Decisión nº 493 de Juzgado Superior Agrario de Zulia, de 25 de Mayo de 2011

CON LUGAR LA OPOSICION intentada por el abogado G.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.656, actuando en representación de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, antes identificada.

se levanta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el fundo La Estrella en fecha 26 de octubre de 2010.

Se ordena oficiar a la Oficina de Registro respectivo a los fines que se sirva estampar la correspondiente nota marginal.

No hay lugar a condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo…OMISSIS…

IV

BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la abogada en ejercicio C.I.S.F., actuando como apoderada judicial de la ciudadana A.F.S.L.A.D.M., acude el día veintisiete (27) de noviembre del año 2009, ante el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, con el objeto de presentar un escrito de solicitud de las siguientes medidas cautelares:

…OMISSIS…1.-PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL UNICO BIEN DE LA SOCIEDAD “AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA COMPANIA ANONIMA (LAGRANE C.A.)”, En consecuencia solicitamos se OFICIE, a la referida Oficina de registro para participarle el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el Fundo Agropecuario denominado LA ESTRELLA, ubicado en el Sector conocido como La Trece, en jurisdicción del Municipio S.C.d.Z., hoy Parroquia del mismo nombre, del estado Zulia, el cual está formado por varios fundos que por estar unidos entre sí forman una sola posesión, constitutiva de una sola Unidad de producción y Explotación Agropecuaria, constante de DOSCIENTAS SETENTA Y OCHO HECTAREAS CON SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS DE SUPERFICIE EXACTA (278 Has. 6.342 mts2), de terrenos de origen nacionales, las cuales se encuentran totalmente mecanizadas, cultivadas y cercadas, en principio con pastos naturales y posteriormente con pastos artificiales como paja para guinea, cercado con estantillos de madera y alambres con púas y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Linda con Finca de R.U., posteriormente con pastos artificiales como paja para y guinea, cercado estantillos y alambres con púas y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Linda con Finca de R.U., posteriormente fundo que es o fue de la propiedad de A.V.; Sur: Linda con Callejón principal y posesión de J.H., posteriormente fundos que son o fueron de J.H. , V.V. y F.N., respectivamente; Este: Al inicio con lo que fue el fundo de A.V., posteriormente con lo que es la carretera de penetración y callejón principal del Fundo y Oeste: Con fundos de F.N. y Dr. J.R.G., respectivamente y posteriormente con fundo que es o fue de R.U., según consta en la copia certificada del ACTA CONSTITUTIVA de dicha Sociedad, inserta Oficina Subalterna de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., en fecha 2 de Junio de 1995, bajo el número 26 del Protocolo Primero, Tomo Sexto y posteriormente inserta, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Marzo de 1996, bajo el número 23, Tomo 14-A, tal y como consta en la copia certificada que se acompaña, el cual le pertenece a empresa “AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA COMPAÑÍA ANONIMA ( LAGRANE C.A.)”, , constituida ante el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Marzo de 1996, bajo el número 23, Tomo 14-A, domiciliada en el Municipio Colón del Estado Zulia.-

2. - MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICION DE VENTA, TRASPASO O AFECTACION POR CUALQUIER OPERACIÓN MERCANTIL SOBRE TODAS LAS ACCIONES DE LOS SOCIOS:

A.- SOCIEDAD AGROPECUARIA LA SANTISMA TRINIDAD (ALSTRICA C.A.), debidamente registrada por ante la Oficina del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de Abril de 2003…

B-A.A.B.R., venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cedula de identidad número 1.804.662, del mismo domicilio en el Fundo La Estrella de la SOCIEDAD AGROPECUARIA LA SANTISMA TRINIDAD (ALSTRICA C.A.), ubicado en el Municipio Colón del Estado Zulia…OMISSIS…

En fecha 27 de septiembre de 2010, el A-quo ordeno la apertura de la pieza de medida. Y en fecha 19 de octubre del año 2010 fijo inspección judicial en el fundo agropecuario LA ESTRELLA.

A través de auto dictado en fecha 26 de octubre del año 2010 (folios del 07 al 10, de la pieza Nro.1); el A-quo procedió a decretar Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el fundo agropecuario denominado LA ESTRELLA, ordenando librar los oficios respectivos.

En fecha 28 de octubre de 2010, se llevo a cabo la Inspección Judicial sobre el fundo LA ESTRELLA (folios del 14 al 18, de la pieza Nro.1).

En fechas 08 y 23 de noviembre del año 2010, la apoderada judicial de la parte actora presento diligencias (folios del 51 al 53, de la pieza Nro.1), en las cuales solicito al A-quo, el decreto de una Medida Innominada de Prohibición de Venta, Traspaso o Afectación por cualquier operación mercantil sobre las acciones que fueron adquiridas por la Sociedad Agropecuaria La Santísima Trinidad. Por auto dictado en fecha 26 del mismo mes y año (folios del 98 al 104, de la pieza Nro.1), el A-quo, se pronuncio sobre las diligencias antes mencionadas, negó la medida solicitada, actuando de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en aplicación de los artículos 585 y primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, al no demostrar los requisitos exigidos para el decreto de una medida.

En fecha 25 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada presento escrito de oposición (folio 54 y 55, de la pieza Nro. 1), actuando de conformidad con los artículos 546, 602 y 604 del Código de Procedimiento Civil, a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el fundo LA ESTRELLA, decretada por el A-quo. Ratificando el referido escrito, mediante diligencia consignada en fecha 29 del mismo mes y año.

En fecha 30 de noviembre de 2010, el A-quo dicto auto (folio 106, de la pieza Nro. 1), en el cual dejo constancia que la oposición formulada por el apoderado judicial de la parte demandada, se tramitaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la apertura de la articulación probatoria respectiva.

En fecha 02 de diciembre de 2010, el abogado en ejercicio G.M., apoderado judicial de la parte demandada, presento escrito de promoción de pruebas (folio 107, de la pieza Nro. 1) relacionado con el lapso probatorio abierto para la tramitación de la oposición formulada.

En fecha 02 de diciembre del año 2010, la apoderada judicial de la parte actora, abogada en ejercicio C.S., presento diligencia apelando de la decisión dictada por el A-quo en fecha 29 de noviembre de ese año, el A-quo por auto dictado en fecha 06 del mismo mes y año, negó la referida apelación, de conformidad con las formalidades de ley establecidas en el articulo 228 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

En fecha 06 de diciembre del año 2010, la apoderada judicial de la parte actora, presento escrito de reforma al libelo de la demanda (folios del 110 al 118, de la pieza Nro. 1); en el cual solicito solo el decreto de la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENEJENAR Y GRAVAR, sobre el fundo agropecuario denominado LA ESTRELLA.

En fecha 22 de diciembre del año 2010, la abogada en ejercicio C.S., presento diligencia en la cual solicito al A-quo, se declarara sin lugar la oposición a la medida decretada, formulada por la representación judicial de la parte demandada.

En fecha 10 de enero del año que discurre, el A-quo dicto decisión (folios del 119 al 125, de la pieza Nro. 1), en la cual se pronuncio sobre la oposición a la medida, formulada por el apoderado judicial de la parte demandada, declarando:

…OMISSIS…

NO TIENE MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR en la oposición de tercero intentada por el abogado G.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.656, actuando en representación de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, antes identificada.

No hay lugar a condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo…OMISSIS….

En fecha 31 de enero de 2011, fue recibido por el A-quo, oficio de notificación conjuntamente con copia certificada, de la decisión dictada por este Juzgado Superior, en el Recurso de Hecho interpuesto por la abogada en ejercicio C.S., contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 06 de diciembre del año 2010 (expediente Nro. 851, de la nomenclatura llevada por este Despacho), la referida sentencia declaro:

…OMISSIS…

CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto la abogada C.S., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.190, actuando en representación de la ciudadana A.F.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-16.165.009, en el juicio de Nulidad de Asamblea y Asiento Regístrales (por ausencia de consentimiento) signada bajo el Nro. 3712, de la nomenclatura del Tribunal Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para interponer un RECURSO DE HECHO, contra el AUTO, en el cual se negó el recurso de apelación interpuesto en fecha dos (02) de diciembre de 2010, respectivamente; contra la resolución proferida el día veintiséis (26) de noviembre de 2010, mediante la cual Niega la Medida Cautelar Innominada solicitada por la abogada antes mencionada.

Se anula el auto dictado en fecha seis (06) de diciembre de 2010, por el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que negó la apelación interpuesta en fecha dos (02) de diciembre de 2010.

Por consiguiente, se ordena notificar a través del Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la abogada C.I.S.F., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.190, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.F.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-16.165.009, de la admisión de la apelación solicitada en fecha dos (02) de diciembre de 2010, contra la decisión de fecha seis (06) de diciembre de 2010, para que una vez que conste en autos su notificación ante esta alzada, comience a transcurrir los lapsos previstos en el artículo 240 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario…OMISSIS….

En virtud de la decisión antes citada, el A-quo dicto auto en fecha 17 de febrero de 2011, en el cual oyó en solo efecto la apelación, interpuesta en fecha 02 de diciembre del año 2010, por la abogada en ejercicio C.S., actuando como apoderada judicial de la parte actora, en consecuencia ordeno la remisión a este Juzgado Superior, de las copias certificadas indicadas por la parte, de conformidad con el articulo 295 del Código de Procedimiento Civil.

El abogado en ejercicio G.M., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presento escrito de oposición (folios del 143 al 145, de la pieza Nro. 1), en fecha 01 de febrero de 2011, solicitando se levantara la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada por el A-quo, sobre el fundo agropecuario LA ESTRELLA. Y en fecha 07 de febrero del año en curso, presento escrito de promoción de pruebas (folio 188, de la pieza Nro. 1), relacionado con la articulación probatoria de la oposición a la medida formulada. En fecha 21 de febrero de 2011, el A-quo dicto auto en el cual se pronunció sobre el escrito de pruebas antes mencionado, admitiéndolo cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo su apreciación para la sentencia definitiva.

En fecha 28 de febrero de 2011, la apoderada judicial de la parte actora, presento escrito (folio 196, de la pieza Nro. 1), solicitando la admisión de la reforma del libelo de la demanda, en el supuesto de que se llegara a suspender la medida decretada.

En fecha 28 de febrero de 2011, el Tribunal Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó decisión en la cual declaro CON LUGAR la oposición a la medida, formulada por el apoderado judicial de la parte demandada, levantando la misma; ordenando librar el oficio al respectivo registro.

En fecha 02 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte demandante, apelo de la anterior decisión.

En fecha 16 de marzo de 2011, el A-quo actuando conforme a lo establecido en el artículo 247 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, oyó en un solo efecto (devolutivo) la apelación presentada por la apoderado judicial la parte actora, ordenando la remisión de las actas conducentes indicadas por las partes, y aquellas indicadas por el Tribunal, a este Juzgado Superior Agrario, quien recibió el expediente en su forma original, en fecha 06 de abril de 2011.

Por auto dictado en fecha 12 de abril de 2011, se le dio entrada, fijándose el lapso para promover y evacuar las pruebas permitidas en esta segunda instancia de conformidad al artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; haciendo la salvedad que una vez vencido el referido lapso se fijara una audiencia oral, en la cual se oirán los informes de las partes, acogiéndose a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relacionado con el debido proceso.

En fecha 02 de mayo del año 2011, la apoderada judicial de la parte demandante-apelante; presento escrito de promoción de pruebas (folios del 02 al 08, de la segunda pieza), en la misma fecha se agrego a las actas.

En fecha 06 de mayo del año 2011, este Tribunal dicto auto, en el cual actuando de conformidad con el artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, se pronuncio sobre las pruebas promovidas, declarando:

…OMISSIS…Vista la promoción realizada por la representación judicial de la parte demandante-opositora de la apelación; en la cual consigno en copias certificadas, las dos piezas principales del expediente signado bajo el Nro. 3712, de la nomenclatura llevada por el A-quo, contentivo del juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y ASIENTO REGISTRAL, interpusiera la ciudadana A.F.S.L., contra los ciudadanos E.A.B.R., Á.A.B.R. y las sociedades mercantiles AGROPECUARIA LA SANTISIMA TRINIDAD (ALSTRICA) y la AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, C. A. (LAGRANE C. A.). En consecuencia; este Juzgado Superior Agrario, ADMITE la prueba documental consignada; cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo su apreciación en la definitiva…OMISSIS….

En fecha 10 de mayo de 2011, en virtud de encontrarse vencido el lapso probatorio, se fijo para el segundo día de despacho siguiente la audiencia pública y oral de informes; la cual se llevo a cabo el día 13 de mayo de los corrientes; contando con la presencia de las representaciones judiciales de ambas partes.

En fecha 18 de mayo de 2011, se dicto el dispositivo del fallo.

V

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR.

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 de la norma adjetiva, aplicable ésta, por remisión expresa del artículo 186 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa esta alzada a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentará la presente decisión a saber.

i

DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO SUPERIOR

PARA CONOCER DE LA APELACIÓN

En virtud que la presente acción versa sobre tierras con vocación de uso agrario y subsumido esta en el supuesto del artículo 2 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, y así como lo señala H.C., citando al Maestro Chiovenda, trata el punto de la llamada competencia funcional, la cual define de la siguiente manera: “cuando la ley confía a un juez una función particular, exclusiva, se dice que hay una competencia funcional. La característica esencial es la de ser absoluta e improrrogable y aún cuando parece confundirse, a veces, con la competencia por la materia y por el territorio, es, sin embargo, independiente de ella”. (Derecho Procesal Civil. H.C.. Tomo Segundo. Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca. 1993). En sentencia de Sala Constitucional del 24 de marzo de 2000 (caso: Universidad Pedagógica Experimental Libertador), señaló los requisitos que conforme a los artículos 26 y 49 constitucionales, debe cumplir el juez natural. Entre ellos se indicó el de ser un juez idóneo, “…de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar, en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar…”, y se agregó que dicho requisito “no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales”. Idoneidad y especialización se consideraron exigencias básicas en el juez natural, lo que dicha Sala Constitucional reiteró en sentencia 19 de julio de dos mil dos, (caso: CODETICA), que ello da a los jueces que ejercen la jurisdicción especial una prioridad para conocer las causas que configuran la especialidad. Y ello hace al juez agrario en este caso, el juez natural de la causa identificada en la presente acción.y en este orden de ideas, tal y como lo ha definido meridianamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1715 del 08 de agosto de 2007 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: “INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A.”), en los siguientes términos:

…Respecto de las pretensiones procesales de naturaleza agraria, esta Sala reconoció la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados regulados por la mencionada Ley Orgánica, derogada por la actual Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y, en ese sentido, ha afirmado que “(…) a los tribunales con competencia en materia agraria le corresponde conocer limitadamente de las demandas en las cuales se introduce la acción y se postula la pretensión agraria, así como de las medidas y controversias que se susciten con ocasión a dicha demanda, pues debe entenderse que el esquema competencial dispuesto en el artículo 1º de la ley referida, obedece a la existencia de un vínculo directo entre la naturaleza del bien y la materia agraria (Vid. Sentencia de esta Sala N° 449 del 4 de abril de 2001, caso: “Williams B.B. y Thamara Muraschkoff De Blanco”)…”

En acatamiento de la Sentencia de la Sala Constitucional del M.T., este Tribunal resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación, por ser este, el Superior Jerárquico vertical del Juzgado a quo, de conformidad con lo establecido en la disposición Final Segunda de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario que textualmente nos indica lo siguiente: …Omisis.. “Los Tribunales Superiores Regionales Agrarios, además de conocer en alzada de los juicios ordinarios entre particulares en materia agraria, conocerán igualmente del contencioso administrativo y demandas contra los entes agrarios, de conformidad con lo establecido Capítulo II del presente Título” Del contenido normativo de las indicadas normas se verifica una competencia especifica, que comprende el conocimiento de acciones con arreglo al derecho común. ASÍ SE ESTABLECE.

ii

PUNTO PREVIO

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA EN FECHA 02 DE DICIEMBRE DE 2010, DEL AUTO DICTADO POR EL JUZGADO AGRARIO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA EN FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2010.

En fecha 13 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la ciudadana A.F.S.L., abogada, C.S.F., en audiencia oral de informes hizo mención sobre la apelación ejercida en fecha 02 de diciembre de 2010, y la cual le fue negada por el a-quo en fecha 06 de diciembre de 2010; evidenciándose de autos que la misma ejerció recurso de hecho, siendo declarado con lugar el recurso de hecho, por parte de esta Superioridad.

Extremando los deberes Jurisdiccionales, efectivamente, de las actas se desprende que este Tribunal ordeno escuchar la referida apelación y el tribunal a-quo en virtud de la decisión dicto auto en fecha 17 de febrero de 2011, oyó en un solo efecto la apelación, interpuesta en fecha 02 de diciembre del año 2010, por la abogada en ejercicio C.S., actuando como apoderada judicial de la parte actora, en consecuencia ordeno la remisión a este Juzgado Superior, de las copias certificadas indicadas por la parte, de conformidad con el articulo 295 del Código de Procedimiento Civil.

Es ineludible no dejar de advertir que no obstante, el “aquo” escucho la apelación en auto en fecha 17 de febrero de 2011, esta no fue remitida, en su debida oportunidad, violentándose de esta manera la garantía constitucional de Justicia expedita, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para como punto previo a resolverla aun sin su debida remisión, en aras de garantizar el elemento de la Tutela Judicial Efectiva referido a la Doble Jurisdicción. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción no remitió dicha apelación, sino que simplemente se limito en remitir la última de las apelaciones.

En consecuencia este Tribunal en aras de garantizar una justicia, sin dilaciones, expedita, gratuita, pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida contra el auto de fecha 26 de noviembre de 2010, en la cual NIEGA la medida Innominada solicitada por la parte actora, en los siguientes términos:

Omissis….

En virtud de lo expuesto las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, vale decir, que todos los requisitos sean concurrentes, es decir deben converger porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo , vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía fina de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado. En este sentido, le corresponde al Juez verificar, si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, estos requisitos como ya se señaló son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; para el caso en concreto. En relación a los requisitos que deban darse para decretar las medidas preventivas, nuestro m.T. se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia del 30 de junio de 2005, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Yris Armenia Peña de Anduela, caso: V.M M.C. J.E. Mendoza, en la cual dejo establecido los siguiente: “…Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar los extremos que la Ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise es cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad ( el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente: “…En sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…)….”…Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso si no que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” ( El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…) La sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.C., exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue: “…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, si no que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, si no también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto este que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 2005 N° 1095-05, Paginas 618,619 y 620) En este orden de ideas, es necesario acotar que los extremos del artículo 585 del Código de procedimiento Civil, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 Ejusdem, vale decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida innominada decretada. En el caso bajo estudio, a quedado evidenciado que la parte solicitante de la medida no aporto medio probatorio alguno que llevara a la convicción de quien aquí resuelve lo peticionado, d la existencia del peligro inminente de la lesión grave de la cual pueda ser victima su representada, aunado al hecho que con el decreto de esa medida innominada, se obtendría por adelantado los efectos de un posible fallo subsecuente a dictarse en la presente causa, puesto que la cautela solicitada no es que el efecto que tendría una sentencia definitiva en el supuesto caso que se declarara con lugar la pretensión de la parte actora, por lo que al no haber cumplido el solicitante con la carga de demostrar los requisitos concurrentes para el decreto de la medida, es forzoso negar el decreto de la medida preventiva innominada solicitada, Y ASI SE DECIDE.

Así las cosas, tenemos que no han quedado demostrados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el requisito establecido en el parágrafo primero del artículo 588 Ejusdem, en consecuencia al no haberse demostrado en el caso bajo examen la concurrencia de los extremos legales que hacen procedentes la tutela cautelar, al haber omitido de manera absoluta en que consiste el peligro de daño inminente y al no haber aportado medio probatorio alguno que demostrara el posible daño, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de los artículos 585 y primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, niega la medida preventiva innominada solicitada. ASI SE DECIDE

En audiencia oral y pública de informes, de fecha 13 de mayo de 2011 la abogad C.S.F., actuando como apoderada judicial de la parte demandante expuso:

…omissiis…

La primera apelación es con respecto a la negativa de la respuesta del Juez de Primera Instancia de admitir la apelación interpuesta por haber negado la medida de prohibición de venta de las acciones de la agropecuaria Gran Estrella que pertenecían en aquel momento a la Santísima Trinidad y a Á.B.. La negativa de la doctora trajo como consecuencia que yo ejerciera recurso de hecho y el recurso de hecho fue declarado con lugar y por lo tanto este Tribunal esta oyendo la apelación con respecto a la medida de prohibición de venta de traspaso de enajenación de las acciones que le correspondían a mi representada como cónyuge de uno de los demandados del señor E.B.R. por cuanto esto va a traer como consecuencia que se estaría enervando la acción de mi representada si las acciones comienzan a ser vendidas en forma simultánea o en forma multiplicadora para lograr traer nuevamente a la comunidad conyugal con la nulidad, las acciones que pertenecía a la comunidad conyugal es decir que solicito al tribunal ordenen el decreto de la medida innominada o de cualquier prohibición de venta, afectación o de cualquier naturaleza de las acciones discutidas en este proceso y que son atacadas de nulidad, es decir, las ventas realizadas al señor ASNGEL BARRIOS y las ventas realizadas a la SANTISIMA TRINIDAD, más aún ciudadano juez hay pruebas en el expediente, trajimos la pieza principal para demostrar que ya el señor A.B. vendió sus acciones al Señor J.A. que es otro que apareció posteriormente en el proceso y que eso es una prueba fehaciente contundente de que las acciones están disponiendo de ella aún cuando están en este momento atacados de nulidad…

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así, las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” (cita), mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación” (cita).

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña P.C.; y 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

En síntesis, inteligencia este oficio jurisdiccional que el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme a lo que establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…) “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.” (...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

(...Omissis...)

Siguiendo la misma línea argumentativa, aprecia este Sentenciador, que si bien es cierto, para la procedencia de la medida precautelativa de secuestro de bienes determinados, la situación específica debe adecuarse al presupuesto de hecho contenido en una de las causales taxativas establecidas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, como en el caso de especie, igualmente el solicitante de la medida debe demostrar al Juzgador a-quo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancias alegadas y del derecho que se reclama, tal y como lo exige de forma precisa el comentado artículo 585 eiusdem.

En tal sentido, de la revisión de la actas que conforman la incidencia cautelar facti-especie, verifica éste Tribunal ad quem, que ni por ante el Tribunal de la causa, ni ante esta segunda instancia, el solicitante de la medida trajo al proceso medio probatorio que le permita a este Jurisdicente concebir la presunción grave de que quedare ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto lo que alega por la representación judicial de A.F.S.L., ante el Tribunal de Primera Instancia y en los informes presentados ante esta Superioridad, es el detrimento que sufre el patrimonio de A.F.S.L.; todo lo cual en definitiva, no es prueba suficiente como para demostrar el peligro que por pérdida, ruina o deterioro, puedan correr dichos bienes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Con base a lo antes expuesto, en virtud del análisis exhaustivo de las actas sometidas a conocimiento de éste Jurisdicente Superior, se concluye que de los supuestos fácticos y de los medios probatorios proporcionados, no se evidencia la pertinencia de los medios legales invocados, pues existen en el ordenamiento jurídico las normas acertadas para subsumir en éstas, los hechos alegados por la parte recurrente. En derivación, este Sentenciador considera que no se produjo en actas medio de prueba que constituya presunción grave de que quedare ilusoria la ejecución del fallo de conformidad con los alegatos esgrimidos por la ciudadana A.F.S.L.. Y ASÍ SE DECIDE.

En conclusión, tal y como se concretó a través de la doctrina antes transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida preventiva se deben cubrir los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, por lo que, habiéndose analizado la procedibilidad de los mismos en el caso facti-especie y del contenido íntegro de las actas que en original (pieza de medida del expediente) fueron remitidas a este Tribunal Superior, no se infieren indicios o elementos de convicción suficientes que demuestren la presunción grave de las circunstancias alegadas para fundamentar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como uno de los requisitos indispensables para dictar las medidas precautelativas dentro de un proceso; por lo que consecuencialmente, mal podría este Sentenciador proceder al decreto de la medida solicitada por la representación judicial de A.F.S.L.. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien este Juzgado Superior Agrario, se acoge al criterio sostenido en el cuerpo de la sentencia ut- supra y concluye, una vez analizada la decisión tomada por el a-quo, que compartimos el criterio en cuanto a: ”…que la parte actora no aportó medio probatorio alguno que lleve a la convicción de quien aquí resuelve lo peticionado, de la existencia del peligro inminente de la lesión grave de la cual pueda ser victima su representada….”; aunado al hecho de que no se encuentra dado en la presente apelación, los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia y en virtud de los razonamientos antes expuestos esta Alzada forzosamente declara SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACION intentado por la ciudadana A.F.S.L., representada por su apoderada judicial abogada, C.S.F., plenamente identificada en fecha 02 de diciembre de 2010, en contra del auto dictado por el A-quo, en fecha 26 de noviembre de 2010, en el expediente Nro. 3712, de la nomenclatura de ese Tribunal, ya que al considerar en el a-quo que no se había verificado o cubierto el los extremos de ley para decretar la medida solicitada, y siendo esas exigencias de obligatoria concurrencia, y declarada la negativa de la medida, el juez obró dentro de los parámetros legales. ASÍ SE DECIDE.

iii

DE LA APELACIÓN EN CONCRETO

El conocimiento de la presente causa, ante este Juzgado Superior deviene de la apelación interpuesta en fecha dos (02) de marzo de 2011, por la abogada C.S.F. venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 9.190, obrando en su carácter de apoderada judicial la ciudadana. A.F.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.165.009, parte actora en la causa signada con el Nº 3712 contra la decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de 2010 donde declara CON LUGAR la OPOSICION intentada por el abogado G.M., LEVANTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PORHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada sobre el Fundo la Estrella en fecha 26 de octubre de 2010; y ordena oficiar a la Oficina de Registro respecto a los fines de estampar la correspondiente nota marginal, en los siguientes términos: “…observa este Tribunal, que en el requisito doctrinalmente conocido como fumus boni iure, no se encuentra cumplido a cabalidad en virtud que existe una clara falta de correspondencia entre las pruebas aportadas y la citación jurídica planteada, toda vez que si bien es cierto que las copias certificadas del acta de matrimonio y las capitulaciones matrimoniales suscritas por los ciudadanos A.F.S.L. Y E.A.B.R., hacen presumir a este Juzgador el derecho que tiene la cónyuge demandante sobre los bienes la comunidad conyugal, mas no sobre los bienes de terceros, en este caso, bienes de la sociedad AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, C.A (LA GRANAE, C.A). ”Seguidamente en relación al fumus periculum in mora, es de observar que la parte demandante no aportó prueba que sustentaran el mismo, solo se limitó a señalar el comportamiento del ciudadano E.A.B.R., elementos probatorios, este Juzgador carece de convencimiento en relación a que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivamente firme.”. De la anterior decisión la abogada C.S.F., ejerció recurso de apelación en los siguientes términos.

… En este acto ejerzo recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 28-02-2011, en cuanto a la suspensión de la referida prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal sobre el fundo agropecuario La Estrella, por cuanto no compartimos e criterio sustentado por este Tribunal ya que existen suficientes elementos que demuestren que quede irrisorio el derecho de mi representada, máximo que consta en actas que las acciones de mi representada le ha sido traspasadas dos (29 veces, como estrategia por los demandados para enervar la pretensión de mi representado…

Una vez que el expediente fue recibido en esta alzada, se le dio entrada en fecha doce (12) de abril de 2011. Asimismo, se le concedió a las partes un lapso de 8 días de despacho para promover y evacuar las pruebas y fijó la oportunidad para que se llevara a cabo la audiencia oral de informes, la cual tuvo lugar, según el computo llevado por este Tribunal, el día trece (13) de abril de 2011 y llegado el día para la celebración de la referida audiencia, se constituyó el tribunal y procedió a hacer el llamado correspondiente, evidenciándose la comparencia de las partes intervinientes en el presente proceso.

La presente apelación forma parte del juicio de Nulidad Absoluta de Asamblea y Asiento Registral incoado por la ciudadana A.F.S.L., contra los ciudadanos E.B., ANGEL BARRIO Y OTROS; con Medida de Prohibición de enajenar y Gravar decretada sobre el fundo La Estrella, en fecha 26 de octubre de 2010, y levantada en fecha 28 de febrero de 2011 en los siguientes términos:

…Omisisis…

…Observa este Tribunal, que en el requisito doctrinalmente conocido como fumus boni iure, no se encuentra cumplido a cabalidad en virtud que existe una clara falta de correspondencia entre las pruebas aportadas y la citación jurídica planteada, toda vez que si bien es cierto que las copias certificadas del acta de matrimonio y las capitulaciones matrimoniales suscritas por los ciudadanos A.F.S.L. Y E.A.B.R., hacen presumir a este Juzgador el derecho que tiene la cónyuge demandante sobre los bienes la comunidad conyugal, mas no sobre los bienes de terceros, en este caso, bienes de la sociedad AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, C.A (LA GRANAE, C.A).

Seguidamente en relación al fumus periculum in mora, es de observar que la parte demandante no aportó prueba que sustentaran el mismo, solo se limitó a señalar el comportamiento del ciudadano E.A.B.R., elementos probatorios, este Juzgador carece de convencimiento en relación a que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivamente firme.”

DISPOSITIVO

Por los motivos de hecho y de derecho expuestos anteriormente que este Tribuna, JUZGADO AGRARIO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, declara:

CON LUGAR LA OPOSICIÓN intentada por el abogado G.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.656, actuando en representación de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, antes identificada.

se levanta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el fundo la Estrella de fecha 26 de octubre de 2010.

Se ordena oficiar a la Oficina de Registro respectivo a los fines que se sirva estampar la correspondiente nota marginal.

No hay lugar a condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo….

En fecha 13 de mayo de 2011, se lleva a cabo el acto de informes el cual la representación judicial de la Ciudadana A.F.S.L.; abogada C.S.F., expuso lo siguiente:

…Omissis…

Con respecto a la segunda apelación que se refería a la suspensión de la medida de prohibición de enajenar sobre el único fundo, único bien patrimonial de la agropecuaria la gran estrella, que es co-demandada en este proceso, solicito al tribunal al ciudadano juez ordenen que la medida se mantenga por cuanto volvemos a lo mismo, si se declaraba la nulidad de la venta de las acciones que pertenecían a la comunidad conyugal , si se vende el bien perteneciente a la agropecuaria el grande queda ilusoria las acciones que le corresponden porque el monto o el valor económico de esas acciones están representadas en ese único bien patrimonial de la empresa agropecuaria la gran estrella…

En cuanto a los argumentos delatados por la parte opositora a la apelación, abogado G.M., plenamente identificado, expuso lo siguiente:.

Omissis…

La primera decisión por no decretar las medida, por no haber los elementos del fomus bonis iuris, del fomus periculum in mora, está bien tomada, mas bien con la reclamación que hicieron esta medida contra la gran estrella no habiendo sido demandada, que posteriormente reformó la demanda y la introdujo y después a la medida de prohibición de enajenar y gravar contra el bien, que es el único bien, que es la finca, era por que uno de los socios o los presuntos socios no podían afectar el capital social de los demás socios que por lo tanto queso seria el caso en tal embargable las acciones pero no este la propiedad de la gran estrella como la finca…

Antes de emitir pronunciamiento sobre los respectivos alegatos formulado por la partes del presente juicio, este Superior considera oportuno a los efectos del examen de los alegatos formulados, realizar previamente una serie de consideraciones sobre los poderes del Juez para otorgar o revocar medidas cautelares: P.C., en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia cautelar estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un “juicio de certeza sino de probabilidad”, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente: Primero: En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; Segundo: Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez "...puede decretar o no todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda; y, finalmente Tercero: "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

“…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a los criterios jurisprudenciales, “supra” este Tribunal considera necesario verificar lo alegado por la parte apelante en tanto a aseverar lo siguiente:

“…Con respecto a la segunda apelación que se refería a la suspensión de la medida de prohibición de enajenar sobre el único fundo, único bien patrimonial de la agropecuaria la gran estrella, que es co-demandada en este proceso, solicito al tribunal al ciudadano juez ordenen que la medida se mantenga por cuanto volvemos a lo mismo, si se declaraba la nulidad de la venta de las acciones que pertenecían a la comunidad conyugal , si se vende el bien perteneciente a la agropecuaria el grande queda ilusoria las acciones que le corresponden porque el monto o el valor económico de esas acciones están representadas en ese único bien patrimonial de la empresa agropecuaria la gran estrella…

Efectivamente, es preciso acotar que nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Es menester destacar el criterio que ha establecido la Sala de Casación Civil con respecto a la facultad del juez para negar el decreto de cualquier medida solicitada aún en el caso de que se encuentren cumplidos los requisitos que le permiten acordarla, asentados en decisión N. 064 de fecha 25 de junio de 2001, Exp. N° 01-0144 en el caso de L.M.S.C. contra Agropecuaria La Montañuela, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, reiterado en fecha 13 de abril de 2005 por la misma sala en el caso TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A, contra la empresa mercantil CORIMÓN PINTURAS, C.A, en Sentencia N° 0128, Exp: 4745, mediante las cuales explanan lo siguiente:

“...En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: J.S.T. y otra contra J.D.A. y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:

...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está (sic), rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.

Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.

En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente:

...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado del texto).

Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.

En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas...

(Negrillas y doble subrayado de la Sala)…”

Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquellos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.

No obstante, al otorgamiento de la medida, el juez debe permitir al sujeto contra quien obra la medida, o contra quien se sienta afectado en la esfera de sus derechos e intereses oponerse a la medida, conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ello en aras de garantizar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal y jurisprudencial referido a que cuando no están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

No obstante, este Tribunal ad-quem amparado en su soberanía, independencia y autonomía, para valorar y apreciar los supuestos fácticos vertidos en el caso en concreto, estima que en virtud de los medios probatorios consignados en autos por parte de los opositores de la medida, devinieron en la consecuente declaratoria con lugar de la oposición y el levantamiento de la medida, ya que al prudente arbitrio del a-quo, con base a lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil resultó sobrevenidamente insuficiente para demostración prima facie la configuración del fomus boni iuris y del periculum in mora por parte de la solicitante, consecuencia de lo cual, siendo estos requisitos de impretermitible concurrencia para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso, de conformidad con lo reglado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta acertado en derecho para este Jurisdicente Superior, declarar con lugar la oposición y levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar in examine. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, se observa que durante el iter procesal del presente cuaderno de medidas, la parte oponente logró a juicio del a-quo, y criterio que comparte y ratifica esta alzada, en demostrar o probar sus alegatos con la finalidad de levantarse la medida decretada, ya que no puede obviarse que el artículo 506 citado establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho, resultando para quien aquí decide que la indicada oposición debió declararse con lugar por las pruebas aportadas como en efecto lo fue. ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas concluimos que no se encuentra dado en la presente apelación, la verificación del vicio del falso supuesto, debido a que coincidimos con apreciación del A quo referente a “… en relación al fumus periculum in mora, es de observar que la parte demandante no aportó prueba que sustentaran el mismo, solo se limitó a señalar el comportamiento del ciudadano E.A.B.R., elementos probatorios, este Juzgador carece de convencimiento en relación a que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivamente firme…”

En consecuencia y en virtud de los razonamientos antes expuestos esta Alzada forzosamente declara SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACION intentado por la Ciudadana A.F.S.L., en contra del auto dictado por el A-quo, en fecha 28 de febrero de 2011, en el expediente Nro. 3712, de la nomenclatura de ese Tribunal, en el cual considera inoficioso pronunciarse sobre el cumplimiento del otro requisito de procedencia, ya que al considerar el a quo que no se había verificado o cubierto el periculum in mora, y siendo esas exigencias de obligatoria concurrencia, y declarado procedente la oposición formulada, el juez obró dentro de los parámetros legales. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

En consideración a todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Falcón, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de marzo del año 2011, por la abogada en ejercicio C.S.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N. 9.190, actuando con el carácter de de apoderada judicial de la ciudadana A.F.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.165.009, parte demandante en la presente causa, contra el auto dictado por el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011, la cual declara: CON LUGAR LA OPOSICIÓN, intentada por el abogado G.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.656, actuando en representación de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, identificada en actas; y Levanta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el Fundo la Estrella en fecha 26 de octubre de 2010. Todo en el juicio de Nulidad Absoluta de Asamblea y Asiento Registral incoado en contra de los ciudadanos E.B., A.B. Y OTROS, plenamente identificados en actas

En consecuencia del particular anterior se confirma la decisión dictada por el JUZGADO AGRARIO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011 en la cual declara: CON LUGAR LA OPOSICIÓN, intentada por el abogado G.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.656, actuando en representación de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA GRAN ESTRELLA, identificada en actas y LEVANTA LA MEDIDA CAUTELAR de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el Fundo la Estrella en fecha 26 de octubre de 2010. Todo en el juicio de Nulidad Absoluta de Asamblea y Asiento Registral incoado en contra de los ciudadanos E.B., A.B. Y OTROS, plenamente identificados en actas

El recurso de apelación intentado en fecha 02 de diciembre de 2010, por la ciudadana A.F.S.L., identificada en autos, representada por su apoderada judicial abogada, C.S.F., también plenamente identificada, en contra del auto dictado por el A-quo, en fecha 26 de noviembre de 2010, queda resuelto como punto previo, en los términos del capitulo dos (ii) de la motiva.

No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.

Se hace del conocimiento de las partes que la presente decisión ha sido publicada dentro del lapso establecido en el artículo 229 de la de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.991 de fecha jueves 29 de julio de 2010.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de los Ordinales 3° y 9° del artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y FALCÓN en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos Mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR AGRARIO

DR. JOHBING R.Á.A.

EL SECRETARIO

ABG. IVAN IGNACIO BRACHO GONZÁLEZ

En la misma fecha conforme a lo ordenado, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), previo el anuncio a las puertas del despacho, se dicto y publico el fallo que precede, quedando anotado bajo el No 493 y se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este juzgador.

EL SECRETARIO

ABG. IVAN IGNACIO BRACHO GONZÁLEZ