Decisión nº 013 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 11 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

196º y 148º

SENTENCIA Nº 013

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2007-000329

ASUNTO: LP21-R-2007-000170

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: F.F., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-15.753.895, domiciliada en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: F.E.S.A., C.A.N.S. y M.F.S.D., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.953.103, V-14.917.494 y V-15.470.189 respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.353, 110631 y 110.632 en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

DEMANDADA: A.M.A.J., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 968.841, domiciliada en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida, en su condición de representante legal del Fondo de Comercio denominado “CASA SIRKA”

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.L.R. y M.A.G., venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nº V- 9.353.886 y V-3.916.064 abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 89.785 y 32.766, domiciliados en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

MOTIVO: Recurso de Apelación formulado por el co-apoderado judicial de la parte demandante abogado C.A.N., contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 6 de diciembre de 2007.

-II-

BREVE RESUMEN

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada en virtud del recurso de apelación formulado por el abogado C.A.N.S., co-apoderado judicial del la parte demandante ciudadana F.F. contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, publicada en fecha 06 de diciembre de 2007, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales sigue la ciudadana F.F. contra la ciudadana A.M.A.J. en su condición de representante del Fondo de Comercio denominado “Casa Sirka”.

Recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha 17 de diciembre de 2007 (folio 100), ordenándose remitir el presente expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta, recibiéndose en esta Instancia, en fecha 07 de enero de 2008 (folio102).

Sustanciado el presente asunto conforme al procedimiento establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó por auto de fecha 14 de enero de 2008 para el décimo (10°) día de despacho siguiente a la indicada fecha, la audiencia oral y pública a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), cuya celebración se dio el día miércoles treinta (30) de enero de 2008, oportunidad en la cual, la Juez, una vez escuchados los argumentos de las partes, difirió la audiencia para el día jueves 31 de enero del año en curso, a las once de la mañana (11:00 a.m.) visto que ese día se habían pautado tres audiencias, contándose con la sala hasta las 12:00 m. , y por necesidad de revisar lo ocurrido en la audiencia oral y pública de juicio, el Tribunal consideró pertinente tal diferimiento. Acto que se dio el día 31 de enero del corriente año, donde se dictó la sentencia oral.

Cumplidas como son las formalidades legales, se reproduce el fallo dentro del lapso legal, proferido el 31 de enero de 2008, previa las consideraciones siguientes:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL ACTOR- RECURRENTE

Y DEL ACCIONADO

Escuchados los fundamentos de la apelación, quién sentencia los reproduce en forma resumida así:

1. - Solicita que se anule la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 06 de diciembre de 2007, ya que el juez a quo, incurrió en el error en dictar una sentencia a favor del demandado, cuando la misma no probó nada que lo favoreciera.

2. - Señala, que no entienden como el Juez ad quo, hace mención que la parte demandada logró demostrar, que la ciudadana F.F., no estaba dentro de la nómina de los trabajadores, y que trabajaba eventualmente, cuando al momento de la realización del juicio no pudo demostrar con la exhibición de documentos, con los haberes contables, con los recibos de pagos, ni mucho menos con la nómina de sus trabajadores, que la parte actora, laboró temporal o eventualmente.

3. - Por otro lado señala, que la parte demandada admite la relación laborar, alegando hechos nuevos en la contestación, correspondiéndole a esta la carga de la prueba, no logrando demostrar nada que le favoreciera, creándose entonces una duda a favor de la demandante, solicitándole a esta Tribunal de Alzada se aplique el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. - Por todo lo antes expuesto, solicita se revoque la decisión y se declare con lugar la demanda.

   Por su parte, el apoderado judicial de la demandada, abogado J.C.L.R., ejerce su derecho de palabra concedido, exponiendo:

1. - Que se trata de una demanda temeraria, al presentar dicha apelación sin suficientes motivos, tomándolos desprevenidos, para poder alegar o justificar el error que han venido cometiendo con miras al fraude procesal.

2. - Señala que cuando la parte demandante introduce el libelo de demanda, lo hace sin tener forma de probar la relación laboral, no pudiendo negar que existió la relación laboral pero de carácter temporal, quedando así debatido en juicio, a través de la prueba testifical.

   -IV-

   PUNTO PREVIO

   A fin de resolver los puntos de apelación como lo señaló el recurrente, pasa ésta Sentenciadora a revisar la decisión del a quo, con la finalidad de verificar si hubo suficientes elementos probatorios, aportados por la parte accionada, para declarar sin lugar la demanda.

   Ahora bien, de la revisión de la decisión, la cual corre agregada del folio 90 al 96, ambos inclusive, se constata lo siguiente:

   “(….) 2-. Pruebas de Exhibición: En cuanto a la señalada como la exhibición del Registro de Trabajadores (nómina) llevados por el fondo de comercio Casa Sirka durante los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. En cuanto a estas documentales, quien sentencia observa que la parte demandada fue intimada para que consignara los instrumentos solicitados en la audiencia de juicio, los mismos no fueron traídos a los autos, solo aportó la parte demandada los libros diarios, de ventas y mayor de Casa Sirka, por tanto, al no haber aportado la parte actora los datos ciertos de estos instrumentos ni sus copias fotostáticas, no puede este jurisdicente aplicar la consecuencia jurídica prevista 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, de las pruebas presentadas por la demandada con sus libros contables se desprende que la accionante no aparece reflejada en la contabilidad de la empresa como trabajadora. Así se Decide.

   (..omissis…)

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Ahora bien, valoradas las pruebas promovidas y de las evacuadas, observa este Jurisdicente, que en cuanto a las pruebas de la parte accionada Sociedad Mercantil “Casa Sirka”, la misma logró demostrar que la ciudadana F.F. no figura dentro de la nómina de sus trabajadores y que trabajaba eventualmente o en temporadas, no siendo posible para quien decide aplicar ninguna otra estipulación, así pues, queda suficientemente establecido que no existe continuidad laboral ni un tiempo de servicio suficiente como para que pueda imputarse a la demandante el pago de conceptos laborales por su prestación de servicio personal. (…): (Subrayado por esta Alzada).

   De lo retro citado, se evidencia que en la recurrida, hubo una contradicción, por cuanto se motiva el fallo con unos medios probatorios (nóminas) que no fueron traídos al juicio y así, lo dejó asentado el Juez a quo, por ésta razón, quién sentencia entra a revisar el mérito del asunto. Y así se establece.

   Para decidir, este Juzgado Superior, observa de las actas procesales, lo siguiente:

   -V-

   DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES

   Del escrito libelar:

   Que la parte actora alega, que en fecha 06 de octubre de 2003, comenzó a prestar sus servicios personales, como vendedora, dentro de la empresa “Casa Sirka”, bajo las órdenes y subordinación de la ciudadana A.M.A., en su condición de representante legal de la empresa demandada, siendo su contratación de manera verbal y por tiempo indeterminado, desde el principio de la relación laboral, cumpliendo con las funciones inherentes al cargo para el cual había sido contratada, devengando como último salario la cantidad de Bs. 260.000,00, cumpliendo con un horario de trabajo de tipo variable, es decir, en el mes de octubre de 2003 a enero de 2004, trabajó de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.; en el mes de febrero de 2004 a septiembre de 2004, de lunes a viernes de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; en el mes de octubre de 2004 a enero de 2005 de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.; en el mes de febrero de 2005 a septiembre de 2005 de lunes a viernes de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; en el mes de octubre de 2005 a enero de 2006 de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.; en el mes de febrero de 2006 a septiembre de 2006 de lunes a viernes de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; en el mes de octubre de 2006 a enero de 2007 de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.; de febrero de 2007 al 14 de abril del mismo año de lunes a viernes de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. , señalando que el horario cambiaba de acuerdo a las épocas con más afluencia, indicando que a pesar de que el horario era variable el salario siempre fue fijo, señalado, igualmente que no posee ningún tipo de recibo por el salario recibido.

   La relación laborar duró un tiempo de 3 años, 6 meses y 14 días, cuando la ciudadana A.M.A., prescindió de sus servicios, cancelándole la última semana de trabajo, siendo objeto de un despido injustificado.

   Visto lo anterior es por lo que solicita, el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales tales como, antigüedad, indemnización por despido injustificado, preaviso sustitutivo, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses de fideicomiso, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 5.196.589,85.

   En la contestación, el accionado expone:

   Que rechaza, niega y contradice el decir de la demandante en su escrito libelar, es decir, que haya empezado a prestar servicios el 06 de octubre de 2003, hasta abril del año 2007; igualmente, negó el horario de trabajo, y señaló que es falso de toda falsedad que la demandante haya empezado relación alguna de trabajo, ni mucho menos bajo la forma de contratación verbal a tiempo indeterminado.

   Por otro lado, reconoció que la ciudadana F.F., trabajó para la firma en ocasiones temporales a tiempo determinado, en épocas decembrinas, tal y como la misma actora lo reconoce, siendo las fechas laboradas las siguientes: 15 de noviembre de 2004 al 3 de diciembre de 2004; 15 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005; 15 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006; en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m. y 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes y lo sábados mediodía, luego por abandono de trabajo de la ciudadana Y.F., se contrato verbalmente a la parte actora a mediados del mes de febrero de 2007 hasta finales del mes de marzo de 2007, en horario 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; es decir, en horario de la tarde pagándole lo correspondiente a medio salario legal, de lunes a viernes, hasta que decidieron a finales de marzo prescindir de sus servicios, por cuanto se había presentado el inconveniente de los recibos, es decir, se habían extraviado.

   Por último, señaló, que rechaza, niega y contradice el despido injustificado, por cuanto nunca existió una relación contractual por tiempo indeterminado con la parte demandante. Por lo que niega, rechaza y contradice, todos y cada uno de los conceptos reclamados.

   Por consiguiente y, en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal, que por la forma como la accionada dio contestación a la demanda ha quedado reconocido expresamente:

   Hechos admitidos:

1. - La relación de trabajo, aunque indica el accionado que fue por tiempo eventual o temporal.

2. - El salario, ambas partes señalan que era el mínimo legal.

   Hechos controvertidos:

1. - Que la relación laboral, no es continua o ininterrumpida.

   -VI-

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Delineado así el contradictorio, se hace necesario, proceder a la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, lo que precisa atender a lo estipulado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya interpretación ha sido desarrollada en distintas oportunidades por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo señalarse específicamente el fallo proferido por la Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo del 2.004, en el que se asentó criterio, y que en forma pacífica y reiterada ha mantenido la sala hasta la presente fecha, transcribiéndose parcialmente la misma, en donde se lee:

   (…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

   Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…)

   Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (cursivas, negritas y subrayado de la alzada).

   Lo retro, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el demandado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   De modo que, atendiendo al concepto que sobre Cargas Procesales efectuó el insigne procesalista H.D.E. en su obra “Compendio de Derecho Procesal” Tomo I, según el cual “Las cargas procesales significan la necesidad en que están las partes de cumplir con determinadas actividades para propiciar su propio éxito en el proceso, cumplimiento que debe ser voluntario y no se puede exigir coactivamente, pero su omisión les puede traer desfavorables y nefastos resultados como lo es, la perdida de la controversia dada su inactividad…”

   Por consiguiente, toma esta Sentenciadora la doctrina casacional supra citada, que establece que de acuerdo a la forma en que la accionada dé contestación a la demanda se distribuye la carga probatoria, por ende, en el caso bajo estudio el co-apoderado judicial de la parte demandada no negó la relación laboral, pero trajo hechos nuevos, como es, que no hubo continuidad laborar y que la actora, trabajaba por períodos y por eventualidades, es decir, en épocas decembrinas, es esto lo que debe demostrar en este Juicio. .

   Por ello, pasa esta Sentenciadora a valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, en los siguientes términos:

   -VII-

   VALORACIÒN DE LAS PRUEBAS

   Pruebas de la parte demandante:

1. - Mérito favorable de los autos. En cuanto a esta prueba, señala esta Sentenciadora, que no es un medio de prueba susceptible de valoración, sino una solicitud que el Juez, esta en el deber de valorar de oficio, no siendo considerado entonces como un medio de prueba, este Ad quem no tiene nada que valorar. Y así se establece.

2. - Testimoniales: Promueven la declaración de las ciudadanas Y.F. y V.A.A.R., a objeto de demostrar la veracidad de los hechos en que se desarrollo la relación laboral.

   Ahora bien, las ciudadanas antes nombradas rindieron su declaración en la audiencia de juicio oral y pública, que tuvo lugar en fecha 29 de noviembre de 2007, bajo los siguientes términos:

   En cuanto, a la ciudadana Y.F., esta Superioridad no tiene nada que valorar, ya que la misma esta incursa en una de las inhabilidades establecidas en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable supletoriamente por mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser reconocido por ella, que es tía de la parte actora-recurrente. Y así se establece.

   La ciudadana, V.A.A.R., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 16.199.046, rindió sus deposiciones en la audiencia de juicio, en donde señaló:

   En relación a las preguntas realizadas por la parte promovente respondió: Que conocía a la ciudadana F.F., que no tenía interés en el juicio; que sí había prestado servicio, (la testigo) pero no directamente para “Casa Sirka”, sino para el ciudadano J.R.M., que trabaja en el mismo local; que laboró con el ciudadano J.R.M. desde diciembre de 2003 hasta diciembre de 2006; señaló, que cuando ella (la testigo) empezó a trabajar allá, la ciudadana F.F., ya estaba trabajando en “Casa Sirka”; que regreso de su reposo postoperatorio en septiembre de 2006; por último expuso que cuando ella terminó de laboral en “Casa Sirka”, la ciudadana F.F. quedó laborando en dicho lugar.

   En cuanto a las repreguntas realizadas por el co-apoderado judicial de la parte accionada contestó: Que para el momento actual es estudiante del último semestre de agronomía en el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido; que ella (la testigo) trabajó en “Casa Sirka”, por temporadas y decembrinas, y durante el resto del año trabajó en las tardes que era que tenia libre para estudiar; señalo que cuando la ciudadana F.F. estaba de reposo, ella lo trabajó para “Casa Sirka”, y recibió dinero de la señora A.M.A. de Jaime; continua señalando que su relación (la testigo) fue temporal y, que no es amiga intima de la ciudadana F.F., simplemente la conocía de cuando estuvieron trabajando allá.

   Ahora bien, esta Sentenciadora, observa de las deposiciones de la testigo ciudadana V.A.A.R., que tiene conocimiento de sus dichos, que no es una testigo referencial, ya que trabajó, en el Fondo de Comercio denominado “Casa Sirka”, haciendo la suplencia cuando a la ciudadana F.F. la operaron y por consiguiente, se le otorga valor jurídico probatorio, ya que sus deposiciones le otorgan credibilidad a este Superioridad, ya que coincide con un hecho (admitido por ambas partes) como es la operación que le hicieron a la ciudadana F.F., en fecha 22 de junio de 2006, y que ameritó reposo médico, indicando ésta testigo ser la que le hizo la suplencia. Y así se establece.

3. - En cuanto a la experticia contable solicitada, con el fin de determinar el tiempo de duración de la relación laborar, y los pagos que se le hacían a la trabajadora accionante. Se determina del auto de admisión de pruebas de fecha 29 de octubre de 2007, folios 69 al 71, que el Tribunal a quo, no admitió dicha prueba, en consecuencia, no hay nada que valorar. Y así se establece.

4. - Exhibición:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitan la exhibición del registro de trabajadores llevados por el fondo de comercio durante los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, a los fines de ratificar la prestación de servicio.

   En cuanto a esta prueba, este Tribunal, quiere destacar que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   (Negrillas subrayado y cursivas de esta alzada).

   Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar lo siguiente:

1. - Una copia del documento o –en defecto de ésta – señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo.

2. - Debe aportar un medio de prueba que constituya –presunción grave- y éste permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, a menos que se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador.

   De tal manera, que el último de los requisitos señalados como es –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser exhibido el documento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

   En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma, para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

   De la valoración de la prueba in comento, realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, se evidencia que, el juez a quo, no valoró dicha prueba, y al ser presentados documentos que no fueron solicitados, tales como el libro diario, de venta y mayor de la demandada, y verificándose que los mismos no aportan nada al juicio, esta Sentenciadora, los desecha por no ser idóneos y/o pertinentes con el hecho controvertido. Y así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   Documentales:

1. - Valor y mérito registro de comercio de “Casa Sirka”, presentado en copia fotostática simple, el cual riela de los folios 33 al 35, documento presentado para demostrar que Casa Sirka, solo a tenido un solo dueño. Señala esta Superioridad, que la misma es demostrativa de la existencia del fondo de comercio “Casa Sirka”, el mismo no fue impugnado por la contraparte, por consiguiente, se le otorga valor jurídico, según lo establecido en el artículo 77 en concordancia con el 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así de establece.

2. - Valor y mérito del certificado de solvencia, forma 34, número 0010619, causante A.R.J., la cual corre agregada a los autos a los folios del 36 al 39 y sus vueltos. En tal sentido, se verifica que el mismo es demostrativo de la sucesión del ciudadano J.R.J., no fue tachado ni desconocido por la contraparte, otorgándosele valor jurídico. Y así se establece.

3. - Testimoniales: Solicita oír la declaración de los ciudadanos R.E.L.A., F.J.A.C., J.R.M.P., M.C.R.V..

   En cuanto a los ciudadanos R.E.L.A., F.J.A.C., J.R.M.P., no comparecieron a rendir declaración en la audiencia de Juicio oral y pública, por tal razón, no hay nada que valorar. Y así se establece.

   En relación, a la ciudadana M.C.R.V., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-8.027.967, ante las preguntas realizadas por la parte demandada promoverte señaló: Que conocía a la ciudadana A.M.A., por varios años, ya que he sido su médico y que en varias oportunidades ella ha ido al ambulatorio, siendo una paciente cardiópata e hipertensa, visitándola en oportunidades tanto en su casa como en el negocio, yendo al negocio mas o menos dos o tres veces por semana, dependiendo de su estado de salud, y a varias horas, continua señalando que no conoce a nadie en el tribunal que hay sido empleado de “Casa Sirka”, y que conoce al resto de los empleados de Casa Sirka”, porque cuando va al local comercial algunas veces les toca tratar con ellos.

   Ahora bien, en cuanto a las repreguntas, realizadas por la co-apoderada judicial de la parte actora indicó: A la pregunta realizada si conoce la fecha exacta en que comenzó la ciudadana F.F. a laborar para “Casa Sirka”, contestó que no sabia, igualmente contesto que no sabia la fecha en que dejó de laborar, porque no la conoce, señaló que conoce a los demás trabajadores de vista, y que hablaba con algunos de ellos cuando estaba allí.

   De lo anterior, puede esta Sentenciadora, observar que se trata de una testigo referencial, que no le da certeza a esta superioridad, que no señala nada con el hecho controvertido, solo trataba como profesional de la medicina a la ciudadana A.M.A.D.J., no indicando a que hora iba al local comercial, por lo tanto el tribunal procede a desecharla, ya que no aporta nada a los hechos controvertidos. Y así se establece.

   Inspección Judicial:

   Solicita, que el Tribunal se traslade al Hospital Universitario de los Andes, departamento de historias médicas, nivel de emergencias, para solicitar el historial médico de la ciudadana F.F., así como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las oficinas de historias médicas y oficinas de asegurados, a los fines de dejar constancia que la ciudadana F.F. no aparece registrada en esa institución por “Casa Sirka”. Visto el auto de admisión de pruebas de fecha 29 de octubre de 2007, el cual corre en los autos de los folios 69 al 71, se constata que la presente prueba fue admitida por el a quo, pero como una prueba de informe, ya que la misma se encuentra dentro de la disposición contenida en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Al respecto, señala quién aquí sentencia, que la respuesta dada, por el Hospital Universitario de los Andes, departamento de Historias Médicas, corre a los autos del expediente a los folios 81 y 82, en el que se observa que la ciudadana F.F., fue operada en dicha institución, en fecha 16 de junio de 2006, y permaneció hospitalizada por un termino de 8 días, esta sentenciadora le otorga valor probatorio, como demostrativo de la operación realizada a la ciudadana F.F., pero se lo considera impertinente con respecto al hecho controvertido, es la relación eventual o temporal que alega la accionada. Y así se establece.

   Asimismo, al folio 85 de las actas procesales se encuentra respuesta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se indica que la ciudadana A.M.A.D.J., titular de la cédula de identidad N° 15.153.895, no se encuentra en la base de datos del Seguro Social, considera este Superioridad que este informe no es pertinente para demostrar la eventualidad o temporalidad de la relación laboral, ya que se esta haciendo referencia es a la señora A.M.A., no aportando nada al hecho controvertido, por esa razón se desecha. Y así se establece.

   Indicios y Presunciones:

   La parte accionada, en su escrito de pruebas establece los indicios y presunciones como medio probatorio, indicando:

   (…) Contra todo evento promuevo como indicio y presunción a favor de mi poderdante la confesión de la demandante en su escrito de la demandad en el CAPITULO II, De Los Conceptos Adeudados, donde pretende temerariamente que se le paguen conceptos en base a un salario, el cual dice que era fijo, aun (sic) confesando que su horario variaba de acuerdo a la época. ¿Cómo es que pretende cobrar conceptos indebidos en base a un salario fijo en un horario irregular?; este indicio y presunción le sirve al ciudadano Juez para llegar a la convicción de la mentirosa y temeraria acción incoada por la ciudadana F.F., en reclamo de conceptos laborales indebidos por mi poderdante; ningún patrón pagaría salario fijo en una relación tan irregular (tal a confesado), mas, con las características referidas por la demandante en descripción de la señora A.A. de Jaimes, como mala pagadora; claro esto es sólo en el supuesto negado que haya habido alguna relación laboral en los términos planteados(…)

   Ahora bien, al respecto los artículos 116, 117 y 118, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen:

   Artículo 116: Los indicios y presunciones son auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de éstos.

   Artículo 117. El indicio es todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en tormo a un hecho desconocido, relacionado con la controversia.

   Artículo 118. La presunción es el razonamiento lógico que, a partir de uno o más hechos probados lleva, al Juez, a la certeza del hecho investigado. La presunción es legal o judicial.

   Así las cosas, se evidencia del medio de prueba presentado como indicios y presunciones, que la parte accionada señala la confesión de la demandante en su escrito libelar, considera ésta Sentenciadora, que la misma no encuadra dentro de los dispositivos legales supra transcritos, por consiguiente, se tienen que no estamos en presencia de un indicio ni presunción. Y así se establece.

   De las Pruebas consignadas con la contestación de la demanda:

   Como consecuencia de lo anterior, se pudo determinar de la revisión de las actas procesales, que el co-apoderado judicial de la accionada, consignó junto con la contestación de la demandada, pruebas documentales referentes a cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de los ciudadanos Zenair Molina De Balza, Y.F.S. y F.J.A.C., al respecto esta Superioridad, trae a colación lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

   La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la ley

   .

   En este orden de ideas, queda entendido que la oportunidad para presentar los escritos de promoción de pruebas por ambas partes en el proceso laboral, es al inicio de la audiencia preliminar, por lo que, si las pruebas son presentadas en otra oportunidad o en una de las prolongaciones, las mismas no deben ser admitidas, en virtud de haber sido propuestas en forma extemporánea por tardía. Y así se decide.

   De la declaración de parte:

   El Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte accionante, ciudadana F.F., extrayendo este ad quem, de sus respuestas las siguientes conclusiones:

   Manifestó ante el Tribunal de Juicio, comenzó a laborar para la ciudadana A.M.A.d.J., en “Casa Sirka” en fecha 06 de octubre de 2003, y que en el mes de octubre al mes de enero trabajó todo el día y de manera permanente, y a partir del 15 de enero ,trabajó corrido pero medio turno, porque en las mañanas no había mucho trabajo, siendo el pago en efectivo y semanal, señala que le hacían firmar unos recibos pero no eran recibos de “Casa Sirka”, sellados, sino unos recibos normales de talonarios; continua señalando que cuando comenzó su relación laborar ganaba 15.000,00 bolívares, luego 20.000,00 bolívares, y cuando se terminó la relación de trabajo 260.000,00 bolívares. Finalizando la relación en fecha 14 de abril de 2007.

   Ahora bien, de la declaración de parte rendida por la ciudadana F.F., se observa, que la misma en la audiencia de Juicio, señaló que había prestados sus servicios para “Casa Sirka”, de manera permanente y con un horario variable, percibiendo una remuneración al final de su relación laboral de 260.000,00 bolívares, y que su relación de trabajo había durado desde el 06 de octubre de 2003 hasta el 14 de abril de 2007.

   De la inspección judicial, acordada de oficio por el Juez A quo:

   Por otro lado, se constata de la revisión audiovisual de la audiencia de juicio, que el juez a quo, al momento de celebrarse la audiencia de juicio oral y pública, acordó una inspección judicial de oficio, según lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el fondo de comercio denominado “Casa Sirka”, ubicada en la calle 21 con avenida 8, de esta ciudad de Mérida, trasladándose hasta el lugar, y notificando de la misma a la ciudadana A.M.A.. De la misma se constata, que le tomó declaración a la prenombrada ciudadana, alegando que la ciudadana F.F., solo trabajaba por temporadas, y que a su servicio solo tenía 3 trabajadores. Igualmente, preguntó a un ciudadano que se identificó como F.A., quien le expuso al Juez, que tenia trabajando desde hace 15 años; que sí conoce a la ciudadana F.F. y, que la misma trabajó por temporadas; indicando que le pagan semanalmente con el salario mínimo. Observa esta Superioridad, que sus deposiciones encuadran dentro de lo señalado en la contestación de la demandada, no verificando el juez de juicio, ningún otro hecho en dicha inspección, por consiguiente, se considera que dicha inspección nada aporta a los hechos controvertidos, y en cuanto a lo expuesto por el ciudadano F.A., sus dichos no le da credibilidad a esta sentenciadora, porque fue promovido por la parte accionada como testigo y no asistió a la audiencia oral y pública de juicio, a los fines de rendir su declaración y permitir a la actora el control de la prueba, se desecha la inspección por no aportar nada. Y así se establece.

   Así las cosas, y de la contestación de la demanda se puede verificar, que la parte demandada no negó la relación laborar, señalando que no era una relación ininterrumpida sino temporal o eventual, por ende, al no negar la relación de trabajo, y trayendo hechos nuevos al proceso, le correspondía a la parte demandada la carga de la prueba, estableciéndose de igual manera, la presunción legal de la relación laboral indicada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la demandada al reconocer la relación laboral de manera eventual, esta admitiendo la prestación del servicio, correspondiéndole entonces a ésta, demostrar los hechos nuevos expuestos conforme a lo señalado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

   -VIII-

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Como consecuencia de lo anterior, señala esta Superioridad, que en el caso bajo análisis, atendiendo a la forma en que el accionado, dio contestación a la demanda, en la cual, se admitió la, pero de manera temporal o eventual, correspondía entonces al accionado la carga de demostrar que efectivamente la prestación de servicio se había desarrollado de la manera alegada, constituyendo tales alegatos hechos nuevos, invirtiéndose la carga de la prueba a la parte accionada, para que demostrase a través de medios probatorios, tal y como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y desvirtuara la presunción (iuris tantum) establecida en el artículo 65 eiusdem.

   De tal manera, que efectuado el análisis probatorio, por parte de esta alzada, se constató que el accionado trajo al proceso como pruebas las siguientes: 1) Testigos, de los cuales solo uno de ellos fue evacuado en la audiencia de juicio, no siendo valorado por ésta Superioridad por considerarla un testigo referencial, ya que los otros tres testigos no rindieron su declaración. 2) Solicitó informes al Hospital Universitario de los Andes, el cual fue demostrativo, de la operación realizada a la ciudadana F.F., existiendo una suspensión de la relación laborar, por el hecho de su operación, tal y como lo establece el literal “b” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 3) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue demostrativo de que la ciudadana A.M.A., no esta inscrita ni cotiza en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero no es pertinente con el hecho controvertido.

   Por ello, verifica quien aquí sentencia, que de las pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia de juicio oral y pública, por la parte demandada, las mismas no son demostrativas de los hechos alegados, es decir, de la relación eventual o temporal, argumentada en la contestación; en consecuencia, no desvirtúo lo alegado por la parte actora, teniéndose como cierta la relación laboral ininterrumpida y por tiempo indeterminado entre la ciudadana F.F. con la ciudadana A.M.A., como representante legal de fondo de comercio “Casa Sirka”.

   Determinado lo anterior, y examinadas las pruebas traídas a los autos y lo expuesto por las partes en la audiencia de Juicio y de apelación, concluye quien sentencia que en el caso de marras, es procedente aplicar el artículo 9 de la Ley Adjetiva Laboral, que establece:

   Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   .

   Así las cosas, al presentarse duda sobre los hechos en el presente caso, teniendo la parte demandada la carga de la prueba, y no presentando los medios probatorios, para demostrar la relación por tiempo eventual o temporal que alego, ésta Jurisdicente, debe acatar lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, supra citado, tal y como lo esgrimió la parte actora recurrente en la audiencia celebrada ante esta instancia. Y así se decide.

   Visto lo retro, ésta Superioridad observa, que en cuanto a la declaración de parte, y de lo expuesto en el escrito libelar se evidencia, la fecha de ingreso y egreso; igualmente, expone su horario y los salarios percibidos, y al coincidir con la accionada en la contestación indicó que pagaba salarios mínimos, es por lo que la parte actora no puede tener la pretensión de que se le pague con el último salario, ya que la prestación de antigüedad se líquida mensualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por otro lado, en la contestación de la demanda, se señalo el horario de trabajo de los meses de noviembre y diciembre, (que coincide con el escrito libelar, en cuanto que tenía un horario para esos meses, de todo el día), tomándose dichos meses como de temporada alta, trabajándose en horario corrido, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. evidenciándose, que durante esos meses, que el salario era el mínimo vigente para cada mes.

   Concluido lo anterior, pasa esta alzada a efectuar el cálculo de cada uno de los conceptos reclamados, que por derecho le corresponde a la trabajadora, de la siguiente manera:

   F.F.

   Fecha de Inicio: 06/10/2003

   Fecha de Culminación: 14/04/2007

   Tiempo de Servicio: 3 años, 6 meses y 8días.

   Motivo de Culminación: Despido Injustificado.

   Salario Devengado: Mensuales Diario: Alic. Sal. Inte. Salario Intg.

   06/10/2003 30/04/2004 95.832,00 3.194,40 299,92 3.494,32

   01/05/2004 30/07/2004 135.907,20 4530,24 299,92 4.830,16

   01/08/2004 30/10/2004 147.231,80 4.907,76 299,92 5.207,68

   01/11/2004 31/12/2004 294.465,60 9.815,52 299.92 10.115,44

   01/01/2005 30/04/2005 147.232,80 4.907,76 395,29 5.303,05

   01/05/2005 30/10/2005 185.616,40 6.187,21 395,29 6.582,51

   01/11/2005 31/12/2005 371.232,80 12.374,43 395,29 12.769,72

   01/01/2006 31/01/2006 185.616,40 6.187,21 569,25 6.756,46

   01/02/2006 31/04/2006 213.458,86 7.115,30 569,25 7.684,55

   01/05/2006 31/08/2006 232.875,00 7.762,50 569,25 8.331,75

   01/092006 14/04/2007 256.162,50 8.538,75 1.185,94 9.724,69

   Antigüedad Art.108 L.D.A.

   06/10/2003 30/04/2004 15 3.494,32 52.414,78

   01/05/2004 30/07/2004 15 4.830,16 72.452,38

   01/08/2004 30/10/2004 15 5.207,68 78.115,18

   01/11/2004 31/12/2004 10 2 10.115,44 121.385,26

   01/01/2005 30/04/2005 20 5.303,05 106.061,08

   01/05/2005 30/10/2005 30 6.582,51 197.475,23

   01/11/2005 31/12/2005 10 4 12.769,72 178.776,09

   01/01/2006 31/01/2006 5 6.756,46 33.782,32

   01/02/2006 31/04/2006 15 7.684,55 115.268,18

   01/05/2006 31/08/2006 20 8.331,75 166.635,00

   01/092006 14/04/2007 40 6 9.724,69 447.335,63

   Total 1.569.701,13 1.569,70 Bs.

   Antigüedad Complementaria Parágrafo Primero del Artículo 108 20 20 9.724,69 194.493,75 194,49 Bs.

   Vacaciones Art. 219 y 225 LOT.

   06/10/2003 06/10/2004 15 4.907,76 73.616,40

   06/10/2004 06/10/2005 16 6.187,21 98.995,41

   06/10/2005 06/10/2006 17 8.538,75 145.158,75

   06/10/2006 14/04/2007 9 8.538,75 76.848,75

   Total 394.619,31 394,62 Bs.

   Bono Vacacional Art. 223 y 225 LOT.

   06/10/2003 06/10/2004 7 4.907,76 34.354,32

   06/10/2004 06/10/2005 8 6.187,21 49.497,71

   06/10/2005 06/10/2006 9 8.538,75 76.848,75

   06/10/2006 14/04/2007 5 8.538,75 42.693,75

   Total 203.394,75 203,39 Bs.

   Utilidades Art. 174 LOT.

   06/10/2003 31/12/2003 3,75 3.194,40 11.979,00

   01/01/2004 31/12/2004 15 4.907,76 73.616,40

   01/01/2005 31/12/2005 15 6.187,21 92.808,20

   01/01/2006 31/12/2006 15 8.538,75 128.081,25

   01/01/2007 14/04/2007 5 8.538,75 42.693,75

   Total. 349.178,60 349,18 Bs.

   Indemnización por Despido.

   Por Antigüedad 90 9.724,69 875.221,88

   Sustitutiva de Preaviso 60 9.724,69 583.481,25

   Total 1.458.703,13 1.458,70 Bs.

   TOTAL A PAGAR POR LOS CONCEPTOS RECLAMADOS, LA CANTIDAD DE CUATRO MIL, CIENTO SETENTA BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.170,9).

   Visto lo anterior, le corresponde pagar a la accionante la sucesión del ciudadano A.R.J., propietarios del fondo comercio denominado Casa Sirka (de acuerdo a la planilla sucesoral), la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES, CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.170,9).

   -IX-

   SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA

   APLICACIÓN DEL DESPACHO SANEADOR

   Otro aspecto a considerar, dentro de la presente sentencia, es hacer un llamado a la Juez Primera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quién fue la que sustanció el presente asunto, en los términos siguientes:

   En materia laboral, los Jueces de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, tienen la obligación de depurar el libelo de la demanda, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispositivo éste, que impone el deber a los jueces de la primera fase del proceso, de examinar la demanda antes de admitirla y de aplicar el despacho saneador, cuando el libelo no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 123 eiusdem.

   En el presente caso, la parte actora, no estableció en su escrito libelar los salarios que devengo durante toda la relación laboral, solo se limitó a señalar el último salario que percibió antes de finalizar la vinculo de trabajo. Por ello, es ineludible para ésta alzada, no dejar pasar esta falta de aplicación de la institución procesal, conocida como “el despacho saneador”, ya que para el cálculo de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se requieren de todos los salarios devengados mes a mes por el trabajador, para proceder a liquidar la prestación de antigüedad, razón por la cual, es de destacar que los administradores de justicia debemos garantizar, un debido proceso, sin vicios, para no generar reposiciones que se pueden evitar, y así, garantizar en las fases de juicio o segunda instancia, una tutela judicial efectiva, confianza legítima junto con la seguridad jurídica que merecen los justiciables, al no ordenarse el despacho saneador en el asunto sometido al análisis de esta jurisdicente, la Juez de alzada, tuvo que resolver en base al salario mínimo, tomando en consideración que ambas partes fueron contestes en mencionar en la audiencia de apelación, que a la actora le pagaban con el salario mínimo legal.

   Finalmente, se insiste nuevamente en que los Jueces de Primera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, apliquen el despacho saneador, porque todos los asuntos no tienen la misma suerte de lo aquí ocurrido.

   Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos del presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide la apelación interpuesta por la parte actora, la misma debe ser declarada Con Lugar, revocándose la decisión recurrida, y declarando con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo.

   -X-

   DE LA ACTUACIÓN DEL ABOGADO

   J.C.L.R.

   EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

   Es ineludible para esta Sentenciadora, hacer mención de lo ocurrido con el profesional del derecho J.C.L., en la prolongación de la audiencia oral y pública de apelación de fecha 31 de enero de 2008, portunidad fijada para que la Juez de Alzada, profiriera el fallo oral en el presente asunto, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consta a la reproducción audiovisual que de conformidad con el dispositivo 166 eiusdem, se registró del acto, los hechos siguientes:

   En el día y la hora fijada por el Tribunal Superior, para proceder a dictar sentencia oral, comparecieron las partes, se constituyó el Tribunal y la Juez procedió en forma inmediata a determinar los puntos a decidir, y explicar a las partes presentes -utilizando las actas procesales- los motivos de hecho y derecho de su sentencia. En el desarrollo del acto, el profesional del Derecho J.C.L., tuvo una actitud que entorpeció el desarrollo del acto, que ésta exponiendo el fallo en forma oral; la titular continúa su intervención haciendo caso omiso a tal conducta, una vez que está concluyendo con los hechos, lo demostrado en el juicio y, por ende entraba a dictar dispositivo, el abogado supra mencionado, en una forma intempestiva y grosera, en un tono de voz no acorde, se levantó de su silla quitándose la toga, e indicándole al Tribunal, que se retiraba de la sala de audiencias y que la Juez no podía retenerlo; por esa razón, la Juez en uso de las atribuciones legales y la autoridad con la que ésta investida, le llamó la atención a los fines de que se sentara y así, poder concluir con el acto y terminar de dictar el fallo, como está establecido en la Ley, pero mientras la Juez se dirigía a él, éste continuaba hablando en un tono no adecuado para un sitio pequeño, lo cual, produjo que la Juez, le hiciste un llamado a la calma, y luego decidió retirarse para que él se serenara, y así se lo hizo ver, antes de salir. Entre tanto, trascurrieron 29 minutos para retomar el acto, permaneciendo en la Sede del Tribunal, tanto la parte actora-recurrente, como el abogado aquí mencionado, quién aprovechó dicho tiempo para solicitar vía telefónica el llamado de los medios de comunicación y de un Fiscal del Ministerio Público. Al regresar el Tribunal, para continuar con el acto, el profesional del derecho, continúo con la misma actitud, lo que no permitiría que se desarrollara el acto, con las formalidades y el respeto debido a la contraparte (apoderada judicial de la actora-recurrente), a los presentes (público) y al Tribunal (la Majestad de la Justicia), por tal razón, la Juez autorizó su salida de la Sala de Audiencia, notificándole oralmente de las sanciones que se le ha impuesto.

   Por el hecho anterior, considera ineludible ésta Sentenciadora, dejar asentado su criterio, con respecto a que estas situaciones no deben ocurrir en los estrados judiciales, ya que la potestad de administrar justicia que emana de los ciudadanos y que se imparte en nombre de la República y por autoridad de la Ley, corresponde a los órganos del Poder Judicial, que tengan competencia (por la materia, la cuantía y el territorio) en este caso, es del conocimiento del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, cuyo procedimiento en segunda instancia, es el establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contiene los postulados, que son de orden público, relacionados con la materia especial como es la del “derecho social trabajo”. Pero además, la administración de justicia, cuenta con un sistema constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás Tribunales de República, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio (véase artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Es justificable y razonable, la intensión del Constituyente, al incorporar a los abogados a éste sistema, porque sin estos profesionales del derecho ¿cómo se llegaría al objeto de administrar el valor “justicia”, y a la evolución del Derecho mismo?. Por ese rol fundamental del abogado, dentro del sistema, le es más exigible hoy en día demandarle que cuando asuma una obligación profesional, su rol de abogar por un patrocinado, debe estar enmarcado dentro de los principios éticos de la profesión, que son los que guían la actuación del mismo, para mantener un límite marcado entre la probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad, y, lo contrario a estos valores éticos, porque, no es cualquier profesional, es un “abogado”, que ha adquirido un Título universitario, para defender y proteger a los ciudadanos que confían en ese profesional y que se presume conoce de Derecho, por ello, la integración al sistema de administración de justicia, donde se evidencia el “rol” fundamental que le ha dado el texto constitucional, a este profesional que es “muy especial”.

   En este orden, es preciso citar algunas de las disposiciones del Código de Ética del Profesional del Abogado Venezolano (1985), donde se indica:

   Artículo 1. Las normas contenidas en este código serán de obligatorio cumplimiento para todos los Abogados en su vida pública y privada. Su aplicación corresponderá previstos en la Ley y sus disposiciones no podrán enervarse ni relajarse por convenios de ningún tipo. Serán nulos todos los actos que pretendan contrariarlo, ya emanen de personas o entidades públicas o privadas.

   Artículo 2. El Abogado tendrá como norte de sus actos servir a la justicia, asegurar la libertad y el ministerio del Derecho.

   El Abogado que conozca de cualquier hecho que atenta contra las prohibiciones de este Código, está en el deber de dar información inmediata al Colegio de Abogados al cual este inscrito el infractor.

   TITULO II

   De Los Deberes Profesionales

   Artículo 3. Constituyen faltas disciplinarias que acarrean las sanciones previstas en la Ley, la violación de los deberes establecidos en este Titulo.

   CAPITULO I

   De Los Deberes Esenciales

   Artículo 4. Son deberes de Abogado:

   1-.Actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad.

   2-.Conservar absoluta independencia en sus actuaciones profesionales.

   3-.Mantener en todo momento el respeto a su dignidad como persona y como profesional.

   4-.Defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y eficaz administración de justicia.

   5-.Fortalecer la fraternidad de sus colegas, mediante el respeto mutuo con trato cordial y racional tolerancia.

   (…omissis…)

   Artículo 9. El Abogado no debe utilizar los medios de comunicación social para discutir los asuntos que se le encomienden, ni dar publicidad a las piezas del expediente en los asuntos aún no sentenciados, a menos que sea necesario para la corrección de los conceptos cuando la justicia y la moral lo exijan. Una vez concluido el proceso, el Abogado podrá publicar los documentos y actuaciones, así como también sus comentarios exclusivamente científicos, hechos en publicaciones profesionales que deberán regirse por principios profesionales de la ética. Se omitirán los nombres propios si la publicación puede perjudicar a alguien en su honor y buena fama. Tampoco podrá utilizar los medios de comunicación para amenazar con acciones judiciales y forzar convenios.

   El Abogado puede publicar informaciones o comentarios con fines científicos en diarios o revistas especializadas, observando las normas morales y la omisión de nombres y apellidos de las partes, cuando tal circunstancia causare perjuicios a los mismos.

   Artículo 10. La Formación decorosa de patrocinados, representados o defendidos debe fundamentarse en la honorabilidad y capacidad profesional del Abogado, quien deberá abstenerse de utilizar agentes que le procuren nuevos casos profesionales, ni proporcionará publicidad a su propio elogio, ni inducirá a que se hagan noticias o comentarios vinculados a asuntos en los que intervenga o a la manera de conducirlos.

   La publicidad del Abogado a través de los medios escritos o audiovisuales se limitará a la mención de su nombre, títulos científicos, especialidad autorizada por su correspondiente colegio, dirección de su bufete y teléfono y apartado postal, así como las horas de atención al público. Todo anuncio contenido cuasicomercial en el que se prometan resultados y ventajas especiales, configura falta grave de la ética profesional del abogado. Atenderá a sus patrocinados y demás interesados en los casos que lleve en su bufete, salvo que les sea imposible concurrir al mismo y no autorizará con su nombre la apertura de bufetes u oficinas cuando no los atienda diaria o personalmente.

   (… omissis…)

   CAPITULO IV

   Deberes Para Con Los Jueces

   Demás Funcionarios

   Artículo 47. El abogado deberá estar siempre dispuesto a prestar su apoyo a la justicia y a mantener frente a esta una actitud respetuosa, sin que ello menoscabe su amplia independencia y autonomía en el libre ejercicio de la profesión.

   Artículo 48. El abogado en sus escritos, informes y exposiciones podrá citar las instituciones, así como también los actos de los jueces y demás funcionarios que hubieren intervenido, cuando éstos a su juicio, no se hubiesen ceñido a las leyes o a la verdad procesal. Actuará con la mayor independencia y solo utilizará los calificativos empleados por las leyes o autorizados por la doctrina.

   Artículo 49. Las regla contenidas en los dos artículos precedentes son también aplicables a otros funcionarios ante quien los abogados actúen en ejercicio de su profesión.

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido haciendo énfasis que es inaceptable el irrespeto no sólo de la majestad del Poder Judicial, sino también de la condición de ciudadanas y ciudadanos que fungen como contrapartes, así como, a las Magistradas y los Magistrados, los Jueces y demás funcionarios que lo integran.

   En el caso bajo estudio, es propicio citar parte del fallo Nº 1090 de fecha 12 de mayo de 2003, bajo la Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde asentó:

   “(…) Observa la Sala, que uno de los apoderados de los terceros J.M.E.B., en declaraciones públicas, reproducidas por diversos medios de comunicación escritos, ha planteado que la sentencia que admitió el presente amparo es un exabrupto, debido a la medida cautelar acordada.

   Existe una nueva tendencia entre los abogados que no resultan favorecidos en sus pretensiones y pedimentos, algunas de las cuales resumen ignorancia, en acudir a la prensa a expresar opiniones contra el Tribunal que no los satisfizo, usando un lenguaje irrespetuoso, lleno de denuestos.

   Normalmente tales descalificaciones no van acompañadas de razonamiento jurídico alguno, y se encuentran plagadas de lugares comunes, y con ello se pretende que sea el público en general, que no está formado por profesionales del derecho, con estudios universitarios en la materia, y que no conoce los autos, quienes se formen una opinión, que no pueden formarse por el desconocimiento de la materia. Por ello el artículo 9 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, exige que los comentarios de los abogados -que deben tener lugar una vez concluido el proceso- serán exclusivamente científicos y realizados en publicaciones profesionales.

   La señalada actitud, contraria al artículo 9 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, debe ser analizada por esta Sala, ya que, en la vigente Constitución (artículo 253) el abogado en ejercicio es parte del sistema de justicia y como tal, tiene el deber de lealtad no solo hacia su contraparte, sino ante las cabezas de dicho sistema, cuales son el Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales que determine la ley.

   El deber de lealtad recogido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, se refleja en varias disposiciones, como la del artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que permite desechar demandas o solicitudes que se intenten ante la Corte (hoy Tribunal Supremo) que contengan conceptos irrespetuosos u ofensivos, los cuales pueden ser contra las Salas del Tribunal o sus componentes. Esa inadmisión de escritos, la ha aplicado la Sala, a actuaciones de abogados, que si bien en sus escritos en autos no irrespetan ni ofenden, en declaraciones públicas sobre el caso lo hacen, y estas declaraciones las ha asimilado la Sala, a ofensas e irrespetos como si constaran en autos.

   En fallo de 6 de febrero de 2003 (Caso: J.M.B.), la Sala señaló:

   ...en sentencia del 5 de junio de 2001, recaída en el caso M.B., en la cual se señaló: constituye un deber de todo abogado mantener frente a los órganos que conforman el Poder Judicial una actitud respetuosa, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto o utilizar expresiones contrarias a la majestad de la justicia, conforme lo exige el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil

   .

   Siendo que los conceptos emitidos por el accionante respecto a la decisión accionada, sobre el Magistrado ponente de la misma y de los Magistrados de la Sala que la suscribieron, son ofensivos e irrespetuosos, esta Sala tal y como lo ha decidido en otras oportunidades (v. sentencia Nº 1815 del 5 de agosto de 2002, caso R.D.G.), declara inadmisible la solicitud en cuestión conforme lo dispone el artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al amparo de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; acción de amparo que por demás resulta inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley que rige la materia. Así se decide.

   Debe advertir la Sala, en un sentido general, que si bien es cierto que el numeral 6 del citado artículo 84, como causal de inadmisión de demandas o solicitudes, reza: “Si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos...”, lo que concretiza la falta a los escritos de demanda o solicitudes, no es menos cierto que existe un fraude a la ley cuando la ofensa o el irrespeto no se efectúa en el escrito, pero si fuera de él, como ocurre en declaraciones públicas, motivo por el cual la Sala, considera que tales declaraciones anteriores, coetáneas o posteriores a la introducción del escrito hacen inadmisibles los mismos, y así se declara”.

   En ocasión anterior, con relación a quienes litigan ante esta Sala, ella expresó (Caso: M.P.):

   El interés procesal varía de intensidad según lo que se persiga, y por ello no es el mismo el que se exige en quien incoa una acción popular por inconstitucionalidad, que el requerido en una acción por intereses difusos o para el cumplimiento de una obligación.

   Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación. Es igualmente exigencia necesaria, que el actor persiga se declare un derecho a su favor (excepto en los procesos anticipatorios, como el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, donde el interés se ventilará en el proceso al cual se integren las actuaciones del retardo).

   Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso.

   Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad.

   4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

   El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

   a) Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p., tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: S.S.d.Z. e Intana C.A., respectivamente).

   b) Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos.

   Si bien es cierto que el artículo 84 citado se refiere a la demanda (al escrito), también es un fraude a la ley que pesa sobre la acción, no expresa en la demanda, los conceptos ofensivos o irrespetuosos contra el Tribunal o la contraparte, y consignarlos públicamente en escritos de prensa o programas radiales o televisivos, o en documentos expuestos a la publicidad, como las actas procesales. Ello no es más que un proceder que contraría el numeral 6 del artículo 84 citado, y que no se puede amparar en la libertad de expresión, ya que ella no involucra la inobservancia de la ley, y menos, cuando sea utilizada para dejar sin efecto una prohibición legal, como la del citado artículo 84

   .

   A juicio de esta Sala, en el proceso oral, donde puede no haber escritos, la sanción del artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ante los supuestos señalados, se materializa en la prohibición al abogado de actuar en la audiencia oral para patrocinar a una de las partes, lo que previamente declarará la Sala del Tribunal Supremo de Justicia que detecte la falta de solidaridad, por irrespetuosa, del abogado con el sistema de justicia.

   Los señalamientos públicos contra los tribunales, en procesos en cursos, donde se descalifica al tribunal o al juez, o se les trata de exponer al desprecio público, son interferencias “de cualquier naturaleza u origen en el ejercicio de sus funciones” ante las cuales, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Tribunal Supremo debe dictar las medidas necesarias para hacer cesar inmediatamente la interferencia, en protección de los jueces. Si ello puede hacerlo en beneficio de los jueces, con mucha mayor razón podrán hacerlo sus Salas en beneficio propio.

   Dentro de estas medidas que deben tener sustento legal, está la del rechazo a los escritos, o a las actuaciones en el proceso oral, de los abogados que interfieren; o las prohibiciones del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

   Puntualiza la Sala, que quien se expresa, conforme al artículo 57 Constitucional, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, y esa responsabilidad –contemplada en la Ley e interpretable por la Sala- puede ser penal, civil, administrativa, disciplinaria, etc. Responsabilidades que pueden generar cautelas o sanciones, como el separar a los abogados del ejercicio en ciertos casos.

   La Sala ordena al Alguacil de esta Sala, desalojar de la Secretaría a cualquier persona, así sea abogado, que altere el orden en los espacios del Tribunal, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario; y ordene a la secretaría que levante un registro que recoja las expresiones ofensivas públicas o en escritos ante esta Sala, que obren contra la majestad de la justicia, o irrespeten u ofendan a los Magistrados.

   En consecuencia, desde esta fecha, la Sala en sentido general, aplicará este correctivo a los litigantes que pública o privadamente en estrados, ofendan o irrespeten la majestad de la justicia, a quienes ellos deben lealtad y colaboración -si son abogados en ejercicio- como miembros del sistema judicial. (…)” (Subrayado y negritas de este tribunal Superior). (Vid. Sentencias Números: 1109 de fecha 23 de mayo de 2006 y la 03/ 18 de enero de 2008).

   Finalmente, al revisar las normas éticas del profesional del derecho y, al analizar lo ocurrido el día 31 de enero del corriente año, en la audiencia de apelación cuando se dictaba sentencia oral en el presente asunto, no puede ésta Sentenciadora, dejar pasar el inaceptable comportamiento del abogado J.C.L.R., ya que si la decisión le es desfavorable, la parte tiene el derecho de ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios, a que hubiere lugar; por ello, es censurable y rechazable, tal actitud por ser irrespetuosa, no sólo de la majestad del Poder Judicial, sino también de la condición de ciudadanas y ciudadanos de la parte actora recurrente, los presentes en la sala de audiencia como público, y la Juez Titular del Tribunal Primero Superior del Trabajo, que a pesar de haberle indicando, que se tranquilizara y permitiera continuar con el acto, dándole 10 minutos, que se extendió 29 minutos, el abogado no se serenaba, y por la persistencia de la conducta asumida por el mencionado profesional del derecho, que no permitía continuar con el acto con las formalidades de estilo, a pesar que se concedió tiempo para que se calmara, la Juez decidió permitirle la salida de la Sala, ordenando dejar constancia en el acta.

   Visto lo anterior, es menester citar el contenido del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

   Artículo 48. El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión, y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar.

   Parágrafo Primero: Las partes, sus apoderados o los terceros, que actúen, en el proceso con temeridad o mala fe, son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

   Se presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1. Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

2. Alteren u omitan hechos esenciales a la causa, maliciosamente;

3. Obstaculicen, de una manera ostensible y reiterada, el desenvolvimiento normal del proceso.

   Parágrafo Segundo: En los supuestos anteriormente expuestos, el Juez podrá, motivadamente, imponer a las partes, sus apoderados o los terceros una multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T), como mínimo y de sesenta unidades tributarias (60 U.T.), como máximo, dependiendo de la gravedad de la falta. La multa se pagará en el lapso de tres (3) días hábiles siguientes a la resolución del Tribunal, por ante cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales, para su ingreso en la Tesorería Nacional. Si la parte o las partes, sus apoderados o los terceros no pagare la multa en el lapso establecido, sufrirá un arresto domiciliario de hasta ocho (8) días a criterio del Juez. En todo caso, el multado podrá hacer cesar el arresto haciendo el pago correspondiente.

   Contra la decisión judicial que imponga las sanciones a que se refiere este artículo no se admitirá recurso alguno.

   En consecuencia, con fundamento en el artículo 48 supra transcrito, se sanciona al ciudadano J.C.L.R. a pagar la suma equivalente a sesenta unidades tributarias (60 U.T.), cuyo pago deberá realizar en cualquier oficina receptora de fondos públicos y acreditarlo ante la Secretaría de este Tribunal.

   Se finaliza, insistiendo que es un deber inexorable de todo abogado mantener frente a los órganos que conforman el Poder Judicial una actitud respetuosa, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto o utilizar expresiones contrarias a la majestad del Poder Judicial, más aún cuando son parte del sistema de justicia. Este Tribunal observando, lo dispuesto en el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Adjetiva del Trabajo; ordena, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 61 y 70 literal “c” de la Ley de Abogados, oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados de adscripción del abogado J.C.L.R., titular de la cédula de identidad número V-9.353.886, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.785, para que inicie el respectivo procedimiento disciplinario, el que deberá informar a éste Tribunal los avances concernientes al proceso aquí ordenado, pues conductas como estas, deben ser evitadas y censuradas en respeto de la condición de los abogados como integrantes del sistema de justicia. Y así se decide.

   -XI-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, formulado por el abogado C.A.N., co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadana F.F. en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 6 de diciembre de 2007.

SEGUNDO

SE REVOCA la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 6 de diciembre de 2007, en consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, fue incoada por la ciudadana F.F. en contra de la ciudadana A.M.A.J., representante legal del Fondo de Comercio denominado “CASA SIRKA”.

CUARTO

Se condena a la parte demandada ciudadana A.M.A.J., representante legal del Fondo de Comercio denominado “CASA SIRKA” a pagar a la ciudadana F.F. la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.170,9), por Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales.

QUINTO

Se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, a los fines de determinar el monto de los intereses generados por la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo. Dicha experticia será realizada bajo los siguientes parámetros: a) Por un solo experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 06 de octubre de 2003, fecha de inicio de la relación laboral hasta el14 de abril de 2007, fecha de culminación de la misma. La cantidad que resulte por intereses generados de la prestación de antigüedad, se le sumará al monto que generó la prestación de antigüedad, calculada por este Tribunal en la motivación del fallo.

SEXTO

Se ordena la corrección monetaria y los intereses de mora sobre la cantidad total que por Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales le corresponden al accionante, para ello, se ordena al experto que designe el Tribunal que con respecto a los intereses de mora, se realizará su calculo a partir del 14 de abril de 2007, que es la fecha de terminación de la relación laboral; de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, con respecto a la Indexación su calculo corresponderá a partir del decreto de ejecución hasta la materialización de la decisión, tal y como lo establece en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEPTIMO

Se condena en costas a la parte demandada, por haber vencimiento total en el mérito de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas a la parte demandante-recurrente en esta segunda instancia, por la naturaleza del fallo.

NOVENO

Se impone al profesional del derecho J.C.L.R. venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.353.886, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 89.785, una multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T), de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales deberán pagarse por ante cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales para su ingreso en la Tesorería Nacional, una vez que conste en auto la recepción por parte del abogado sancionado de la boleta de notificación de multa. Asimismo, se ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, para que proceda a la apertura del procedimiento disciplinario al abogado J.C.L.R., ya identificado, por la conducta inapropiada asumida en la audiencia de apelación celebrada en este Tribunal de Alzada, el día 31 de Enero de 2008.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez –Titular-

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral