Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Septiembre de 2014

Mérida, 04 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-014163

ASUNTO : LP01-R-2014-000202

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de Agosto del 2014, por la Abogado F.A.Q., en contra de la decisiones emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 01 de esta sede judicial, en fecha 15 y 18 de Julio del 2014 a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha apelación, esta Corte observa:

Que en relación a la temporalidad del recurso, se observa al folio 97 del cuadernillo de apelación, certificación de los días de audiencias transcurridos desde el 06 de Agosto del 2014, día hábil siguiente a la notificación de la Defensora Pública hasta el 12 de Agosto del 2014, fecha de interposición del recurso, transcurrieron cinco (05) días de audiencias, por lo que el mismo fue ejercido dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.

Que en cuanto a la contestación del recurso de apelación, se observa de la referida certificación, que desde la fecha del emplazamiento realizado al Ministerio Público, 22/08/2014, hasta la fecha de presentación del escrito de contestación, 25/08/2014, transcurrieron tres (03) días hábiles, verificándose en consecuencia, que dicha contestación, fue realizada dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Ahora bien con relación a la legitimidad para recurrir observa esta alzada en primer lugar que efectivamente la Abogado F.Q. es Defensora Pública y como tal del penado F.M. y que en tal sentido puede actuar en aras de defender los derecho y garantías que al penado le asisten, sin embargo evidencia que pretende la Defensa, la nulidad de todo lo actuado, desde la audiencia de presentación de imputado, así las cosas estima necesario dejar constancia que conforme a la Sentencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, de fecha 04 de Marzo del 2011, se deja sentado que las nulidades no pueden ser utilizadas como un medio recursivo, señalando la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República lo siguiente:

Ahora bien, en el presente caso, esta Sala pudo constatar que los defensores de los hoy accionantes, en el escrito contentivo del recurso de apelación, como punto previo (crf: folios 613 al 620 del expediente) solicitaron la nulidad de ciertos actos realizados en la fase de investigación, a saber: 1) de la orden de inicio de la investigación, por cuanto, a su decir: (…) “el fiscal no indicó quienes eran los presuntos investigados, ni las presuntas víctimas, como tampoco indicó el órgano policial investigador y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes a practicar”; 2) de la evidencia de interés criminalístico consistente en un disco compacto (CD), en razón de que, tal y como lo expresaron textualmente:

(…) ante esa fiscalía compareció (…) a los fines de consignar un Disco Compacto (CD) (…) nótese que en la misma no se establece el contendido del CD, ni cumple con los requisitos de legalidad de una prueba (…): Violenta esta prueba la licitud de la prueba, siendo que la misma es incorporada en el proceso contraviniendo preceptos legales y constitucionales (…).

Y; 3) de la audiencia de presentación de sus defendidos como imputados ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con fundamento en que, según refieren, el Fiscal del Ministerio Público:

(…) solicitó que sea incorporado la misma sala (sic) como elemento de convicción un Video que llevaba en su computadora y lo exhibió autorizado por la juez en funciones de Control (…) dejando en Estado de indefensión a los imputados por cuanto la defensa no tenía control en la (sic) computadora del Fiscal del Ministerio Público de los Videos que tiene archivados que deben ser más de uno. Asimismo existe la presunción razonable de que posiblemente el Fiscal (…) haya podido cometer un delito al introducir un documento falso (…) siendo que en el expediente de marras se observa que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente e incorporadas con violación a los principios del debido proceso y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de varias normas constitucionales y legales (Negritas de los accionantes).

Asimismo, esta Sala pudo verificar que, en dicho escrito, los prenombrados defensores seguidamente señalaron, en el capítulo respectivo (crf: folios 623 al 644 del expediente), que recurrían de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual decretó a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión de los delitos de homicidio calificado, uso indebido de arma de fuego, abuso de funciones y simulación de hecho punible, fundamentando dicho recurso, entre otros motivos, en lo siguiente:

(…) El Artículo (sic) 49 de la constitución (sic) en su numeral 2, reconoce el derecho a la presunción de inocencia como protección de los derechos de los ciudadanos, siendo que esta disposición permite a la presunción de inocencia (sic) configurarse como uno de los elementos más singulares del Estado Social de Derecho. Es la principal garantía constitucional y partiendo de que mis defendidos son imputados (…) esto debe de (sic) de presumirse con pruebas objetivas (Declaraciones (sic) de testigos, Inspecciones (sic), etc) y con pruebas subjetivas (CD) traída (sic) con un interés personal por la madre del occiso. (…) Igualmente se hizo referencia de la acción del Fiscal (…) de Tratar (sic) de incorporar un video de su computadora, sin edición, sin tener las Exigencias (sic) legales (…) existe la posibilidad que debe ser considerada por esta Corte que el Fiscal (…) al momento de exhibir un video en su computadora e intentar introducir ese video que no estaba experticiado (sic) ni ofrecido como prueba posiblemente derivándose de esta ilegalidad un acto falso.

Como puede observarse, la defensa de los hoy accionantes fundamenta tanto la solicitud de nulidad como el recurso de apelación ejercido, en los mismos motivos: la supuesta ilegalidad de los elementos de convicción que sirvieron al representante del Ministerio Publico, para sustentar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra sus defendidos.

Bajo estos supuestos, aprecia esta Sala, de la revisión de la decisión impugnada por vía de amparo, que si bien la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, no hizo mención expresa en cuanto a la improcedencia de la solicitud de nulidad formulada por la defensa, circunstancia que, a su decir, es de donde devienen las violaciones constitucionales denunciadas; no obstante, examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, apreciando, conforme a lo expresamente señalado:

(…) que dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Preparatoria, es decir, la etapa inicial del proceso penal, donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prendado (sic) a lo expuesto, en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público (…). Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina (sic) al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso (…). Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido (…).

De esta manera, al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones que conoció el caso, toda vez que si bien no hizo expresa mención a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, no es menos cierto que del análisis de la parte motiva del fallo accionado en amparo, tal como se transcribió supra, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, de modo que para esta Sala, resulta inoficioso acordar la reposición de la causa al estado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, emita un pronunciamiento expreso en cuanto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa, por cuanto dicha reposición infringiría la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que implicaría la admisión de un amparo ante una situación que resulta, a criterio de esta M.I.C., totalmente improcedente, tal y como lo ha establecido esta Sala en casos similares (Vid. sentencia Nro. 1000 del 26 de octubre de 2010, caso: “Iván A.S.A. y otros”).

Por otra parte, ni siquiera podría sostenerse que la decisión impugnada por vía de amparo, por ese hecho, adolezca del vicio de inmotivación, por cuanto tal y como lo ha señalado esta Sala, en anteriores oportunidades, entre otras en sentencia N° 3514 del 11 de noviembre de 2005, caso Uniteg, S.A., dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.

Finalmente, como otro aspecto a destacar, que a su vez se desprende del contenido de la presente causa, es que esta Sala no puede dejar de advertir tanto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, como al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito, que la disposición normativa contenida en el artículo 139, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, es suficientemente clara cuando su letra establece lo siguiente:

Artículo 139. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad (…).

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor o defensora auxiliar (Subrayado de esta Sala).

Tal advertencia se basa en el hecho de que, en el presente caso, los hoy accionantes nombraron como defensores de confianza a los abogados J.M.F.A., J.Á.L., E.J.N.C. y D.E.L., quienes tanto en proceso penal originario, como en la interposición de la acción de amparo, actúan conjuntamente con tal carácter en representación de todos los accionantes.

Atendiendo a lo antes expuesto, considera esta Sala que, en el presente caso, no se configura la violación constitucional aducida por los accionantes, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara improcedente “in limine litis” la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara….”

Razón por la cual la solicitud de nulidad realizada por la Defensa en el escrito Recursivo debe ser declarada Inadmisible Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, observan quienes aquí deciden, que la Abogada F.Q., en su carácter de Defensora, también impugna la decisión emitida por el Tribunal de primera Instancia en funciones de Ejecución N° 01 de esta sede judicial, mediante la cual declara inadmisible por improcedente la solicitud realizada por la ciudadana A.C.A.. Con relación a este punto se debe dejar constancia en primer lugar, que la Abogado F.Q. no tiene legitimidad para actuar en defensa y derecho de la ciudadana A.C.A., quien no funge como penada en el asunto penal signado con el número LP01-P-2011-014163, no estando dentro de sus atribuciones asistir aun tercero interesado en la causa penal.

Así mismo resulta oportuno dejar constancia, que en la decisión que se impugna se dejó constancia de cual es el procedimiento que debe realizar la ciudadana A.C.A. por la eventual recuperación del bien, lo cual es un juicio de reivindicación conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 120. Exp. Nro. 10-0864 de fecha 25 de Febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció:

“…ya que los tribunales penales podían y pueden incautar preventivamente los bienes que se emplean para la comisión de los delitos en materia de “drogas”, o que proceden de los beneficios de dichos delitos, atendiendo a lo señalado en la Ley especial, lo cual es n desarrollo de lo contemplado en el artículo 116 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Sin embargo aquellos bienes que no se correspondan a los delitos de “drogas” –ni a los otros señalados en el referido artículo 116, en caso de haberse incautado preventivamente, puede ser devueltos a los propietarios, siempre y cuando el juicio penal no haya terminado mediante sentencia definitivamente firme toda vez que si los mismos son confiscados (como pena) mediante sentencia definitivamente firme su recuperación debe intentarse a través de una demanda de reivindicación por haberse trasladado la propiedad, en estos casos al estado”.

Razón por la cual este Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar inadmisible el presente Recurso de Apelación de Auto Y ASI SE DECIDE.

Así mismo considera oportuno este Tribunal Superior, hacerle un llamado de atención a la Defensora Pública, por cuanto la misma no puede fundamentar su apelación en supuestas violaciones cometidas en el proceso las cuales no se evidencian, ni puede pretender una nulidad de lo actuado cuando ya la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reguló el procedimiento a seguir en caso de confiscación de bienes en los casos seguidos por delitos previsto en la Ley Orgánica de Drogas, aunado al hecho que no puede actuar en defensa e intereses de personas que no son usuarios del Servicio de la Defensa Pública.

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto, en virtud de la manifiesta inimpugnabilidad de los puntos delatados, de conformidad con lo dispuesto en los literales “a” y “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y désele el curso de ley.

JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIÓN

ABG. E.J.C.S.

(PRESIDENTE - PONENTE)

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. A.S.M.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Q.G..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números________________________

La Secretaria.