Decisión nº FG012007000488 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 19 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

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Ciudad Bolívar, 19 de Junio de 2007

196º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2005-001026

ASUNTO : FP01-R-2007-000054

Causa N° Aa. FP01-R-2007-000054

RECURRIDO: TRIBUNAL 1º EN FUNCIONES DE JUICIO, SEDE CIUDAD BOLÍVAR.

RECURRENTE: ABOG. F.C.R., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

DEFENSA: Abogs. S.S., A.M., S.R. y J.O.M..

ACUSADOS: R.P.G.M. (Condenado), N.S.O. (Absuelto).

DELITO SINDICADO: ASALTO O APODERAMIENTO ILEGÍTIMO DE AERONAVE.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2007-000054, contentivo de Recurso de Apelación contra Sentencia Definitiva incoado en tiempo hábil por la Abogada F.C.R., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público de este Circuito Judicial del Estado Bolívar, de esta ciudad; actuante en el proceso judicial seguido en contra de los ciudadanos acusados R.P.G.M. y N.S.O. por la presunta comisión del ilícito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 26-02-2007 y publicada en fecha 28-02-2007; y mediante la cual el A Quo condena a cumplir Cuatro (04) Años de Prisión al ciudadano procesado R.P.G.M. por la comisión del ilícito en mención, y asimismo absuelve del ilícito que se le sindicase al ciudadano encausado N.J.S.O..

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 28 de Febrero de 2007, el Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, publica in extenso el pronunciamiento emitido una vez finalizado el Debate Oral y Público, mediante el cual condena al ciudadano R.P.G.M. por la comisión del ilícito en mención, y asimismo absuelve del delio que se le sindicare al ciudadano encausado N.J.S.O.. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

(…) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Una vez terminada la fase probatoria, habiéndose incorporado los medios de pruebas a través del Principio de Inmediación, los cuales se aprecian conforme a la Sana Critica, de acuerdo al Articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tenor de lo establecido en el artículo 364, numeral 4º eiusdem, concluyéndose en lo siguiente (…)

Con relación al Ciudadano R.P.G.M., se toma en cuenta la declaración del funcionario A.M. (…) Este testimonio es apreciado con todo su valor probatorio ya que es a través de éste procedimiento realizado por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que se tiene conocimiento de la preparación del hecho criminal que fue ejecutado en la fecha que efectivamente había aportado previamente el Ciudadano R.P.G. el día 18 de mayo. Siendo afianzada la declaración del funcionario Mariño, con lo expuesto por el testigo B.N., quien dijo bajo fe de juramento “El 19 de mayo del año 2005 a las 11:30 de la mañana, me realizó la llamada el Comisario M.O.A. y me manifestó que Mariño junto a otros funcionarios tenían conocimiento de que se iban a llevar una aeronave del hangar de la gobernación…”. Como puede observarse días antes de la ocurrencia del robo del helicóptero ya se tenía conocimiento que el mismo se estaba gestando, ya que oportunamente fue informado por A.M.. Se adminicula esta declaración a lo expuesto por el Ciudadano F.M.M., quien dijo haber tenido información el día 19 por parte del comisario M.O. que había un temor fundado por parte del C.I.C.P.C. de que se robarían uno de los tres helicópteros de la gobernación. De igual manera fue conteste el Ciudadano A.A.I., quien para la fecha de la ocurrencia del hecho, se desempeñaba como jefe del grupo “A” de la Brigada Táctica de Operaciones Especiales (BTOE) y bajo fe de juramento afirmó haber recibido información por parte del Comisario Madrid que se iban a llevar el helicóptero de la Gobernación, ordenándole el patrullaje del hangar; orden que fue cumplida, pero que el día en que se produce el hecho delictivo él ya había entregado la guardia al sargento Robinsón, quien era el jefe del grupo “B” a quien le transmitió la orden que había recibido de su superior inmediato. De los testimonios antes referidos se evidencia de manera contundente y sin lugar a dudas que la información aportada por el Ciudadano R.P.G.M., al funcionario Mariño, era acertada, por lo que tenemos entonces que efectivamente éste Ciudadano tenía pleno conocimiento de las negociaciones que con relación a la aeronave se estaba efectuando, dándosele credibilidad como previamente se apuntó a lo que manifestó dijo (sic) A.M., quien al ser interrogado por el Defensor J.O. respondió: “…el ciudadano R.P., según lo manifestado en la oficina él era el contacto entre la narcoguerrilla a los equipos aeronáuticos…”.

En relación a lo antes expuesto, se cita se a J.S.C. (2004), quien en su publicación “Los Indicios son Pruebas” señala lo siguiente: “Si se parte de base segura; es decir, varios hechos indicadores (indiciarios) probados, que devienen como indicios necesarios, es decir, cuando el efecto no es, no puede ser, sino ineludiblemente originado de una sola y única causa, necesariamente concluimos en una inevitable y cierta consecuencia”. (Pág. 53). Aplicando lo antes trascrito a las declaraciones analizadas que refieren que se tenía conocimiento previo a la ocurrencia del apoderamiento del helicóptero y haciendo un ejercicio lógico, éste conocimiento solo pudo obtenerse porque los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas son videntes con capacidad para predecir el futuro, lo cual es inverosímil; o como efectivamente ocurrió, que el conocimiento viene dado de la información aportada por el funcionario A.M., quien a su vez la obtuvo del Ciudadano R.P.G.M., cuando fue llevado a la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto al serle solicitada la identificación mostró un comprobante a nombre de R.G. y a juicio de los funcionarios actuantes consideraron necesario verificar la identificación, la cual no pudo ser constatada ya que los datos ingresados al sistema aparecían en blanco y hubo la necesidad de reseñarlo para enviar dicha reseña a la Oficina Nacional de Identificación. Lográndose posteriormente la identificación del aludido Ciudadano como R.G., cuando fue aprehendido luego de haberse producido el apoderamiento del Aeronave; situación que es totalmente coherente, ya que previo a la ocurrencia del hecho no podían los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística solicitar ningún tipo de aprehensión porque no se tenía certeza de la información dada por el Ciudadano R.G.; sin embargo, considera el Tribunal que se hizo lo correcto que fue dar parte a las autoridades encargadas de la custodia de las aeronaves, que son cuerpos competentes para la prevención del delito. Ahora bien habiendo hecho la anterior reflexión conviene evaluar la imputación hecha por el Ministerio Público, que sostiene que la actuación del Ciudadano R.P.G.M. fue en grado de cooperador; cuya tesis no quedó demostrada en el juicio, ya que la figura de cooperador inmediato, requiere que el agente aporte una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho; como acertadamente lo expuso la defensa en sus conclusiones al manifestar que el cooperador realiza un acto fundamental sin el cual ese delito no se hubiese realizado; en el presente caso solo se acreditó que éste Ciudadano era un enlace entre la guerrilla colombiana y funcionarios relacionados con la seguridad del aeronave que fue objeto del asalto; observándose que el funcionario A.M. hace alusión que en el procedimiento realizado en fecha 18 de mayo del año 2005 en la inmediaciones del estadio Heres, junto al señor R.G. estaban unos Ciudadanos de nacionalidad colombiana a quien dejaron ir sin mayor problemas por cuanto mostraron sus respectivas cédulas de identidad venezolana, lo cual es creíble, porque si fueron trasladados a la sub delegación a los fines de corroborar la identificación, no tenía objeto insistir si se había logrado el objetivo; pero ésta situación hace pensar a esta Juzgadora que era factible que éstos Ciudadanos que se marcharon luego de haber mostrado su identificación, formaban parte de la organización que con el objeto de apoderarse del helicóptero se había formado, mucho más con lo expuesto por la funcionaria Neylis Galindo, quien dijo que las personas que irrumpieron en el hangar y los sometieron para luego llevarse el helicóptero, tenían acento colombiano; debiendo destacarse que es un hecho notorio que muchas personas de origen colombiano han logrado obtener su cédula venezolana, que sería el caso que mencionó A.M., quien dijo que los señores que acompañaban a R.G.M. eran de origen colombiano pero tenían cédulas venezolanas. Siendo así toma fuerzas y asidero la hipótesis de que el Acusado era negociador de la Gerrilla Colombiana; condición que a criterio de quien decide se corresponde con la figura prevista en el cardinal 3° del artículo 84 del Código Penal, que es del tenor siguiente: “Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: … Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella…”. De la norma citada se deduce que la complicidad es una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. En el caso bajo análisis, la negociación era hecha por el Ciudadano R.G.M., pero esta actividad no fue determinante para la comisión del hecho, porque como ya se dijo cuando éste ciudadano fue interceptado por los funcionarios del C.I.C.P.C. se encontraba en compañía de dos personas de nacionalidad colombiana, que extrañamente no se investigaron o por lo menos no se demostró en el debate que se les haya investigado, quienes pudieron haber estado al igual que el señor R.G.M. en una franca negociación del helicóptero que fue sustraído. Razón por la cual, este órgano sentenciador se aparta de la calificación dada por el Ministerio Público y deja establecido que la participación del Ciudadano R.P.G.M. fue como cómplice en el delito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave, por cuanto facilitó la resolución del hecho delictivo, y así se deja establecido.-

Con relación a la responsabilidad penal del Ciudadano N.J.S.O.; se observa que el principal argumento esgrimido por el Ministerio Público, es el referido a las llamadas que el Ciudadano A.M. manifestó que fueron recibidas por el funcionario H.R. y que en la pantalla del celular que portaba el Ciudadano R.G.M. se reflejaba la palabra culito, donde el funcionario que recibe la llamada con permiso del portador del teléfono se hace pasar por éste y su interlocutor le manifiesta que lo está esperando en la redoma del Parque R.P. para mostrarle el pájaro, por lo que los funcionarios se trasladan al sitio y proceden a tomar fotografías a la patrulla que estaba estacionada en el sitio indicado con unos funcionarios a bordo. El Tribunal a los fines de pronunciarse considera necesario señalar que la relación de llamadas incorporadas al debate y que fue objetada por la defensa, ciertamente no reúne los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal para su valoración, ya que esta información reflejada en esa relación de llamadas que además es muy voluminosa, debió ser ratificada por el ente que la suministró; razón por la cual no se estima a los fines de decidir; pero conviene destacar que de haberse valorado dicho medio de prueba favorecería al Acusado N.S.O., ya que las dos llamadas reflejadas en dicho documento y que fue referido por la Fiscal, tienen una duración de tres y ocho segundos a la misma hora, lo cual coincide con el repique que reconoció haber efectuado el señor N.S.O., en tal caso hipotético, el dato relacionado con la relación de las llamadas serviría para formar un criterio por la vía de las máximas de experiencias, porque el sentido común nos dice que el tiempo de duración reflejado en la mencionada relación de llamadas, se correspondería indudablemente con un simple repique sin que pueda establecerse de modo serio que el intercambio de voces a través de los celulares se haya producido y éste tipo de interpretación predominaría porque resulta favorable al reo. Tampoco se estiman a los efectos de decidir las fotografías exhibidas en el debate, porque además de ser inteligibles no aportan nada al proceso, ya que el Ciudadano N.S.O. manifiesta que ciertamente pudo haberse estacionado en ese sitio ya que laboraba por un lapso de veinticuatro horas y era lógico que se tomara un breve descanso a los fines de estirar su cuerpo. Hecha esta acotación tenemos entonces que la tesis de la Fiscalía en relación a la participación del Ciudadano N.S.O. no fue probada, porque aún cuando se da todo el valor probatorio a la declaración del Funcionario A.M., éste solo presenció lo expuesto por el Ciudadano R.G.P.M. que hizo referencia a un funcionario policial de apellido Sánchez apodado culito y tal como lo manifestó en su declaración el Ciudadano F.M., es solo un nombre; no obstante que no se demostró en el debate el nexo causal existente entre la conducta del Ciudadano N.S. con lo manifestado por el señor R.G. al funcionario Mariño, caso contrario a la ocurrencia del robo y la vinculación de colombianos. Se valoran y estiman las declaraciones de los funcionarios O.F.T., quien manifestó que el Ciudadano N.S.O. le dio la cola desde el Comando hasta la caja de ahorro y afirma que efectivamente se estacionaron por breve tiempo frente a la redoma del Parque R.P. y que luego lo llevaron a la Caja de Ahorro, respondiendo a preguntas de la defensa que no escuchó al funcionario S.O. hablar de ningún pájaro. Asimismo el funcionario K.V.M. quien era el compañero de patrullaje del Ciudadano S.O. afirmó haberse estacionado por el Parque Ruiz y manifestó no haber escuchado a su compañero hablar de algún pájaro, de igual manera dijo que lo humillaron en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de haber ido engañados por Márquez y Narváez hasta esa Sede y que pretendieron que él incriminara a su compañero en el hecho delictivo. Como puede observarse de los dichos de los funcionarios que compartieron con el Ciudadano N.S.O. el día 18 de mayo en horas de la mañana, cuando se dijo que efectuó las llamadas al señor R.G.P.M. no se desprende ningún elemento que pudiera dar certeza al Tribunal acerca de la participación de éste Ciudadano, por lo cual no se considera comprometida su responsabilidad en el hecho imputado; en éste sentido este Tribunal acoge la doctrina de la Sala de Casación penal que ha fijado criterio cuando en el proceso hay insuficiencia probatoria y al respecto se cita el siguiente fragmento extraído de la Sentencia Nº 523 de fecha 28-11-2006, cuyo ponente es el Magistrado Eladio Aponte Aponte, que es del tenor siguiente: “…El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad…” . Habiendo hecho la anterior cita conviene analizar la declaración del Ciudadano N.S.O., quien se excepciona de la imputación hecha por el Ministerio Público y su versión es creíble por este Tribunal ya que no hubo ningún elemento que pudiera desvirtuar lo expuesto por éste Ciudadano; razón por la cual el presente fallo deviene en absolutorio y así se deja establecido.-

Ahora bien no puede pasar por alto este Tribunal que en el presente juicio se observó una flagrante negligencia por parte de los funcionarios público encargados de la seguridad de las aeronaves de la gobernación del estado Bolívar, ya que si tenía conocimiento de la comisión del hecho punible, así como de la fecha en que se cometería, genera suspicacia el hecho que después de haberse convocado a una reunión hecha a puerta cerrada entre muy pocas personas, pero que eran los jefes y facultados para tomar las acciones pertinentes y de esta manera evitar la comisión del delito, ninguna de las medidas que se dijo que se tomarían fueron tomadas. Asimismo causa extrañeza que la investigación se haya limitado al Ciudadano N.S.O., quien no tenía acceso al hangar, no manejaba información determinante e indispensable del funcionamiento del hangar ni de sus aeronaves y como colorario de lo anterior ni siquiera estaba de guardia el día de la ocurrencia del hecho delictivo. Hecha la anterior observación, sirva la presente decisión para reflexionar acerca del compromiso que tenemos los operadores de justicia a los fines de formar un solo bloque y de manera conjunta brindar un mayor número de seguridad al estado sin discriminación al momento de determinar responsabilidades.

CAPÍTULO V

MEDIOS DE PRUEBAS QUE SE DESESTIMAN

Tal como se indicó en el capítulo anterior se desestiman las copias simples contentivas de la relación de llamadas incorporadas previo ofrecimiento hecho por el Ministerio Público, por cuanto no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se desestiman las impresiones fotográficas exhibidas en el debate, por cuanto no aportaron nada al proceso, siendo inútil a los fines de demostrar el hecho punible y la responsabilidad de los acusados.

Se desestima la Inspección Judicial realizada en el curso del debate, a solicitud del defensor S.S.R., por cuando no aporta nada al proceso y ser inútil para probar los hechos debatidos en juicio.

De igual manera se desestima la declaración hecha libre de juramento, por el Ciudadano R.P.G.M., por cuando la misma no fue convicente por ser contradictoria, ya que manifestó refiriéndose a lo ocurrido el día 18 de mayor del año 2005, entre otras cosas: “…cuando volví a recoger mis maletas las tenían en recepción y me fui a un hotel en plaza las banderas que era mas barato…” luego dijo “…mi maleta me la robaron, no pagamos el hotel, me robaron el celular…”. Tampoco pudo adminicularse la declaración del Acusado a ningún otro medio de prueba que pudiera generar convicción en la juzgadora que el dicho del mismo era cierto (...)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abogada F.C.R., procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión decretada por el A Quo, de la siguiente manera:

(…) PRIMERA DENUNCIA

DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, EN LO QUE RESPECTA EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN DEL DELITO POR EL CUAL EL MINISTERIO PÚBLICO ACUSÓ.

Se interponer Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 452, ordinal 2º, Primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal; valga decir, por falta de motivación de la Sentencia, evidenciándose en la misma el vicio insaneable de inmotivación al no señalar el decisor los motivos por el cual el acusado R.P.G.M. fue sentenciado por un precepto jurídico penal distinto (Cómplice en el delito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave) al explanado en el escrito presentado por el Ministerio Público, no advirtiendo el sentenciador durante el debate un posible Cambio de Calificación, cercenando a las partes la posibilidad de realizar lo propio, vulnerando el derecho de defensa tanto de la víctima en este caso la Gobernación del Estado Bolívar, como la de los acusados (…) Desprendiéndose de lo anteriormente señalado que la sentencia que se cuestiona soslayó los derechos constitucionales de la víctima, en cuanto al debido proceso, a la tutela judicial efectiva al condenar a uno de los acusados por un precepto jurídico distinto al señalado en el escrito acusatorio del Ministerio Público, y, más aún al transgredir las pautas o lineamientos explanados en el transcurso del debate (…)

DE LA SEGUNDA DENUNCIA

ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA QUE DETERMINÓ LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DEL ACUSADO N.S.O.

Se interpone Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 452, ordinal 2º, tercer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. En efecto, considera el Ministerio Público que la sentencia recurrida que determinó la absolución del acusado: N.S.O., adolece del vicio de ilogicidad en su motivación, dado que, en su criterio, el tribunal para dictar su decisión no apreció los medios probatorio orales, y las experticias judicializadas, por lo que puede concluirse que dicha decisión resulta inconciliable con lo demostrado durante el debate; plasmado en su narrativo tales pruebas, pero las obvió al decidir, de una manera ilógica (…) En conclusión quedó demostrado en el debate oral y público, y así fue establecido en la sentencia que el Acusado N.S.O. proporcionó información a los perpetradores directos sin cuya colaboración no hubiese podido perpetrar tal delito, igual conducta asumida por R.G.. Hechos que resultan contrarios a la motivación de la sentencia por cuanto luego de citar todos estas pruebas debidamente judicializados, establece (…) “…que el acusado N.S.O. no es responsable del delito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave en grado de Cooperador Inmediato…” y como consecuencia le dicto sentencia absolutoria y condeno a R.G. por un delito distinto al explanado en la acusación que realizara el Ministerio Público, la cual no se ajusta a la verdad verdadera según lo Judicializado en el debate oral y público.

Consecuentemente la sentencia apelada adolece de ilogicidad al presentar una parte dispositiva divorciada de los hechos demostrados en el juicio oral y público y que constituyen la parte motiva de esta sentencia. En efecto el juzgador luego de establecer la participación intencional de los acusados en la comisión del hecho punible investigado, concluye con la absolución de uno de los acusados bajo el inaceptable argumento de una relación de llamadas las cuales no valoro, pero si sirvieron de base para absolver al Acusado N.S.. Lo cual se traduce en la equivocada conclusión según la cual se establece la participación culpable del acusado N.S.O., en la producción del hecho punible (…) pero como –a su criterio- el acusado solamente le repico al ciudadano R.P.G. y por ende no pudo hablar con el, opta por su absolución en la comisión de ese hecho punible (…)

DEL PETITUM

En base a lo expuesto, el Ministerio Público solicita, de conformidad a lo establecido en el artículo 453, del Código Orgánico Procesal Penal, que la Corte de Apelaciones declare nula la sentencia impugnada, y se ordene la celebración de un juicio oral ante un órgano decidor distinto al Tribunal Unipersonal que produjo la sentencia (...)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis y correspondiente cotejo del Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por la representación de la Vindicta Pública, con la decisión objetada emitida por el Juzgado Primero en Función de Juicio de este Circuito Judicial, con sede en esta ciudad, publicada en data 28 de Febrero del año 2007; esta Corte de Apelaciones, concibe como gnosis respecto a los argumentos ut supra descritos, que de forma infalible la norma que engendra la Ley Adjetiva Penal, en su articulo 452, numeral 2º, primer supuesto, no desdeña la decisión impugnada, por lo que el rumbo de la apelación interpuesta deviene en una declaratoria Sin Lugar, y como secuela de ello en una Confirmación de la recurrida con asidero a los artículos 26 y 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por las razones que de seguida se elucidan.

Aprecia la Sala, que la suscribiente de la acción de impugnación, expresa como primera delación la inmotivación del fallo, al no advertir el cambio de calificación, condenando de tal modo al acusado R.P.G.M., por un precepto jurídico distinto al reseñado en el libelo acusatorio formulado por el Ministerio Público; señalando a tal evento la accionante en apelación, que el refutado actuar del jurisdicente, deviene en la subversión al derecho de una tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa de cada una de las partes intervinientes en el proceso; ahora bien, estimada la denuncia descrita, esta Alzada, si bien ostenta el criterio de la nulidad del acto y secuelas de este, en los casos en que no sea advertido el cambio de calificación, por hallarse coartado el derecho de los sujetos del debate judicial a ofrecer nuevas pruebas en las que sustentar sus argumentos, por cuanto se materializa la trasgresión a la norma procedimental penal que ostenta el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que es circunstancia cierta, que el A Quo vislumbrado, un error en la calificación jurídica, alguna revelación inesperada, la insubsistencia de la acusación o la confesión súbita; para proceder a un cambio en la aludida calificación jurídica del hecho sindicado, debe por mandato imperio de la ley adjetiva penal que engendra el artículo en mención, a todo evento advertir al imputado sobre esa posibilidad para que prepare su defensa, ya de efectuarse la mutación en la subsunción de la conducta ilícita, de un tipo penal a otro, la defensa técnica que asiste al encausado con certera seguridad deberá desarrollar y traer a colación, argumentos y medios de prueba para lograr el convencimiento del juzgador, distintos a los propuestos a priori, habida cuenta de que en oportunidad precedente se hallaba su defendido presuntamente inmerso en otro tipo delictual disímil al que en momento actual le es atribuible.

Apuntado ello, traspolada la Juez suscribiente de este fallo en voz de esta Alzada Colegiada, a las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que en efecto en fase preliminar fue admitida por el Juzgador en etapa de Control, la acusación formulada por la representación fiscal en contra de los encausados de marras por el delito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave en Grado de Cooperación, previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la Gobernación del Estado Bolívar; así pues, se estima, que el núcleo o hecho delictual se mantiene, cual es, Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave, de lo que se colige que no se halla un cambio de calificación en el tipo penal formulado en estado procesal anterior ni a un cambio en la calificante susceptible de defensa, más sí, una mutación en el grado de participación o forma de concurrencia del procesado R.P.G.M., en la comisión del hecho punible sindicádole; circunstancia ésta que aún no advertida tal modificación, en nada comporta el supuesto de hecho al que arguye el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, vale acotar, la contravención al derecho a la defensa y tutela judicial efectiva dado a la reforma del tipo penal, no advertida por el Juzgador.

Cíclico a ello, se enmarca el proceder del A Quo, con apego a las normas procesales que se señalaren como subvertidas por la recurrente, siendo que en el transcurso del debate oral y público, atendiendo a la imputación hecha por el Ministerio Público, que sostuviere que la actuación del ciudadano R.P.G.M. fue en grado de cooperador; el jurisdicente indicare que la misma no quedó demostrada en el juicio como conocedora del derecho, ya que a que la figura de cooperador inmediato, requiere que el agente aporte una condición sin la cual el autor no hubiere realizado el hecho, deliberación ésta que lo condujera al estimar que, “(…) en el presente caso sólo quedó acreditado que éste Ciudadano era un enlace entre la guerrilla colombiana y funcionarios relacionado con la seguridad del aeronave (sic) que fue objeto de asalto (…) En el caso bajo análisis, la negociación era hecha por el Ciudadano R.P.G.M., pero ésta actividad no fue determinante para la comisión del hecho, porque como ya se dijo cuando éste ciudadano fue interceptado por los funcionarios del C.I.C.P.C. se encontraba en compañía de dos personas de nacionalidad colombiana, que extrañamente no se investigaron o por lo menos no se demostró en el debate que se le hayan investigado, quienes pudieron haber estado al igual que el señor R.G.M. en una franca negociación del helicóptero que fue sustraído. Razón por la cual este órgano sentenciador se aparta de la calificación dada por el Ministerio público y deja establecido que la participación del Ciudadano R.P.G.M. fue como cómplice en el delito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave (…)”, fundamentando de tal modo su deliberación, hoy objetada por la representante del Ministerio Público, es decir, que la juzgadora de juicio advirtió en su convencimiento, durante el desarrollo del debate oral y público, lo cual dejó plasmado en la sentencia, que la responsabilidad del acusado R.G.M. estaba contenida en el supuesto de la figura de cómplice, y no de cooperador inmediato; tales aseveraciones, nos conducen en la autosugestión, de que, no se ha desnaturalizado el acto delictual en sí, antes por el contrario, ha sido determinado con precisión por el jurisdicente, el grado de participación del señalado cómplice en el hecho que nos ocupa, lo que no hace variar el núcleo o presupuesto de hecho que corporifica la acción inicua, siendo esto último lo que ausencia de advertencia, podría contravenir en un caso hipotético el artículo 350 en mención.

Secuencial a ello, es prudente acotar que, en base a una nueva calificación adoptada en la sentencia sin advertencia previa al acusado y sin información a las otras partes, siempre que, así se aclara, no se trate de una alteración esencial que, aunque favorable a él por la menor pena que se le impone, le haya impedido contradecir nuevos hechos o circunstancias sobre los que puede no estar de acuerdo, se hace imperioso advertir la mutación, a fin de que todos puedan ejercer el derecho a pedir la suspensión del juicio y ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, más sin embargo, en caso de delitos homogéneos, aquellos que participan de la misma naturaleza o especie, aunque supongan una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal, en torno a ello el Tribunal Supremo de Justicia de España, se ha pronunciado a favor de la aplicación de atenuantes de oficio, sin que hayan sido solicitadas y sin necesidad de proponérselas a las partes, o sea sin lo que el Código Orgánico Procesal Penal en Venezuela prevé como advertencia de aplicación de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación

Por tal razón y no habiendo sido observado vicio alguno es por lo que tal denuncia debe, como en efecto lo es, declarada sin lugar, y así se decide.-

En continua ilación de este pronunciamiento, la Sala precisada la segunda denuncia propuesta por la recurrente, pasa a exponer su criterio respecto a ésta, formulada la misma bajo el alegato de “ilogicidad en la motivación de la sentencia que determinó la sentencia absolutoria del acusado N.S.O.”; así las cosas, se hace imperioso asentar el alcance del término “ilogicidad”, el cual no trasciende más allá de la antitesis al pensamiento lógico o raciocinio, deviniendo ello en anfibologías; lo que deduce que revisada y analizada la escritura que expresa el actuar del A Quo en la sentencia ejecutada conforme a las reglas de la sana crítica o libre convicción razonada, prevista en el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal; se evidencia un claro divorcio entre el vicio presuntamente materializado, denunciado por la apelante, y las causas evocadas como presupuestos de la crítica; habida cuenta de que la censora en apelación al manifestar que la sentencia presenta una parte dispositiva disociada a los hechos demostrados en el juicio oral y público y que constituye la parte motiva del fallo recurrido, relega el hecho de que apreciado por el sentenciador de primera instancia que, “(…) el principal argumento esgrimido por el Ministerio Público, es el referido a las llamadas que el Ciudadano A.M. manifestó que fueron recibidas por el funcionario H.R. que en la pantalla del celular que portaba el Ciudadano R.G.M. se reflejaba la palabra culito (sic), donde el funcionario que recibe la llamada con permiso del portador del teléfono se hace pasar por éste y su interlocutor le manifiesta que lo está esperando en la redoma del Parque R.P. para mostrarle el pájaro, por lo que los funcionarios se trasladan al sitio y proceden a tomar fotografías a la patrulla que estaba estacionada en el sitio indicado con unos funcionarios a bordo. El Tribunal a los fines de pronunciarse considera necesario señalar que la relación de llamadas incorporadas al debate y que fue objetada por la defensa, ciertamente no reúne los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal para su valoración, ya que esta información reflejada en esa relación de llamadas que además es muy voluminosa, debió ser ratificada por el ente que la suministró, “(…) Hecha ésta acotación tenemos entonces que la tesis de la Fiscalía en relación a la participación del Ciudadano N.S.O. no fue probada, porque aún cuando se da todo el valor probatorio a la declaración del Funcionario A.M., éste solo presenció lo expuesto por el Ciudadano R.G. (…)”, donde queda abonada la noción que la intención en la autosugestión del juzgador respecto al caso sometido a su juicio, en modo alguno propende en principio como señala la discrepante, edificar la responsabilidad penal del ciudadano procesado hoy absuelto N.S.O., cuando si bien le estima valor probatorio a lo depuesto por el medio de prueba A.M. a manera de inculpar al ciudadano encausado R.G., de igual guisa no le es útil para inculpar al ciudadano N.S.O., pues como acertadamente señala la juzgadora éste medio de prueba mal podría dar cuenta de la supuesta conducta punible del ciudadano N.S.O., cuando en realidad con quien se encontraba el ciudadano A.M., era con el ciudadano R.G., a quien sí pudo escuchar lo que este le decía a su interlocutor en la llamada telefónica, además de ello, la relación de llamadas que álgidamente la recurrente debate, aludiendo que de allí se concluye que sí existió llamada del ciudadano N.S.O. hacia el número telefónico que portaba el hoy condenado R.G., trivialmente se consideraría prueba, siendo que atinadamente como indica el A Quo, no cumple con lo estipulado en el dispositivo 339 de la Ley procedimental penal; así las cosas, se aprecia que la sentencia reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos para su plena validez otorgada por el Legislador conforme al articulo 364 de la Ley Penal Adjetiva, realizando el A quo una debida motivación, adecuando las circunstancias en las que ocurrieron los hechos (verdad Procesal) acreditadas durante el debate por vía de la Inmediación y la consecuencia jurídica de dicha acreditación, razones estas suficientes para conducirnos a declarar SIN LUGAR la segunda denuncia. Y así queda expresado.-

A pesar de la declaración anterior y teniendo presente los artículos 13 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Bolivariana de Venezuela, esta Corte de Apelaciones al analizar y estudiar la sentencia génesis de esta causa no encuentra que la misma carezca de la debida exposición concisa de los fundamentos de hecho y derechos como así lo vocea la censora, tal como se mencionara con anterioridad, todo lo contrario en ella se desarrolla in extenso la motivación de iuris y de facto y así queda inscrito en el cuerpo de la misma lo cual lógicamente no configura trasgresión de los motivos impresos en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y conducen a una declaratoria SIN LUGAR de esta segunda denuncia conocida con fundamento a las previsiones legales y constitucionales retro alegadas. Y así queda expresada.-

Asentado lo otrora, queda desvirtuada la posibilidad de yerro del juzgador, configurado en el artículo 452, numeral 2º, primer y tercer supuesto de la Ley Procedimental Penal en la providencia jurisdiccional como lo aduce la recurrente, es decir, falta e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia; pues las declaraciones instruidas en el debate oral y público que a juicio del A Quo en estimación de las reglas de la Sana Crítica y Máximas de Experiencia, son constitutivas del cúmulo probatorio que hizo que este deviniese en la providencia objeto de impugnación, se hallan sustentadas en la congruencia entre sí mismas como en los argumentos de índole criminalístico; aunado a que el basamento que erige la acción rescisoria de la reclamante en apelación, se da por abatido cuando el despacho jurisdiccional en primer término, sólo se pronuncia fundamentadamente respecto al grado de participación del encausado R.P.G.M., en la comisión del ilícito sindicado, más no se percibe alteración alguna en el tipo penal, de igual manera del medio de prueba que el recurrente contiende en énfasis, por no ser valorado por el juzgador, para condenar al procesado N.S.O., es decir la deponencia del ciudadano A.M., se desprende que este no presenció lo expuesto por el ciudadano N.S., como ya se apostillare antes y a lo cual el jurisdicente aludiera en su fallo, asimismo de la relación de llamadas que debate la representación fiscal, aparte de no poder ser valorada como prueba, siendo que se aparta ésta del principio de legalidad de la prueba, sin inscribirse en alguno de los supuestos del artículo 339 procedimental penal, no siendo producida o ratificada la prueba que hubiere arrojado el medio de prueba, corporificado por el experto que en un caso hipotético diera cuenta de lo plasmado en la citada relación de llamadas, o bien por el ente que la suministró, como bien acota el juzgador de la instancia recurrida, conforme a las exigencias de la actividad probatoria, como garantía del Debido Proceso; de habérsele estimado valor probatorio, favorecería al procesado absuelto, dado a que no se refleja una duración de llamada acorde para entablar una conversación, que un supuesto, de haberse corporificado la responsabilidad penal del ciudadano N.S.O., este mismo debió entonces intercambiar palabras telefónicamente para informar al condenado R.G., respecto a los pormenores que indica la fiscalía del Ministerio Público referidos a la ejecutoriedad del ilícito en estudio, supuesto este que no trascendió de allí, dado a que no existió la prolongación en la llamada requerida a tal efecto; sumado a esto la deposición de los funcionarios O.F. y K.V.M., quien era el compañero de patrullaje del ciudadano S.O., afirmando ambos haberse estacionado por el Parque R.P. y manifestando no haber escuchado al ciudadano N.S.O. hablar de algún pájaro, lo cual contraviene o no se corresponde, con lo que señala la deponencia del ciudadano A.M., quien sólo acompañaba al condenado R.G.; apreciaciones éstas que una vez dilucidadas por el juzgador, arrojaron la convicción que erige la Sentencia objetada, y que acorde al principio in dubio pro reo, llevaron a garantizar la presunción de inocencia de los subjudices, por cuanto no se erigió certeza suficiente de la culpabilidad de estos, en un primer caso en cuanto al condenado R.G., respecto a una participación en la comisión del delito, como cooperador inmediato, y en su segundo caso respecto al ciudadano absuelto N.S., en cuanto a su incursión en el ilícito atribuido; ello en completo asidero a criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28-11-2006, Sentencia Nº 523, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, y el cual citare acertadamente el juzgador artífice del fallo objetado.

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno aclarar a las partes en la presente causa que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad puede revisar el derecho más no los hechos ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar la competencia funcionarial que le está permitido revisar.

Así entonces, en pleno convencimiento del apego a razones de hecho y de Derecho del fallo refutado en apelación, la Sala concurre en homologar la Sentencia objetada, confirmando su contenido, de tal manera que la Apelación incoada, deviene en una declaratoria Sin Lugar, y consecuente Confirmación del pronunciamiento impugnado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, incoado en tiempo hábil por la Abogada F.C.R., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público de este Circuito Judicial del Estado Bolívar, de esta ciudad; actuante en el proceso judicial seguido en contra de los ciudadanos acusados R.P.G.M. y N.S.O. por la presunta comisión del ilícito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de Aeronave; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 26-02-2007 y publicada en fecha 28-02-2007; y mediante la cual el A Quo condena a cumplir Cuatro (04) Años de Prisión al ciudadano procesado R.P.G.M. por la comisión del ilícito en mención, y asimismo absuelve del ilícito que se le sindicase al ciudadano encausado N.J.S.O.. En consecuencia, se Confirma el fallo recurrido retro descrito.-

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Diecinueve (19) días del mes de Junio del año Dos Mil Siete (2007).

Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. C.R..

FACH/MCA/GQG/CR/VL._

FP01-R-2007-000054

El suscrito Secretario de Sala de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, Abog. C.R., adscrito a este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, hace constar y certifica que la resolución que antecede fue dictada y publicada en fecha Diecinueve (19) de Junio del año Dos Mil Siete (2.007) en la sede esta Sala.-

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. C.R..

FACH/MCA/GQG/CR/VL._

FP01-R-2007-000054