F., S.A.).

   De allí que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, observa el Tribunal que no es objeto de controversia la procedencia del daño moral a favor del actor, sino únicamente su cuantificación, por lo cual, pasa este Tribunal a ponderar el daño moral que fue considerado procedente a favor del demandante, ello en virtud de la aplicación de la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo:

   La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El demandante padece de “Discopatía Cervical: Protusión Discal C5-C2 (M50.0), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial y permanente, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión del cuello, uso de fuerza muscular donde emplee sus miembros superiores, mantenerse en sedestación prolongada, adoptar posturas forzadas de eje cervical”, conforme se desprende, de la Certificación emitida por el Médico Especialista de la Diresat Zulia, de allí que el actor no está incapacitado totalmente para trabajar.

   El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observa que aún cuando en el informe de investigación de la enfermedad del trabajador se detectaron algunos incumplimientos en la normativa de seguridad y salud en el trabajo, no quedó demostrada la responsabilidad subjetiva de la entidad de trabajo en el agravamiento de la enfermedad padecida por el actor.

   La conducta de la víctima: De las pruebas de autos no se puede evidenciar que el agravamiento de la enfermedad haya provenido de una conducta intencional de la víctima.

   Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se encontraba desempeñando sus labores dentro de la empresa demandada como ayudante y luego como chofer, y afirma en el libelo de demanda, ser bachiller y profesional del volante en el manejo de vehículos de carga, ser de posición económica modesta, lo cual no fue desvirtuado, al igual que de él depende un cuadro familiar de 4 personas, conformado por concubina y tres hijos, de lo cual se evidencia que se trata de una persona que depende de su salario para su subsistencia y la de su familia.

   Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: No consta en actas documentación alguna que pueda evidenciar la capacidad económica de la demandada, sin embargo, siendo una empresa establecida dedicada al ramo de la construcción, ello evidencia para este Tribunal que tiene suficiente capacidad económica para honrar el derecho del demandante de que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas del accidente de trabajo que le produjo una discapacidad parcial y permanente con limitaciones para desempeñarse en actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión del cuello, uso de fuerza muscular donde emplee sus miembros superiores, mantenerse en sedestación prolongada y adoptar posturas forzadas del eje cervical.

   Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa cumple en general con los deberes inherentes a la seguridad y salud en el trabajo, suministró al trabajador los implementos de seguridad, realizó el examen pre empleo e inscribió al trabajador en el Seguro Social obligatorio

   En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, observa el tribunal que el trabajador en modo alguno ha quedado incapacitado en forma absoluta para laborar, y que posee limitaciones para desempeñarse en actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del cuello, uso de fuerza muscular donde emplee sus miembros superiores, mantenerse en sedestación prolongada, adoptar posturas forzadas del eje cervical, por lo que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita emprender algunas actividades de mejoramiento profesional y personal con la finalidad que dichas actividades le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad, pues, no puede pretenderse reparar ese perjuicio cabalmente, resarcimiento que es el objeto de toda indemnización, sino procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento hacerles, al menos, más llevadera su congoja.

   Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de bolívares 20 mil , por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada, tomando en consideración la limitación del actor respecto al daño físico sufrido, pero que sin embargo no lo incapacita absolutamente para el trabajo, modificando la estimación del a-quo, la cual equivale aproximadamente a 9,76 salarios mínimos actuales, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta del empleador y la magnitud del daño causado. Así se decide.

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se modifica el fallo que declara parcialmente con lugar la demanda intentada y en el dispositivo de la sentencia se ordenará a la sociedad mercantil ONICA S.A., pagar al demandante la cantidad de bolívares 20 mil, por concepto de daño moral.

   En relación a la corrección monetaria, en sentencia No.161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso Minería MS, C.A.), la Sala de Casación Social amplió su doctrina en la materia de indexación y en relación al daño moral, estableció que se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena, de allí que, salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, encontró la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovechó la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el criterio jurisprudencial contenido en el fallo del 11 de noviembre de 2008, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral; y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advirtiendo que estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es así que conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: R.V.P.F. contra M.M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, que alcanza a la cantidad de bolívares 20 mil bolívares, se hará mediante experticia complementaria del fallo, calculada desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

   No habrá imposición de costas procesales.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 15 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano F.G.F. MORALES en contra de la entidad de trabajo ONICA S.A.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 20 mil, por concepto de daño moral, y corrección monetaria, calculada en la forma como se indica en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

P. y regístrese.

Dada en Maracaibo, a veinticuatro de enero de dos mil trece. Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

El Secretario,

(Fdo.)

Melvin NAVARRO GUERRERO

Publicada en el mismo día de su fecha, a las 14:28 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000007

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

M.N. GUERRERO

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 24 de enero de 2013

202º y 153º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.N. GUERRERO

SECRETARIO