Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Junio de 2010

Remover y Retirar del cargo de Médico Especialista, adscrita a la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a la ciudadana, F.C., titular de la Cédula de Identidad No. 16.004.493.

En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de la ley, podrá ejercer en contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican: (…) Omissis

A tenor del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Primera Disposición Transitoria de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer dicho recurso, los jueces y juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo (…). (Resaltado del Tribunal)

De donde se colige que el mismo funge como un acto de Remoción y Retiro, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de las competencias que le atribuye la ley. Por lo que se infiere que la hoy querellante ostentaba un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción, la cual constituye la excepción a la regla prevista en el artículo 146 de la Carta Magna, ya que los mismos no gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales, y por ende no requieren el cumplimiento de requisitos adicionales a la manifestación de voluntad de la Administración de su deseo de remover y retirar al funcionario del ejercicio del cargo, según sea el caso.

En este orden de ideas, una vez revisada la querella interpuesta se advierte que demanda la querellante la estabilidad propia a las formas funcionariales tal y como se expuso precedentemente, al aducir su condición de funcionaria de carrera, de manera que el fondo del asunto controvertido descansa sobre determinar si la misma gozaba o no de la estabilidad de la carrera administrativa, y en este contexto es que quien decide va a emitir su pronunciamiento.

Esbozado lo anterior, se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa textualmente lo siguiente:

Artículo 146. °

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. (Resaltado del Tribunal)

De donde con meridiana claridad y de una correcta hermenéutica jurídica se desprende que el ingreso de una persona a las filas de la Administración Pública en condición de funcionario de carrera se materializará únicamente a través de concurso público, de cuya celebración y aprobación dependerá el nacimiento de la investidura propia de la carrera administrativa.

Así pues a tono con lo anterior, de una revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente se advierte que la hoy querellante manifiesta que su ingreso a la Administración Pública se produjo como consecuencia de un contrato suscrito en fecha 16 de mayo de 2005, y de sucesivos contratos que se repitieran a su decir: “(…) hasta el día 01 de Mayo de 2008, oportunidad en la que fui definitivamente nombrada para formar parte del Servicio Médico según oficio 2268(…)”; circunstancia esta que hace a quien decide preguntarse si el nombramiento de que fue objeto la hoy querellante le hace acreedora de la investidura de la condición de funcionario público de carrera, para lo que se debe advertir que constitucionalizada como fue la exigencia de la aprobación del concurso público para el nacimiento de la carrera administrativa, conforme al texto del artículo constitucional supra trascrito, dicho requerimiento con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en el año 1999, se hace indispensable a los efectos del nacimiento de la carrera administrativa, así lo ha expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.007, número 2.149, mediante la cual dejó sentado:

… En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma, que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenando por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado. (…) Omissis(…)

En consecuencia, aprecia esta Sala, que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud de que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera, debe el órgano administrativo, previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera, puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público, proceder a la remoción del mismo. (…)

(Resaltado de este Tribunal)

Pues bien, en dicha Sentencia ha dejado suficientemente claro la referida Sala, que en aquellos casos en los que se demande la estabilidad propia de las formas funcionariales tiene el Juzgador el deber de verificar la forma y tiempo de ingreso del funcionario a la Administración Pública, circunstancia que una vez verificada en la presente causa, se advierte que aún cuando la hoy querellante ostentaba la condición de contratada a tiempo determinado como Profesional de Apoyo, adscrita a la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, su ingreso al cargo de Médico Especialista, adscrita a esa misma dependencia, se suscitó como consecuencia de un nombramiento contenido en Oficio No. 2268 de fecha primero (1º) de mayo de 2008, el cual obra inserto al folio 24 del expediente judicial.

De tal manera que, siguiendo el criterio proferido por nuestro m.T., es claro que al haber admitido la hoy querellante que su ingreso a la Administración Pública fue como consecuencia de un nombramiento al cual precedieron contratos sucesivos, la misma no ostentaba la condición de funcionario de carrera, pues su ingreso a las filas de la Administración Pública, fue irregular.

Ahora bien, no desconoce quien decide el criterio proferido por su alzada natural, entiéndase la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha catorce (14) de agosto de 2008, a tenor del cual reconoce la estabilidad provisional de los funcionarios que habiendo ingresado a la Administración Pública de forma irregular, es decir, sin que medie el concurso público, se encuentren desempeñando funciones propias de un cargo de carrera, a los cuales conforme con la precitada decisión se les reconoce una estabilidad provisional o transitoria en los mismos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público en el cual podrán participar, “(…) siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo(…)” (Vid Sentencia de fecha catorce (14) de agosto de 2008 Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo); pues bien dicho criterio ciertamente es aplicable a aquellos casos en los cuales el funcionario irregularmente ingresado haya demostrado fehacientemente que cumple con los perfiles requeridos para el desempeño de un cargo determinado, que indefectiblemente debe ser de los calificados como de carrera.

Así pues, para la aplicación efectiva del criterio antes citado por la referida Corte, es necesario que se cumplan con algunos requisitos a saber: (i) Que se trate de un funcionario írritamente ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento; (ii) que haya superado el período de prueba; (iii) que se rija en el ejercicio de sus funciones por la Ley del Estatuto de la Función Pública; (iv) que se encuentre desempeñando un cargo de los calificados como de carrera administrativa.

En este particular, de la revisión de las actas que conforman la presente causa se desprende que la hoy querellante ingresó a prestar servicios en la Dirección de Servicios Médicos adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a partir del dieciséis (16) de mayo de 2005, hasta el dieciséis (16) de agosto de 2005, a través de contrato de trabajo, en el cargo de Profesional de Apoyo (ver folio 21 al 23 del expediente judicial), los cuales fueron prorrogados a su decir sucesivamente, hecho ese que no aparece controvertido por la Administración. Así mismo, se advierte que en fecha primero (1º) de mayo de 2008, se le otorgó el nombramiento, ingresando la misma al cargo de Médico Especialista, es decir, en un cargo distinto al que ejercía al momento en que se produjo su contratación, (ver folio 24 del expediente judicial). De donde con meridiana claridad se infiere que el tema neurálgico en la presente causa es determinar cuál es la naturaleza jurídico funcionarial de dicho cargo, es decir si el mismo es de carrera o pertenece tal como así lo consideró la Administración a la excepción prevista en el artículo 146 de la Carta Magna, vale decir constituye un cargo de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

A tal efecto, cumpliendo funciones pedagógicas o nomofilácticas conviene aclarar, que se entienden por cargos de carrera a aquellos que por haber cumplido los requisitos de ley y obtenido el nombramiento por la autoridad competente gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales, en protección de su investidura y continuidad de la actividad administrativa en su funcionamiento. Por otra parte, los cargos de libre nombramiento y remoción, que constituyen la excepcionalidad dentro del ejercicio de la función publica, se dividen en dos categorías a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa contemplada en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y (ii) los de confianza, representados por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, pues inciden estas directamente en la gestión de los funcionarios de alto nivel; también se considera funcionario de confianza a aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Ahora bien a tono con lo anterior resulta necesario indicar, que tradicionalmente la doctrina patria ha venido señalando que los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones se caracterizan por incidir directamente sobre la gestión de los funcionarios de alto nivel, y están asociados principalmente a funciones de supervisión de personal, representación del empleador frente a terceros y muy especialmente a la facultad de manejar recursos públicos, no obstante, en criterio de quien aquí decide para determinar si un cargo es o no de confianza debe a.c. la naturaleza de las funciones que le han sido encomendadas y aquellas propias de la naturaleza del cargo, pues aunque las mismas no impliquen directamente la realización de las acciones enunciadas con anterioridad, si son capaces de incidir directamente en el proceder de los cargos de alto nivel, deberán ser calificadas como de confianza, pues indirectamente podrían repercutir incluso sobre la esfera económica del ente u órgano; de allí que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones principales según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública, señala:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20 ejusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En este orden de ideas, muy cierto es que el acto administrativo recurrido en su texto no establece qué categoría de cargo representa el de Médico Especialista, del cual fue removida la hoy querellante, circunstancia que por sí sola hace anulable al acto administrativo bajo control. No obstante lo anterior, es claro que al haberse efectuado la remoción y retiro de la hoy querellante, forma esa propia de separación de los funcionarios públicos que ejercen cargos de alto nivel o de confianza, vale decir de libre nombramiento y remoción, es claro que la Administración lo consideró como un cargo de esta naturaleza, ante el cual por encontrarse plenamente definidos los cargos de alto nivel en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por descarte debe concluirse que estaba haciéndose referencia a un cargo de confianza conforme al principio de presunción de legalidad y legitimidad que caracterizan a los actos administrativos, circunstancias esas que hacen siguiendo lo preceptuado por los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, inexorable en aras de no sacrificar la justicia y en búsqueda de la verdad real, material y objetiva, así como de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, a.l.n.d. cargo de Médico Especialista, cuestión que se hace seguidas, bajo los siguientes términos:

En principio es menester señalar que el cargo de Médico Especialista, se encuentra adscrito a la Dirección de Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dependencia esa creada por el ente querellado, como respuesta a una conquista social obtenida por las fuerzas laborales del poder judicial, cuestión que se encuentra recogida en la Cláusula 28 de la Convención Colectiva que rige a los trabajadores adscritos al poder judicial cuya última modificación fue dictada en el año 2005-2007, la cual se transcribe de seguidas:

CLÁUSULA 28: SERVICIO MÉDICO. 1.- PROGRAMA DE SERVICIO MÉDICO: El Empleador mantendrá el Programa de Servicio Médico vigente, salvo que sea reemplazado y/o incorporado a un Sistema Nacional de Salud, con las consultas y servicios de exámenes ya existentes. 2.- ATENCIÓN MÉDICA EN CASO DE TRÁNSITO: El Servicio Médico atenderá a los Empleados y/o familiares, inscritos en el Registro de Carga Social Familiar, de tránsito en el Área Metropolitana de Caracas, que requieran su atención por motivos de emergencia, previa la verificación administrativa pertinente. 3.- VERIFICACIÓN Y CONFORMACIÓN DE LOS REPOSOS MÉDICOS: El Empleador podrá en cualquier instancia o momento que lo considere pertinente, verificar la autenticidad del reposo médico expedido al Empleado, solicitándole por escrito su comparecencia ante el Servicio Médico o ante cualquier facultativo designado por el Organismo, salvo en aquellos casos en que la naturaleza de la dolencia implique la incapacidad física de acudir al médico y/o lugar al que haya sido citado. Cuando la citación implique el desplazamiento del Empleado desde su localidad de trabajo hasta la localidad donde deba ser evaluado médicamente, el Empleador se obliga a pagar previamente los gastos del traslado que se generen con ocasión al desplazamiento. Los reposos médicos que sean otorgados al personal amparado por esta Convención Colectiva, por Instituciones Públicas o Privadas, deberán ser confirmados previa evaluación, por el Servicio Médico del Organismo dentro del lapso de tres (3) días hábiles, a partir de la fecha de emisión del mismo cuando se trate de Empleados en el Distrito Capital, Estado Vargas y Estado Miranda; en el caso del resto del país, dichos reposos deberán estar certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin menoscabo de la facultad asignada al Servicio Médico de verificar la autenticidad del reposo médico expedido al Empleado y la existencia de la enfermedad que le da origen, así como ordenar, en el caso que se requiera, su comparecencia ante el mencionado Servicio.

De donde es claro, que la Dirección de Servicio Médico adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura cumple una doble función, la primera presta un servicio social destinado a la atención médica de los funcionarios, empleados y obreros adscritos al poder judicial y sus familiares; y la segunda, percibida por máximas de experiencia de este Sentenciador, implica que dicha Dirección se estatuye como un medio de control del organismo del llamado ausentismo laboral, situación esa que constituye uno de los mas graves males que aquejan a la Administración Pública en sus relaciones de empleo; tan es así, que la propia convención colectiva designó especialmente a los funcionarios y empleados adscritos a dicha Dirección para que verifiquen y avalen los reposos médicos que sean otorgados por médicos privados a los funcionarios, empleados y obreros amparados por ella. Es decir, que a su tenor se crea la Dirección de Servicio Médico, como una dependencia que suple en parte las atribuciones propias que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa le otorga al Servicio de S.P., muy especialmente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuando en sus artículos 59 y 60 establece:

Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende. (Resaltado del Tribunal)

De las disposiciones trascritas se desprenden tres situaciones a saber: (i) la primera relacionada con el otorgamiento de la licencia por enfermedad en aquellos casos en los que el funcionario o empleado, se encuentre inscrito en el seguro social, caso en el cual es competente para el otorgamiento del justificativo médico de incapacidad o reposo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; (ii) la segunda relacionada con el otorgamiento de este tipo de licencias a aquellos funcionarios o empleados que no se encuentren inscritos ante el seguro social, circunstancia en la cual corresponderá a la Dirección de Servicio Médico de cada Organismo la competencia para otorgar la correspondiente licencia, y (iii) un tercer supuesto relacionado con aquellos casos en los cuales el funcionario no se encuentre inscrito en el seguro social y tampoco exista en el organismo una Dirección de Servicio Médico, circunstancia ante la cual deberá presentar el certificado de incapacidad que le otorgue el médico privado que le atienda. Pues bien, con el paso del tiempo dicha normativa se ha ido matizando, influido por factores externos relacionados con la práctica y la imposibilidad de los servicios de s.p. para satisfacer las demandas en esta materia dado el índice de crecimiento de la población, hecho que ha impuesto a la Administración el deber de recibir los justificativos emanados de los servicios privados de salud aún cuando el funcionario se encuentre inscrito en el seguro social, para lo cual únicamente se exige la convalidación de dichos certificados por el referido ente.

En el caso particular del Poder Judicial, tal como se explicó precedentemente la convención colectiva faculta a la Dirección de Servicio Médico, para que avale los reposos expedidos por médicos privados a favor los funcionarios, obreros o empleados adscritos a éste, y con ello se otorgue la correspondiente licencias de incapacidad temporal o permiso para ausentarse a su jornada de trabajo de carácter remunerado, lo que sin lugar a dudas le da a aquellos funcionarios con competencia para desplegar tal actuación, es decir con competencia para avalar reposos privados, una connotación especial con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues les otorga por vía reglamentaria y se ratifica a través de contrato colectivo una competencia que además de corresponder legalmente al Servicio de S.P., se traduce por su propia naturaleza en el otorgamiento de una licencia remunerada que es de obligatorio cumplimiento para el ente u órgano empleador con respecto al funcionario, empleado u obrero al que se le concede, por ser esta materia inherente a los derechos de la persona humana protegidos por nuestro estado, autoproclamado como un estado social de derecho y de justicia.

Ahora bien, dado el efecto que tiene el otorgamiento de la convalidación del reposo médico expedido por un privado con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, conforme a lo explanado en las líneas precedentes, si bien es cierto que los cargos de confianza se han venido caracterizando como aquellos que tienen con respecto a los cargos de alto nivel matices propios de una relación de confianza por cuanto su gestión incide directamente en la de estos últimos, es claro que al habérseles otorgado a los Médicos Especialistas dicha facultad se constituye una reafirmación o certificación del contenido del reposo otorgado por vía privada, lo que se traduce con respecto al órgano, en la expedición de una licencia remunerada que sirve para justificar la ausencia del beneficiario de su sitio de trabajo por razones de salud, haciéndose evidente que el ejercicio de dicho cargo se encuentra impregnado de una relación de confianza con respecto a todas las autoridades del órgano ya sean administrativas o judiciales (Tribunales que lo conforman), sin importar incluso la jurisdicción a la que se le encuentra adscrita el funcionario que requiere la convalidación del reposo, toda vez que el ejercicio de esa potestad convalidatoria incide directamente sobre el tratamiento que a tales ausencias dará el superior jerárquico en cada caso, acreditándose entonces de esta forma la incidencia de la gestión del funcionario sobre las potestades de quienes representan las máximas autoridades del ente, las cuales considerarán justificada la ausencia sólo con la expedición del comprobante de convalidación del reposo otorgado.

Por otro lado, si consideramos que esa convalidación implica el otorgamiento del justificativo de ausencia del funcionario y se constituye consecuencialmente en la orden de materializar el pago correspondiente por sueldo y salario durante los días de vigencia de la licencia otorgada, hecho ese que aunque no implica el manejo directo de recursos económicos por parte del funcionario que lo otorga, sí comprende de forma indirecta un mandato que intrínsecamente trae aparejada una consecuencia económica para el órgano, mas aún cuando por máximas de experiencia este Juzgador es del conocimiento que dichas licencias son usualmente utilizadas incluso para evadirse de las responsabilidades disciplinarias dentro de la Administración Pública, es claro que dado que el aval otorgado origina el pago correspondiente con cargo a sueldos y salarios por períodos no laborados efectivamente por el funcionario podría configurarse un caso en el que de no ser fidedigno el reposo médico, ante el aval otorgado se produzca un daño al patrimonio del órgano o ente que fraudulentamente fue obligado a pagar con fundamento en su expedición. Dicha tesis se ve reforzada si consideramos en primer lugar que el otorgamiento del reposo médico o aval del mismo constituye un acto administrativo cuyo contenido es inapelable para las distintas autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues en principio no puede por su especialidad ser objetado por cualquier persona salvo evaluación médica previa; y en segundo lugar, si consideramos que para el caso en concreto la hoy querellante desempeñaba sus funciones en el área de Psiquiatría, especialidad esta que por su propia naturaleza tiene relación con conductas humanas cuyos cuadros sintomáticos no pueden ser apreciados por el común denominador de las personas, a diferencia de las dolencias físicas o enfermedades las cuales tienden a exteriorizarse.

Ante estas circunstancias, es forzoso para este Sentenciador concluir que el cargo de Médico Especialista adscritos a la Dirección de Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por tener la facultad de otorgar y avalar o no los reposos médicos o licencias por incapacidad expedidos por servicios de salud privada, a los funcionarios, empleados y obreros adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ejercen funciones de confianza con respecto al empleador, lo que hace que dicho cargo se excluya de la estabilidad propia a las formas funcionariales por entrar dentro de la categoría a la que hace referencia el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.

En consecuencia, este Tribunal una vez analizada la naturaleza del cargo de Médico Especialista que ostentaba la hoy querellante, y concluido como fue que el mismo constituye un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, advierte que dicha circunstancia excluye la aplicación de la tesis de la estabilidad provisional esgrimida por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia citada ut supra, la cual exige para su configuración que el funcionario ingresado irregularmente que aspira al goce de la estabilidad propia de la carrera administrativa, se encuentre desplegando funciones en un cargo de carrera, cuestión que como se explicó no aparece acreditada en el caso de marras.

Por otra parte, aun cuando el acto administrativo no consagró ni las funciones asignadas al cargo ni la calificación que al mismo realizare la Administración, una vez realizado el análisis precedente y concluido como fue que éste es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, este Tribunal en aplicación directa del mandato constitucional contenido en el artículo 257 que expresa que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acuerda conservar sus efectos, por considerar que el acto de remoción y retiro sometido a control, cumplió con el fin legítimo para el cual fue dictado. (Vid. Sentencia Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, Exp. No. AP42-N-2008 Johamners Nuñez

Dávila contra la Procuraduría Agraria Nacional, con ponencia del Magistrado Emilio Ramos González). Y así se declara.-

En consecuencia, bajo los argumentos explanados, es forzoso para este Tribunal desestimar el alegato referido al vicio de falso supuesto denunciado, toda vez que no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta adicional a la desplegada a los efectos de remover y retirar del cargo a la hoy querellante.

Con respecto al vicio de falta de base legal, el cual a su decir se materializa al dictarse la providencia por un órgano competente pero carente de base legal, este Sentenciador advierte que siendo el Director Ejecutivo de la Magistratura quien de conformidad con lo preceptuado por el artículo 15 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el competente para decidir sobre el ingreso y remoción del personal adscrito a su Dirección, y al encontrarse la hoy querellante como se explicó en las líneas precedentes desempeñándose en un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de la confianza que impregna sus funciones, dicho alegato queda desechado por aplicación directa del principio de conservación del acto administrativo esgrimido en las líneas precedentes, y así se declara.-

Por último con respecto al alegado vicio de inmotivación, este Sentenciador advierte que controvertida como fue la calificación que hiciera del cargo la Administración al momento de dictar el acto, circunstancia esa que configura el vicio del falso supuesto, el cual aún cuando no aparece expresamente alegado por la querellante se infiere de sus afirmaciones, es claro que tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia patria, dicho vicio no puede oponerse en conjunto con el vicio de falso supuesto, ya que es contradictorio manifestar que hay errores en el fundamento del acto y al mismo tiempo indicar que se desconoce el mismo, circunstancia esa que obligaría en principio a desechar el alegato propuesto.

No obstante lo anterior, quien decide considerando que el acto administrativo recurrido no contiene en su texto las funciones que desempeñaba la hoy querellante, ni la explicación de los motivos por los cuales las mismas se consideran de confianza, circunstancia esa que aún cuando no fue alegada ha sido exigida por la jurisprudencia patria como requisito para este tipo de actos administrativos, reconoce que el referido acto presenta una insuficiente motivación, hecho ese que conforme a lo expresado en líneas precedentes no se traduce en una inmotivación total del acto recurrido y por ende no es capaz de acarrear la nulidad del mismo. Y así se declara.-

Por todo lo expuesto, es forzoso para quien decide concluir que el acto administrativo dictado en fecha 24 de abril de 2009 por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y sometido a control en la presente causa se encuentra ajustado a derecho pues al ostentar la hoy querellante un cargo de confianza como lo es el de Médico Especialista, y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración el agotamiento de ninguna diligencia adicional para efectuar su remoción y retiro mas que la manifestación de voluntad del ente empleador de efectuarlo, cuestión que aparece suficientemente acreditada en autos, lo que hace forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta, por la ciudadana F.L.C.D.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-16.400.093, debidamente asistida por los abogados P.M.R., J.H.R. y P.V.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 9.471, 23.481 y 101.799 respectivamente, contra el acto administrativo de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES J.

SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES J.

SECRETARIA

Exp. No. 06292

AG/hp