Decisión nº PJ0662015000044 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 10 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución10 de Marzo de 2015
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
Número de ExpedienteFP02-U-2010-000053
PonenteYelitza Coromoto Valero Rivas
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LOCONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 10 de marzo de 2015.-

204º y 156º.

ASUNTO Nº FP02-U-2010-000053 SENTENCIA Nº PJ0662015000044

-I-

Visto

con escrito de Informes presentado por el Fisco Nacional.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal en fecha 26 de julio de 2010, por los Abogados C.R.P., E.T.P. y M.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 10.567.751, 3.022.042 y 4.595.793 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.606, 6.340 y 15.742, correlativamente, representantes judiciales de la empresa FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-08001273-9, en contra de la denegación tácita del recurso jerárquico intentado ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), por disconformidad con las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Interés Moratorios, distinguidas con los Números de Liquidación que se citan a continuación: 2010082001230001012, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001019, 2010082001230001020, 2010082001230001021, 2010082001230001022, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001030, 2010082001230001031, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001038, 2010082001230001039, 2010082001230001040, 2010082001230001041, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001049, 2010082001230001050, 2010082001230001051, 2010082001230001052, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001059, 2010082001230001060, 2010082001230001061, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001070, 2010082001230001071, 2010082001230001072, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001079, 2010082001230001080, 2010082001230001081, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001090, todas de fecha 01 de febrero de 2010, emitidas por la División de Contribuyentes Especiales de la referida Gerencia Regional de Tributos Internos, y notificadas a la mencionada empresa el día 04 de febrero de 2010.

En fecha 26 de julio de 2010, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana en horas de despacho dictó auto mediante el cual le dio entrada en el archivo de este Tribunal al asunto identificado con el epígrafe de la referencia, ordenándose a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del recurso ejercido (v. folios 210 al 222 de la primera pieza).

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 275, 278 de la primera pieza).

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 279 al 282 de la primera pieza).

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Alguacil del Tribunal consignó la notificación del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 283, 284 de la primera pieza).

En fecha 23 de septiembre de 2010, el Alguacil del Tribunal consignó la notificación de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, (v. folios 285, 286 de la primera pieza).

En fecha 26 de enero de 2011 se ordenó agregar mediante autos oficio Nº 610-2010 de fecha 15 de diciembre de 2010, recibido en fecha 25 de enero de 2011, con anexó de la comisión Nº AP31-C-2010-002729, debidamente practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de la debida notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 287, 299 de la primera pieza).

En fecha 17 de febrero de 2011, la representación judicial de la contribuyente, solicitó mediante diligencia se librase nueva notificación al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y se comisionase al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y de igual forma se requieran al SENIAT, las actuaciones administrativas correspondientes (v. folios 301, 302 de la primera pieza).

En fecha 18 de febrero de 2011, se acordó librar el oficio dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que remita a este Juzgado las resultas de la comisión que le fue encomendada mediante el oficio Nº 1217-2010 de fecha 30 de julio de 2010, correspondiente a la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma se solicito al SENIAT, nuevamente las actuaciones administrativas (v. folios 303 al 306 de la primera pieza).

En fecha 03 de marzo de 2011, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación del Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 307, 308 de la primera pieza).

En fecha 28 de abril de 2011, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó por error las copias certificadas de un expediente administrativo sustanciado a otra empresa (v. folios 313, 314 de la segunda pieza).

En fecha 17 de mayo de 2011, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) el oficio Nº 825-2011, mediante la cual se requiere al Juzgado Distribuidor de la remisión de la notificación librada a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 324, 325 de la segunda pieza).

En fecha 26 de julio de 2011, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitó mediante diligencia el desglose del expediente administrativo consignado por error; lo cual fue acordado posteriormente; y en su lugar, agregó el expediente administrativo correcto (v. folio 483 de la segunda pieza).

En fecha 25 de marzo de 2013, la recurrente solicitó mediante diligencia se dejase sin efecto la última notificación de la Procuraduría General de la República, y se acordase nueva notificación, solicitando para ello, la designación del Alguacil de este despacho como correo especial para la practica de la misma (v. folios 511, 512 de la segunda pieza).

En fecha 01 de abril de 2013, se acordó lo solicitado por la recurrente; y se ordenó librar nuevo oficio al ciudadano Procurador General de la República, a lo cual se designó como correo especial al Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de la referida notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 513 de la segunda pieza).

En fecha 03 de abril de 2013, la sociedad mercantil FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C.A., mediante diligencia consignó los emolumentos necesarios al Alguacil de este Juzgado con el objeto de que se realizase la notificación acordada (v. folios 516, 518 de la segunda pieza).

En fecha 04 de abril de 2013, se agregó el oficio Nº 1218-2010 de fecha 30 de julio de 2010, emitido por la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General de la República con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar (v. folios 485 al 487 de la segunda pieza).

En fecha 10 de abril de 2013, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haberse trasladado a la sede de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, ubicada en la ciudad de Puerto Ordaz Estado Bolívar, consignando el oficio Nº 286-2013 debidamente firmado y sellado (v. folios 519, 520 de la segunda pieza).

En fecha 13 de mayo de 2013, se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0662013000048, mediante la cual se admitió el presente recurso contencioso tributario, ordenando en tal sentido, las notificaciones de ley (v. folios 521 al 532 de la segunda pieza).

En fecha 12 de junio de 2013, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 533 al 536 de la segunda pieza).

En fecha 13 de junio de 2013, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación del Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 537, 538 de la segunda pieza).

En fecha 20 de junio de 2013, se agregó el oficio Nº 000511, de fecha 18 de abril de 2013, remitido por la Supervisora de la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual acusa recibo del oficio Nº 286-2013, en el cual se le notifica el auto de entrada (v. folio 542 de la segunda pieza).

En fecha 12 de junio de 2013, se agregó el oficio Nº 0657-13, emanado del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, correspondiente a la comisión Nº 0127-13, en la cual no consta la notificación del Procurador General de la República, por tal razón, se ordenó librar nueva comisión (v. folios 556 al 561 de la segunda pieza).

En fecha 12 de junio de 2013, el Alguacil de este Despacho dejo constancia de haber enviado por el correo interno de la DEM del oficio Nº 1339-2013 dirigido al Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que realice la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 562 al 565 de la segunda pieza).

En fecha 05 de diciembre de 2013, se agregó el oficio Nº 13-4106 emanado del Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el cual remite las resultas (v. folios 02 al 256 de la tercera pieza).

En fecha 17 de diciembre de 2013, se agregó el expediente administrativo consignado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 02 al 169 de la cuarta pieza).

En fecha 30 de abril de 2014, se ordena librar oficio solicitando las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 1339-2013, de fecha 14 de Noviembre de 2013, al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que notifique al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 171, 172 de la cuarta pieza).

En fecha 07 de mayo de 2014, se agregó la comisión remitida por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se notifica al Procurador General de la República de la admisión del presente asunto (v. folios 173 al 186 de la cuarta pieza).

En fecha 22 de mayo de 2014, la representación judicial de la empresa FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas (v. folios 190 al 195 de la cuarta pieza).

En fecha 17 de junio de 2014, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ0662014000097, mediante la cual se admite el escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente, ordenando a tal efecto, la notificación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (v. folios 196 al 200 de la cuarta pieza).

En fecha 04 de julio de 2014, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación del Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 201, 202 de la cuarta pieza)

En fecha 29 de septiembre de 2014, la República a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consigno escrito de Informes (v. folios 203 al 236 de la cuarta pieza).

En fecha 30 de septiembre de 2014, se dijo “vistos” al escrito de Informe presentado por el Fisco Nacional, por lo que se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001 (v. folio 237).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 04 de febrero de 2010, la División de Contribuyentes Especiales, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificó a la sociedad mercantil FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO, C.A., las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Interés Moratorios, conjuntamente con las respectivas Planillas para Pagar, suficientemente identificadas en autos (v. folios 53 al 208 de la primera pieza).

En fecha 03 de marzo de 2010, la recurrente intentó ante el referido ente tributario su respectivo recurso jerárquico en contra de las referidas Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, según consta en el Auto de Recepción Nº DCE/034-2010 (v. folio 47 de la primera pieza).

En fecha 21 de abril de 2010, se le notifica a la contribuyente el Auto de Admisión Nº GRTI/RG/DJT/2010/048, dictado por la División Jurídico Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, mediante la cual se admite el recurso de impugnación ejercido (v. folios 48 al 52 de la primera pieza).

En fecha 01 de diciembre de 2010, se le notifica a la contribuyente FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO, C.A., la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/RG/GRTI/RG/DJT/2010/ 160, dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 113 al 150 de la cuarta pieza).

-III-

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que la incompetencia manifiesta de la División de Contribuyentes Especiales del SENIAT, Región Guayana, para imponer sanción por Ilícitos Materiales, vicia de nulidad absoluta de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 numeral 4º del Código Orgánico Tributario.

Que la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), era y es incompetente para sancionar ilícitos materiales. En este caso, la competencia está atribuida al Gerente Regional de Tributos Internos y no es delegable, entonces, mal podría esa Gerencia determinar el incumplimiento de ilícitos materiales y mucho menos imponer sanciones relacionadas con ellos, su con su incumplimiento, su competencia para imponer la sanción que corresponda, está limitada a la esfera de los ilícitos formales.

Que la Administración Tributaria a través de la División de Contribuyentes Especiales, incurrió en DESVIACIÓN DE PODER pues se aprovecho de la facultad para verificar y sancionar incumplimiento de deberes formales, para terminar sancionando ilícitos materiales después de transcurrido cuatro, cinco y seis años en algunos casos, de supuesta comisión.

Que las resoluciones contentivas de los actos administrativos, donde se acuerda la IMPOSICIONES DE SANCIONES Y DETERMINACION DE INTERESES MORATORIOS, emitidas por esa División de Contribuyentes Especiales, fueron dictadas sin correspondencia entre las decisiones adoptadas y el supuesto de la norma atributiva de competencia, de la División de Contribuyentes Especiales. Su competencia está limitada a imponer sancione por el incumplimiento de ilícitos formales y ésta concluye en el incumplimiento de ilícitos materiales para los cuales no tiene competencia, lo cual todas luces es irregular en los términos expuestos, dando lugar a que tales actos carezcan de validez, es decir, sean nulos de nulidad absoluta.

Que la competencia para determinar ilícitos materiales corresponde al Gerente Regional a través de un procedimiento distinto al de verificación.

Que en ningún momento señala el acto delegatorio de tal atribución para imponer multas en caso de incumplimiento de ilícitos materiales. La Jefa de la División de Contribuyentes Especiales, está liquidado una multa para lo cual es incompetente conforme a la Resolución que dicta la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Nº 32 de fecha 25/03/1995 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinaria del 29/03/1995.

Que esta no le otorga esa competencia, la misma corresponde al GERENTE REGIONAL de TRIBUTOS INTERNOS, en tal virtud las RESOLUCIONES DE IMPOSICIONES DE SANCIONES Y DETERMINACIÓN DE INTERESES MORATORIOS, emitida por la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia de Tributos Internos, Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 01 de febrero de 2010, y suscritas por la ciudadana K.A.C.S., Jefa de la División de Contribuyentes Especiales a nombre de la [sociedad mercantil ] FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C.A., son nulas de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 240 numeral 4º del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “POR HABER SIDO DICTADOS POR AUTORIDADES MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTES”.

Que la Providencia 0248 del 04/08/2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, delega ese tipo de sanciones a la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos, pero en el caso de incumplimiento de deberes formales.

Que la Resolución que dicta la Organización y Funcionamiento del SENIAT Nº 32 como se ha dicho no faculta al Jefe de la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos para imponer sanciones en el caso de ilícitos materiales.

Que no existe acto delegatorio donde el GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS, le delegue a la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia de Tributos Internos, tal función.

Que no puede existir, por la sencilla razón de que tal potestad para delegar funciones especificas que le han sido atribuidas al Gerente Regional de Tributos Internos no se encuentra prevista ni en el Código Orgánico Tributario, ni en la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, que establece en su capitulo V DEL GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS, ARTÍCULO 94 SUS FUNCIONES.

Que en razón de todo lo anteriormente expuesto, al quedar evidenciado la incompetencia y por ende la desviación de poder por parte de la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia, con el artículo 240, ordinal 4º del Código Orgánico Tributario, los actos administrativos aquí impugnados resultan nulos de nulidad absoluta.

Que en el presente caso, los actos impugnados, incurren en falso supuesto de derecho por errónea interpretación y aplicación de la norma jurídica en la que fundamentan la sanción, ESPECIFICAMENTE el Art. 113 del Código Orgánico Tributario.

Que se le sanciona por días de mora y no alcanza al MES de retraso en el enteramiento de las retenciones de IVA, se verifica que la Administración Tributaria pretende el pago de una sanción improcedente.

Que es improcedente, porque la norma es CLARA AL ESTABLECER QUE LA SANCION POR NO ENTERAR EN EL PLAZO PREVISTO LEGALMENTE, LAS RETENCIONES O PERCEPCIONES A QUE SE ESTÉ OBLIGADO, SERÁ DE UN 50% DEL TRIBUTO RETENIDO O NO PERCIBIDO POR CADA MES DE RETRASO EN SU ENTERAMIENTO, HASTA UN MAXIMO DE UN 500% DE DICHAS CANTIDADES. Si ello es así, en la norma estipulada como fundamento jurídico de las sanciones impuestas (hoy recurridas).

Que es tan manifiesto el vicio denunciado, que la Administración Tributaria no coloca (y ello esta así en todos los actos recurridos), cual es el porcentaje que aplica teniendo dos límites para ello uno mínimo de 50 % y uno máximo de 500 %. Sin embargo, cuando se utiliza la resolución trascrita como ejemplo, se observa que de un monto por 39.985,15 se multó por Bs. 5.977,77 y esto representa un 15 %, siendo totalmente incongruente con lo ordenado por la norma jurídica (artículo 113 del COT).

Que es incongruente, precisamente porque no se sanciona en el artículo 113 el retraso inferior a un mes, o por lo menos es lo que se desprende con facilidad de la interpretación literal de la norma.

Que si no hay un mes de retraso, no es posible aplicar sanción; porque no se prevé porcentaje para días inferiores a un mes en esta norma.

Que la actividad sancionatoria de la administración se debe sujetar a lo que la ley le autoriza, y es así como el presupuesto de hecho de la norma, debe concordar con los hechos acaecidos en la realidad para que aplicación sea la correcta y se pueda producir la consecuencia jurídica, que no es otra que la multa; de lo contrario se estaría violando entonces, este Principio de Reserva Legal in comento. Porque si el hecho en la realidad no concuerda con la hipótesis legal, y esa norma no prevé sanción para el retraso menor a un mes, entonces se estaría aplicando una sanción sin ley que la establezca. Conllevando por vía de consecuencia, a la inconstitucionalidad de la pretensión fiscal, a tenor del artículo 49, numeral 6, en concordancia con el artículo 25 de nuestro Texto Fundamental.

Que en consecuencia de lo antes expuestos, están viciadas de nulidad, por sancionar con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, retrasos menores a un mes y en porcentajes inferiores al mínimo del 50 %, ni siquiera detallados en las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios emitidas por la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, las cuales fueron liquidadas en fecha 01 de febrero de 2010 y notificadas en fecha 04 de febrero de 2010, que se relacionan a continuación:

Nº de Planilla de Pago Periodo Fiscal Fecha de Liquidación Día de Pago Calendario Fecha de Cancelación Banco Número de Notificación Número de Liquidación

0247183 16/07/05 al

30/07/05 01/02/2010 05/08/05 18/08/05 0089001059 2010082001230001059

0247670 01/08/05 al 15/08/05 01/02/2010 22/08/05 26/08/05 0089001079 2010082001230001079

0247177 16/08/05 al 30/08/05 01/02/2010 06/09/05 09/09/05 0089001053 2010082001230001053

0247178 16/09/05 al 30/09/05 01/02/2010 03/10/05 14/10/05 0089001054 2010082001230001054

0247179 01/10/05 al 15/10/05 01/02/2010 18/10/05 28/10/05 0089001055 2010082001230001055

0247180 16/10/05 al 30/10/05 01/02/2010 03/11/05 18/11/05 0089001056 2010082001230001056

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0247661 01/12/05 al 15/12/05 01/02/2010 21/12/06 26/01/06 0089001070 2010082001230001070

0247143 01/01/06 al 15/01/06 01/02/2010 18/01/06 10/02/06 0089001019 2010082001230001019

0247154 16/01/06 al 30/01/06 01/02/2010 07/02/06 08/03/06 0089001030 2010082001230001030

0247145 01/02/06 al 15/02/06 01/02/2010 21/02/06 14/03/06 0089001021 2010082001230001021

0247136 16/02/06 al 28/02/06 01/02/2010 08/03/06 03/04/06 0089001012 2010082001230001012

0247147 01/03/06 al 15/03/06 01/02/2010 22/03/06 07/04/06 0089001023 2010082001230001023

0247148 01/04/06 al 15/04/06 01/02/2010 17/04/05 15/05/06 0089001024 2010082001230001024

0247149 16/04/06 al 30/04/06 01/02/2010 03/05/06 18/05/06 0089001025 2010082001230001025

0247150 01/05/06 al 15/05/06 01/02/2010 17/05/06 26/05/06 0089001026 2010082001230001026

0247151 16/05/06 al 30/05/06 01/02/2010 06/06/06 09/06/06 0089001027 2010082001230001027

0247151 01/06/06 al 15/06/06 01/02/2010 21/06/06 23/06/06 0089001028 2010082001230001028

0247153 01/07/06 al 15/07/06 01/02/2010 20/07/06 26/07/06 0089001029 2010082001230001029

0247176 16/07/06 al 30/07/06 01/02/2010 08/08/06 09/08/06 0089001052 2010082001230001052

0247672 01/08/06 al 15/08/06 01/02/2010 22/08/06 23/08/06 0089001081 2010082001230001081

0247173 16/08/06 a l30/08/06 01/02/2010 04/09/06 19/09/06 0089001049 2010082001230001049

0247664 01/09/06 al 15/09/06 01/02/2010 18/09/06 29/09/06 0089001073 2010082001230001073

0247665 16/09/06 al 30/09/06 01/02/2010 03/10/06 20/10/06 0089001074 2010082001230001074

0247666 01/10/06 al 15/10/06 01/02/2010 17/10/06 27/10/06 0089001075 2010082001230001075

0247667 16/10/06 al 30/10/06 01/02/2010 07/11/06 17/11/06 0089001076 2010082001230001076

0247668 01/11/06 al 15/11/06 01/02/2010 20/11/06 24/11/06 0089001077 2010082001230001077

0247669 01/12/06 al 15/12/06 01/02/2010 21/12/06 25/01/07 0089001078 2010082001230001078

0247719 16/12/06 al 30/12/06 01/02/2010 03/01/07 25/01/07 0089001090 2010082001230001090

0247162 16/01/07 al 30/01/07 01/02/2010 07/02/07 16/02/07 0089001038 2010082001230001038

0247174 01/02/07 al 15/02/07 01/02/2010 23/02/07 09/03/07 0089001050 2010082001230001050

0247164 16/02/07 al 28/02/07 01/02/2010 05/03/07 16/03/07 0089001040 2010082001230001040

0247155 01/03/07 al 15/03/07 01/02/2010 20/03/07 23/03/07 0089001031 2010082001230001031

0247166 16/03/07 al 30/03/07 01/02/2010 09/04/07 27/04/07 0089001042 2010082001230001042

0247167 01/04/07 al 15/04/07 01/02/2010 20/04/07 04/05/07 0089001043 2010082001230001043

0247168 16/04/07 al 30/04/07 01/02/2010 03/05/07 11/05/07 0089001044 2010082001230001044

0247169 01/05/07 al 15/05/07 01/02/2010 17/05/07 23/05/07 0089001045 2010082001230001045

0247170 16/05/07 al 30/05/07 01/02/2010 07/06/07 15/06/07 0089001046 2010082001230001046

0247171 01/06/07 al 15/06/07 01/02/2010 21/06/07 29/06/07 0089001047 2010082001230001047

0247172 16/06/07 al 30/06/07 01/02/2010 03/07/07 20/07/07 0089001048 2010082001230001048

0247146 01/07/07 al 15/07/07 01/02/2010 18/07/07 03/08/07 0089001022 2010082001230001022

0247165 16/07/07 al 30/07/07 01/02/2010 07/08/07 17/08/07 0089001041 2010082001230001041

0247137 16/08/07 al 30/08/07 01/02/2010 04/09/07 14/09/07 0089001013 2010082001230001013

0247138 01/09/07 al 15/09/07 01/02/2010 18/09/07 28/09/07 0089001014 2010082001230001014

0247140 16/10/07 al 30/10/07 01/02/2010 02/11/07 09/11/07 0089001016 2010082001230001016

0247141 01/11/07 al 15/11/07 01/02/2010 19/11/07 28/11/07 0089001017 2010082001230001017

0247142 01/12/07 al 15/12/07 01/02/2010 20/12/07 21/12/07 0089001018 2010082001230001018

0247144 16/01/08 al 30/01/08 01/02/2010 12/02/08 15/02/08 0089001020 2010082001230001020

0247156 16/02/08 al 28/02/08 01/02/2010 03/03/08 14/03/08 0089001032 2010082001230001032

0247157 01/03/08 al 15/03/08 01/02/2010 24/03/08 28/03/08 0089001033 2010082001230001033

0247159 01/04/08 al 15/04/08 01/02/2010 17/04/08 25/04/08 0089001035 2010082001230001035

0247160 01/05/08 al 15/05/08 01/02/2010 19/05/08 28/05/08 0089001036 2010082001230001036

0247161 16/05/08 al 30/05/08 01/02/2010 06/06/08 13/06/08 0089001037 2010082001230001037

0247175 16/01/09 al 30/01/09 01/02/2010 06/02/09 17/02/09 0089001061 2010082001230001051

0247186 01/02/09 al 15/02/09 01/02/2010 25/02/09 27/02/09 0089001062 2010082001230001062

0247187 16/02/09 al 28/02/09 01/02/2010 04/03/09 13/03/09 0089001063 2010082001230001063

0247718 01/03/09 al 15/03/09 01/02/2010 20/03/09 27/03/09 0089001064 2010082001230001064

0247720 16/03/09 al 30/03/09 01/02/2010 03/04/09 17/04/09 0089001065 2010082001230001065

0247721 01/04/09 al 15/04/09 01/02/2010 17/04/09 24/04/09 0089001066 2010082001230001066

0247658 16/04/09 al 30/04/09 01/02/2010 04/05/09 19/05/09 0089001067 2010082001230001067

0247659 01/05/09 al 15/05/09 01/02/2010 27/05/09 19/06/09 0089001068 2010082001230001068

0247660 16/05/09 al 30/05/09 01/02/2010 10/06/09 29/05/09 0089001069 2010082001230001069

Que las siguientes Resoluciones no están correctamente determinadas y resultan IMPROCEDENTES ya que éstas sancionan además del retraso de un mes o varios, los días adicionales que no alcanzan el mes y por ende, lo hacen añadiendo al 50% por cada mes transcurrido, un porcentaje adicional para los días que restan y no llegan al mes, como si la norma les otorgara tal facultad.

Nº de Planilla de Pago Periodo Fiscal Fecha de Liquidación Día de Pago Calendario Fecha de Cancelación Banco Número de Notificación Número de Liquidación

0247184 10/12/04 al

30/12/05 01/02/2010 05/01/05 30/06/05 0089001060 2010082001230001060

0247671 16/01/05 al 30/01/05 01/02/2010 02/02/05 13/07/05 0089001080 2010082001230001080

0247662 16/02/05 al 28/02/05 01/02/2010 07/03/05 13/07/05 0089001071 2010082001230001071

0247673 01/03/05 al 15/03/05 01/02/2010 23/03/05 13/07/05 0089001082 2010082001230001082

0247674 16/03/05 al 30/03/05 01/02/2010 06/04/05 13/07/05 0089001083 2010082001230001083

0247675 01/04/05 al 15/04/05 01/02/2010 20/04/05 13/07/05 0089001084 2010082001230001084

0247676 15/04/05 al 30/04/05 01/02/2010 02/05/05 13/07/05 0089001085 2010082001230001085

0247677 01/05/05 al 15/05/05 01/02/2010 09/05/05 29/07/05 0089001086 2010082001230001086

0247678 15/05/05 al 30/05/05 01/02/2010 03/06/05 29/07/05 0089001087 2010082001230001087

0247679 01/06/05 al 15/06/05 01/02/2010 22/06/05 12/08/05 0089001088 2010082001230001088

0247680 15/06/05 al 30/06/05 01/02/2010 11/07/05 12/08/05 0089001089 2010082001230001089

0247185 01/07/05 al 15/07/05 01/02/2010 19/07/05 18/08/05 0089001061 2010082001230001061

Que para aunar fuerza a la procedencia de Nulidad Absoluta de los actos recurridos, se puede observar de ellos, que todos se emiten el 01 de febrero de 2010 y se notifican el 04 de febrero de 2010. Al corresponder a una actuación hecha con fundamento en el procedimiento de verificación tributaria previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria revisó la declaración y pago de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), en la sede de la recurrente, a través de sus sistemas informáticos permitiendo determinar en una misma oportunidad el ESTADO DE CUENTA y EL ESTATUS DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS, por lo que no es posible hablar de múltiples procedimientos de verificación (para evadir la aplicación de una norma jurídica), sino de UNO SOLO, que permitió verificar las declaraciones extemporáneas de retenciones de IVA cuyo acaecimiento no se discute en esta oportunidad, y le permitió EL MISMO DÍA (01/02/2010), EMITIR RESOLUCIÓN POR CADA PERIODO PARA SANCIONAR Y DETERMINAR INTERESES, SIN APLICAR LA CONCURRENCIA DE ILÍCITOS.

Que por cuanto no se aplicó la norma debida, incurrió la Administración en falso supuesto de derecho, generando así la nulidad absoluta de las Resoluciones, al tenor de lo previsto en el artículo 240, ordinal 4º del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que para coadyuvar con una sana y rápida administración de justicia, reconoce que la determinación de las sanciones procede con las siguientes consideraciones:

  1. En el caso de retrasos menores a un mes, no procede aplicar el artículo 113 pero si es posible ubicar el supuesto en el artículo 103 pero si es posible ubicar el supuesto en el numeral 4 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, que prevé una sanción de 5 Unidades Tributarias por cada nueva infracción hasta un máximo de 25 Unidades Tributarias, que es máximo por aplicar aquí, según el número de períodos determinados.

  2. En el caso de retrasos de un mes o varios, se aplica el 113 y por ello 50% por cada mes (no por los días adicionales), hasta el máximo de 500%.

  3. Luego de la anterior determinación, se deberá verificar cuál es la sanción más grave e incrementarla con la mitad de las demás (en debida aplicación del artículo 81 antes citado).

-IV-

PRUEBAS TRAIDAS A JUICIO

Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Interés Moratorios, y sus respectivas Planillas de Liquidación Nº 2010082001230001012, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001019, 2010082001230001020, 2010082001230001021, 2010082001230001022, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001030, 2010082001230001031, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001038, 2010082001230001039, 2010082001230001040, 2010082001230001041, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001049, 2010082001230001050, 2010082001230001051, 2010082001230001052, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001059, 2010082001230001060, 2010082001230001061, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001070, 2010082001230001071, 2010082001230001072, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001079, 2010082001230001080, 2010082001230001081, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001090, todas de fecha 01 de febrero de 2010, emitidas por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos (v. folios 07 al 85); C.d.N. de las Resoluciones antes mencionadas (v. folios 86 al 112); Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/RG/GRTI/RG/DJT/2010/160, dictada en fecha 03 de noviembre de 2010 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 113 al 150); Memorando Nº GRTI/RG/DCE/2010/91 (v. Folios 151 y 152); Boleta de Comparecencia Nº GRTI/RG/DR/AC/2010/0204 librada a nombre de la contribuyente FABRICA DE MOSAICOS ORINCO, C.A., (v. folios 153 al 163); Auto de Admisión de Recurso Jerárquico intentado por la recurrente (v. folios 164 al 168). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, y en apego al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la “tercera categoría de documentos públicos”, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.-

-V-

INFORMES DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Que ratifica en todas y cada una de sus partes, la Resolución signada con la nomenclatura GRTI/RG/DJT/2010/143 de fecha 01/10/2010, emitida por la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y para desvirtuar los alegatos pasa a exponer los siguientes argumentos:

Que en el caso in examine, las Resoluciones y Planillas de Liquidación impugnadas, surgen con ocasión de las revisiones de las declaraciones y pago de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, efectuadas por la División de Contribuyentes Especiales de esta Gerencia Regional, de conformidad con lo previsto en el artículo 121 del Código Orgánico Tributario del año 2001, con relación al cumplimiento de sus deberes formales.

Que con relaciona dicha actuación y por ser la competencia una cuestión de orden público, la Administración Tributaria, a los fines de decidir el asunto sometido a su consideración, estima oportuno como punto previo verificar la competencia del funcionario actuante para realizar la revisión fiscal, al respecto, considera imperativo traer a colación el contenido de los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario de 2001, que regulan el procedimiento de verificación al oportuno cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes o responsables y los deberes de agentes de retención y percepción.

Que del contexto de los artículos mencionados, se evidencia claramente que en los casos de verificación de los deberes formales de declaración de los agentes de retención, éstas podrán efectuarse en sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable; para este último caso se iniciará con una P.A., en la que se indicará el nombre del contribuyente o responsable, tributos, periodos y los elementos constitutivos de la base de imponible, y principalmente una vez que estén cubiertos todos los extremos legales exigidos por la normativa supra trascrita, deberá ser notificada al contribuyente o responsable.

Que en el caso que se analiza, al y como se señaló precedentemente la contribuyente fue objeto de verificaciones a las declaraciones de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado, practicadas por la División de Contribuyentes Especiales, con relación a su cumplimiento con sus deberes formales de las cuales se detectaron cumplimientos que constituyen ilícitos materiales establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente, el artículo 1 de la Providencia Nº 685, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/08/2007, en concordancia con el artículo 1 de la Providencia Nº 668, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 de fecha 29/12/2004, el artículo 1 de la Providencia Nº 985, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 de fecha 08/12/2005, el artículo 1 de la Providencia Nº 778, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 de fecha 28/01/2006, el artículo 1 de la Providencia Nº 897, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 de fecha 28/12/2007 y en el artículo 1 de la Providencia Nº 308, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.087 de fecha 26/12/2008, respectivamente.

Que de allí, que las Resoluciones impugnadas, no se encuentren viciadas de nulidad por competencia del funcionario que suscribe los actos administrativos, mucho menos de desviación de poder, en tal sentido, esta representación concluye, que el funcionario realizó su funciones dentro del ámbito de su competencia y discrecionalidad.

Que en cuanto al alegato referido a que “las planillas de Liquidación (…) fueron emitidas (…) por la Jefa de la División de Contribuyentes Especiales (…), siendo que ello es de la competencia exclusiva del Gerente Regional de Tributos Internos”, esta representación de la República considera oportuno señalar el contenido de los artículos 1 y 2 de la Resolución Nº 913 de fecha 06 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.398 de fecha 06/03/2002.

Que del análisis de la normativa trascrita, resulta evidente que si es competencia de los Jefes de División suscribir las Resoluciones contentivas de las multas, en consecuencia se desestima el alegato de la contribuyente.

Que estima indispensable hacer referencia al Principio de Presunción de Inocencia, el cual constituye un Principio General en materia de procedimientos, que opera con la misma función e igual intensidad en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora.

Que conforme a lo establecido en el artículo 127 numerales 1º y del Código Orgánico Tributario, vigente para el momento de la visita fiscal, la Administración Tributaria dispone de amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de las leyes tributarias, inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones.

Que en el presente caso, la Gerencia Regional de Tributos Internos [de la] Región Guayana, estaba realizando simples labores de verificación del oportuno cumplimiento de los deberes formales, constando que la recurrente incurrió en los ilícitos materiales que originaron la imposición de las sanciones correspondientes, debidamente notificadas.

Que en ningún momento se violó el Derecho a ser Oído, por cuanto las sanciones fueron impuestas con ocasión a un procedimiento de verificación practicado a la contribuyente, conforme a lo dispuesto en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario vigente.

Que en cuanto al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en el caso de autos la contribuyente tuvo la oportunidad, ejerciendo plenamente sus derechos a la defensa a través del Recurso Jerárquico, exponiendo sus razones de hecho y de derecho a los fines de desvirtuar los actos administrativos contenidos en las Resoluciones y en las Planillas de Liquidación impugnadas, pudiendo hacer valer en el proceso todos los medios de prueba admitidos en derecho. En consecuencia, considera la Administración Tributaria que en ningún momento se violaron los derechos de la contribuyente al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna.

Que en cuanto al Falso Supuesto, señala que sus actuaciones siempre se corresponden y se ajustan a las disposiciones legales que las regulan, de lo contrario sus actos estarían viciados de nulidad.

Que las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, gozan de legitimidad y veracidad, por cuanto las mismas surgieron con ocasión de un procedimiento de verificación al oportuno cumplimiento de los deberes formales, fueron emitidas por un funcionario competente para tal fin y de conformidad con las previsiones legales al respecto.

Que las Resoluciones y Planillas de Liquidación recurridas hacen plena fe de su contenido y conservan todos sus efectos legales, ya que la contribuyente no trajo al expediente la prueba de los hechos que alego en contradicción con la demandada, en tal sentido, concluye que la Administración Tributaria no incurrió en un falso supuesto de derecho.

Que en cuanto a la solicitud de prescripción alegada por la contribuyente en su escrito recursivo, señala la recurrida que el lapso de prescripción es de cuatro (04) años por el incumplimiento de los deberes formales o materiales, consistentes de presentar extemporáneamente las declaraciones y pagos de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos supra identificados. En consecuencia, de seguidas realiza el cómputo legal a los efectos de conocer si ha transcurrido el lapso de prescripción de la deuda tributaria a favor del contribuyente, de acuerdo a los siguientes particulares:

Primero

La prescripción fue alegada por quien tiene interés legitimo, personal y directo, en el caso de autos, por el ciudadano C.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 10.049.214, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente.

Segundo

Las sanciones impuestas recurridas, inician su período de prescripción de cuatro (04) años, como se señala a continuación:

- En lo que respecta a las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado que van desde la segunda quincena de diciembre/2004, hasta la primera quincena diciembre de 2005, el período de prescripción se inicia el 1º de enero del año 2006, período que concluiría el 1º de enero del año 2010.

- En lo que respecta a las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado que van desde la segunda quincena de diciembre/2005, hasta la primera quincena diciembre de 2006, el período de prescripción se inicia el 1º de enero del año 2007, período que concluiría el 1º de enero del año 2011.

Tercero

En observancia a lo dispuesto al primer aparte del artículo 61 del Código Orgánico Tributario, de una revisión efectuada al Sistema Automatizado de Control Fiscal que lleva la Administración Tributaria, constató que la recurrente continuo incurriendo en nuevos ilícitos tributarios del mismo tipo, al presentar extemporáneamente las declaraciones y pagos de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos y quincenas que van desde la Segunda Quincena del mes de diciembre 2006 hasta la primera quincena del mes de junio 2009, hechos estos que interrumpen la prescripción alegada, el día siguiente a aquel en que se produjo la interrupción, es decir el 23/06/2009, respectivamente.

Cuarto

En consecuencia, desde el 23/06/2009 (inicio nuevamente de la prescripción respectivamente), hasta el 03/03/2010 (solicitud de la prescripción realizada a través del recurso jerárquico), ha transcurrido ocho (08) meses y ocho días, es decir, menos del tiempo reglamentario para declarar la prescripción.

Que en relación con los nuevos ilícitos tributarios del mismo tipo, antes referidos, en fecha 17/06/2009, fueron emitidas y liquidadas las respectivas Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios y Planillas para Pagar, identificadas con los números 082001230000494 hasta 082001230000502, debidamente notificadas a la contribuyente en esa misma fecha y pagadas en fechas 09/07/2009 y 21/07/2009, respectivamente, interrumpen la prescripción alegada, todo lo cual consta además, en informe identificado con el Nº GRTI/RG/DCE/2010/91, de fecha 08 de marzo de 2010, requerido por la Administración Tributaria.

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, cuando las multas estén expresadas en unidades tributarias se tomará como base del cálculo el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. En consecuencia, en estricta aplicación a la mencionada normativa, al determinar el monto de las multas impuestas en las Resoluciones y Planillas para Pagar (Liquidación) impugnadas, aplicó el valor de la unidad tributaria vigente para ese momento, según P.A. Nº SNAT/2010/0007 de fecha 04/02/2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.361, de esa misma fecha, por consiguiente, las sanciones son equivalentes a la fecha, los montos que se detallan en el siguiente cuadro demostrativo:

Planilla de Liquidación Nº Sanción (Multa Artículo 113 COT) Valor de la UT. En Bs. Importe de la Multa en Bs.

A la fecha de la verificación Actual A la fecha de emisión Actual Diferencia

082001230001060 825,20 UT. 55,00 65,00 45.386,21 53.638,25 8.252,04

082001230001080 921,35 UT. 55,00 65,00 50.674,32 59.887,83 9.213,51

082001230001071 858,07 UT. 55,00 65,00 47.193,81 55.774,50 8.580,69

082001230001082 278,50 UT. 55,00 65,00 15.317,77 18.102,82 2.785,05

082001230001083 143,52 UT. 55,00 65,00 7.983,85 9.329,10 1.435,25

082001230001084 193,28 UT. 55,00 65,00 10.630,61 12.563,45 1.932,84

082001230001085 196,55 UT. 55,00 65,00 10.810,37 12.775,89 1.965,52

082001230001086 100,37 UT. 55,00 65,00 5.520,60 6.524,35 1.003,75

082001230001087 353,84 UT 55,00 65,00 19.461,37 22.999,80 3.538,43

082001230001088 257,23 UT. 55,00 65,00 14.147,40 16.719,65 2.572,25

082001230001089 36,18 UT. 55,00 65,00 1.989,92 2.351,72 361,80

082001230001061 123,51 UT. 55,00 65,00 6.793,26 8.028,40 1.235,14

082001230001059 29,89 UT. 55,00 65,00 1.644,08 1.943,00 298,92

082001230001079 22,10 UT. 55,00 65,00 1.215,74 1.436,78 221,04

082001230001053 11,07 UT. 55,00 65,00 608,61 719,27 110,66

082001230001054 56,59 UT. 55,00 65,00 3.112,58 3.678,50 565,92

082001230001055 17,14 UT. 55,00 65,00 942,69 1.114,09 171,40

082001230001056 71,56 UT. 55,00 65,00 3.935,82 4.651,42 715,60

082001230001057 6,82 UT. 55,00 65,00 375,36 443,61 68,25

082001230001058 100,00 UT. 55,00 65,00 5.499,84 6.499,84 999,97

082001230001070 117,05 UT. 55,00 65,00 6.438,01 7.608,56 1.170,55

082001230001019 11,91 UT. 55,00 65,00 655,11 774,22 119,11

082001230001030 147,24 UT. 55,00 65,00 8.097,98 9.570,34 1.472,36

082001230001021 55,60 UT. 55,00 65,00 3.057,80 3.613,76 555,96

082001230001012 178,40 UT. 55,00 65,00 9.811,92 11.595,91 1.783,99

082001230001023 43,55 UT. 55,00 65,00 2.395,33 2.830,84 435,51

082001230001024 46,13 UT. 55,00 65,00 2.537,02 2.998,30 461,28

082001230001025 15,44 UT. 55,00 65,00 849,24 1.003,65 154,41

082001230001026 29,48 UT. 55,00 65,00 1.621,16 1.915,92 294,76

082001230001027 8,39 UT. 55,00 65,00 461,24 545,10 83,86

082001230001028 4,65 UT. 55,00 65,00 255,62 302,10 46,48

082001230001029 27,19 UT. 55,00 65,00 1.495,25 1.767,11 271,86

082001230001052 4,01 UT. 55,00 65,00 220,44 260,52 40,08

082001230001081 2,83 UT. 55,00 65,00 155,86 184,20 28,34

082001230001049 149,85 UT. 55,00 65,00 8.241,95 9.740,49 1.498,54

082001230001073 41,23 UT. 55,00 65,00 2.267,43 2.679,69 412,26

082001230001074 160,05 UT. 55,00 65,00 8.802,96 10.403,50 1.600,54

082001230001075 37,16 UT. 55,00 65,00 2.044,02 2.415,66 371,64

082001230001076 104,40 UT. 55,00 65,00 5.741,88 6.785,86 1.043,98

082001230001077 24,28 UT. 55,00 65,00 1.335,51 1.578,33 242,82

082001230001078 76,29 UT. 55,00 65,00 4.196,07 4.958,99 762,92

082001230001090 6,96 UT. 55,00 65,00 383,01 452,65 69,64

082001230001038 109,05 UT. 55,00 65,00 5.997,77 7.088,27 1.090,50

082001230001050 52,29 UT. 55,00 65,00 2.875,80 3.398,67 522,87

082001230001040 43,86 UT. 55,00 65,00 2.412,49 2.851,12 438,63

082001230001031 6,12 UT. 55,00 65,00 336,47 397,65 61,18

082001230001042 144,86 UT. 55,00 65,00 7.967,36 9.415,97 1.448,61

082001230001043 33,48 UT. 55,00 65,00 1.841,59 2.176,42 334,83

082001230001044 19,26 UT. 55,00 65,00 1.059,36 1.251,97 192,61

082001230001045 10,46 UT. 55,00 65,00 575,09 679,65 104,56

082001230001046 69,67 UT. 55,00 65,00 3.831,82 4.528,51 696,69

082001230001047 44,45 UT. 55,00 65,00 2.445,02 2.889,57 444,55

082001230001048 175,93 UT. 55,00 65,00 9.675,93 11.435,19 1.759,26

082001230001022 77,51 UT. 55,00 65,00 4.262,81 5.037,87 775,06

082001230001041 74,83 UT. 55,00 65,00 4.115,92 4.864,27 748,35

082001230001039 45,67 UT. 55,00 65,00 2.511,62 2.968,28 456,66

082001230001013 52,02 UT. 55,00 65,00 2.861,24 3.381,47 520,23

082001230001014 39,17 UT. 55,00 65,00 2.154,44 2.546,16 391,72

082001230001015 10,63 UT. 55,00 65,00 584,46 690,73 106,27

082001230001016 28,41 UT. 55,00 65,00 1.562,47 1.846,56 284,09

082001230001017 46,08 UT. 55,00 65,00 2.534,59 2.995,42 460,83

082001230001018 3,11 UT. 55,00 65,00 170,89 201,96 31,07

082001230001020 18,89 UT. 55,00 65,00 1.039,16 1.228,10 188,94

082001230001032 73,58 UT. 55,00 65,00 4.046,80 4.782,58 735,78

082001230001033 29,58 UT. 55,00 65,00 1.626,75 1.922,52 295,77

082001230001034 17,74 UT. 55,00 65,00 975,60 1.152,98 177,38

082001230001035 50,71 UT. 55,00 65,00 2.789,28 3.296,42 507,14

082001230001036 51,82 UT. 55,00 65,00 2.849,87 3.368,03 518,16

082001230001037 44,10 UT. 55,00 65,00 2.425,24 2.866,19 440,95

082001230001051 125,12 UT. 55,00 65,00 6.881,81 8.133,05 1.251,24

082001230001062 12,07 UT. 55,00 65,00 663,59 784,24 120,65

082001230001063 110,71 UT. 55,00 65,00 6.089,25 7.196,39 1.107,14

082001230001064 67,78 UT. 55,00 65,00 3.728,09 4.405,92 677,83

082001230001065 208,17 UT. 55,00 65,00 11.449,13 13.530,79 2.081,66

082001230001066 108,02 UT. 55,00 65,00 5.940,84 7.020,99 1.080,15

082001230001067 241,17 UT. 55,00 65,00 13.264,30 15.675,99 2.411,69

082001230001068 19,90 UT. 55,00 65,00 1.094,61 1.293,63 199,02

082001230001069 88,92 UT. 55,00 65,00 4.890,47 5.779,65 889,18

082001230001072 101,53 UT. 55,00 65,00 5.584,02 6.599,30 1.015,28

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de éste Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

-VI-

MOTIVACION PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub -júdice se contrae en determinar la legalidad de las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Interés Moratorios, distinguidas con los Números de Liquidación que se citan a continuación: 2010082001230001012, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001019, 2010082001230001020, 2010082001230001021, 2010082001230001022, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001030, 2010082001230001031, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001038, 2010082001230001039, 2010082001230001040, 2010082001230001041, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001049, 2010082001230001050, 2010082001230001051, 2010082001230001052, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001059, 2010082001230001060, 2010082001230001061, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001070, 2010082001230001071, 2010082001230001072, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001079, 2010082001230001080, 2010082001230001081, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001090, todas de fecha 01 de febrero de 2010, emitidas por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT. En tal sentido, esta Juzgadora pasará a examinar los siguientes supuestos: i.) Si se verifica en el presente caso, la incompetencia del funcionario que emitió las contradichas resoluciones administrativas; así como, el vicio de desviación de poder; ii.) Y si, la Administración Tributaria incurre en falso supuesto de derecho al imponer sanción por cada periodo y falta de aplicación de la figura legal del delito continuado.

No obstante, antes de proceder al examen de fondo, se estima necesario denotar que en el presente caso, se encontró en los autos verificada la denegación tácita del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO, C.A., en la etapa gubernativa, por tal razón, con fundamento en el último aparte del artículo 255 del Código Orgánico Tributario de 2001, se concibe que con ello quedó abierto el presente asunto a la jurisdicción contenciosa, y por ende, la Administración Tributaria se encontraba relevada de pronunciarse sobre el mencionado recurso de impugnación, no decidido en el lapso previsto en la ley. En consecuencia, no se le otorgará valor probatorio alguno a la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº SNAT/INTI/RG/GRTI/RG/DJT/2010/160, en virtud de haber sido dictada extemporáneamente, y así se decide.-

Ahora bien, volviendo al tema de debate, se advierte que la representación judicial de la recurrente y así lo ratifica la Abogada de la República, al sostener en su escrito de Informes (v. folio 453), que: “…la Gerencia Regional de Tributos Internos [de la] Región Guayana, estaba realizando simples labores de verificación del oportuno cumplimiento de los deberes formales, constando que la recurrente incurrió en los ilícitos materiales que originaron la imposición de las sanciones correspondientes”, por lo tanto, en el presente caso, no es objeto de discusión si, la FABRICA DE MOSAICO ORINOCO DE GUAYANA, C.A., enteró o no con retardo las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, pues el reconocimiento de ello se desprende con meridiana claridad en su escrito recursivo reformado (v. folio 267 de la primera pieza), al señalar que: “…la Administración Tributaria revisó la declaración y pago de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), en la sede de la recurrente (…), sino de UNO SOLO, que permitió verificar las declaraciones extemporáneas de retención de IVA cuyo acaecimiento no se discute en esta oportunidad”; de lo cual no queda lugar a dudas que asume (la demandante) su incumplimiento, dirigiendo su actividad a demostrar la incompetencia de la Jefa de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (SENIAT) para imponer sanciones por el incumplimiento de la obligación tributaria, así como otros supuestos de nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados. Así se decide.-

Establecen los artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

Artículo 113. “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”.

Artículo 66. “La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial”. (Destacado de este Tribunal).

Supuestos normativos sobre los cuales se sanciona a la recurrente en el presente caso, al verificarse en ella, el ilícito tributario material de presentar extemporáneamente las Declaraciones y Pagos de las Retenciones de IVA correspondientes a los siguientes periodos fiscales: 2da. Quincena del mes de diciembre del 2004; 1era. y 2da. Quincena del mes de enero de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de marzo de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de abril de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de mayo de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de junio de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de julio de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de agosto de 2005; 2da. Quincena de septiembre de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de octubre de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de noviembre de 2005; 1era. Quincena del mes de diciembre de 2005; 1era. y 2da. Quincena del mes de enero de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de febrero de 2006; 1era. Quincena del mes de marzo de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de abril de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de mayo de 2006; 1era. Quincena del mes de junio de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de julio de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de agosto de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de septiembre de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de octubre de 2006; 1era. Quincena del mes de noviembre de 2006; 1era. y 2da. Quincena del mes de diciembre de 2006; 1era. Quincena del mes de enero de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de febrero de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de marzo de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de abril de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de mayo de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de junio de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de julio de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de agosto de 2007; 1era. Quincena del mes de septiembre de 2007; 1era. y 2da. Quincena del mes de octubre de 2007; 1era. Quincena del mes de noviembre de 2007; 1era. Quincena del mes de diciembre de 2007; 2da. Quincena del mes de enero de 2008; 2da. Quincena del mes de febrero de 2008; 1era. y 2da. Quincena del mes de marzo de 2008; 1era. Quincena del mes de abril de 2008; 1era. y 2da. Quincena del mes de mayo de 2008; 2da. Quincena del mes de enero de 2009; 1era. y 2da. Quincena del mes de febrero de 2009; 1era. y 2da. Quincena del mes de marzo de 2009; 1era. y 2da. Quincena del mes de abril de 2009; 1era. y 2da. Quincena del mes de mayo de 2009; 1era. Quincena del mes de junio de 2009.

Como primer argumento de defensa, encontramos que la FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA C.A., alega en su escrito recursivo (reformado) que la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia de Tributos Internos, Región Guayana del SENIAT, es INCOMPETENTE. En este caso, la competencia esta atribuida al Gerente Regional de Tributos Internos, y esta no es delegable, entonces, mal podría esa Gerencia determinar el incumplimiento de ilícitos materiales y mucho menos imponer sanciones relacionadas con dicho incumplimiento, visto que su competencia para imponer la sanción que corresponda esta limitada a la esfera de los ilícitos formales. Además es absurdo, a través de un procedimiento que se inicio para verificar el incumplimiento de ilícitos formales se concluya sancionando incumplimiento de ilícitos materiales.

Respecto a este alegato de incompetencia, la Gerencia recurrida señala en su Escrito de Informes, que existe toda una normativa que le permite actuar a los Gerentes Regionales y a los Jefes de Divisiones, como: “… desempeñar la funciones inherentes a la administración de los tributos internos dentro del Servicio”. Asimismo, expresa que en la Resolución 32, “…artículo 94 y siguientes establece también las atribuciones de dichos Gerentes y sus correspondientes Jefes de División entre las cuales está la de determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario…”.

Observa esta Juzgadora que en el presente caso no está en discusión, la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, sino las atribuciones otorgadas a la Jefa de División de Contribuyentes Especiales del referido órgano tributario.

De lo cual se constata que la República Bolivariana de Venezuela en su escrito de informes (v. folio 216 de la cuarta pieza), señaló lo siguiente:

…en el caso que se analiza, al y como se señaló precedentemente la contribuyente fue objeto de verificaciones a las declaraciones de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado, practicadas por la División de Contribuyentes Especiales, con relación a su cumplimiento con sus deberes formales de las cuales se detectaron cumplimientos que constituyen ilícitos materiales establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente, el artículo 1 de la Providencia Nº 685, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/08/2007, en concordancia con el artículo 1 de la Providencia Nº 668, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 de fecha 29/12/2004, el artículo 1 de la Providencia Nº 985, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 de fecha 08/12/2005, el artículo 1 de la Providencia Nº 778, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 de fecha 28/01/2006, el artículo 1 de la Providencia Nº 897, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 de fecha 28/12/2007 y en el artículo 1 de la Providencia Nº 308, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.087 de fecha 26/12/2008, respectivamente.

De allí, que las Resoluciones impugnadas, no se encuentren viciadas de nulidad por incompetencia del funcionario…

.

Ahora bien, con relación a la competencia, la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00084 de fecha 24/01/2007, expresó lo siguiente:

En cuanto al vicio de incompetencia, esta Sala en criterio pacífico y reiterado ha establecido lo siguiente: (…), la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

. (Vid., entre otras, Sent. SPA Nº 952 del 29 de julio de 2004).

Asimismo, con relación a la incompetencia manifiesta, la Sala reiteradamente ha señalado:

…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos

. (Vid. Sent. SPA Nº 01133 del 4 de mayo de 2006).

A mayor abundamiento nuestra instancia superior, respecto al vicio de incompetencia, estableció en sentencia Nº 161 del día 03 de marzo de 2004, lo siguiente:

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

.

Se observa que en el caso subjudice, tenemos que los actos suscritos por la Jefa de División supra indicada, corresponden a Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios provenientes del procedimiento de verificación realizado sobre las declaraciones de Retenciones del Impuesto Al valor Agregado de la contribuyente; al respecto, estima esta Jurisdicente acertado citar los artículo 1 y 2 de la Resolución Nº 913 de fecha 06 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.398 de fecha 06 de marzo de 2.002, que rezan :

Artículo 1: “Corresponde a las Gerencias Regionales de Tributos Internos a que hacen referencias los artículos 80 y 81 de la Resolución 32 sobre la Organización, atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para conocer, instruir, sustanciar, tramitar y decidir el Recurso Jerárquico previsto en el Título V, Capítulo II, del Código Orgánico Tributario, sólo contra las resoluciones y demás actos dictados de conformidad con lo establecido en el Título IV, Capítulo III, Sección Quinta eiusdem, referente al procedimiento de verificación”.

Artículo 2: “Los actos a los que se refiere el artículo anterior de esta Resolución, serán suscritos por los distintos Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, en ejercicio de las competencias atribuidas por las Resolución Nº 32 sobre la Organización, atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

Así las cosas, de la Resolución Nº 32 de fecha 24 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario del día 29 de marzo de 1995, en la cual se establece la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyo tenor es:

Artículo 102: “La División de Contribuyentes Especiales tiene las siguientes funciones

….Omissis…

  1. - Controlar y verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes clasificados como especiales de la Región e inducir al cumplimiento voluntario de dichas obligaciones incluidas el pago del impuesto;

    …Omissis…

  2. - Realizar la gestión de cobro de la deuda relativa a los Contribuyentes calificados como Especiales de su competencia;

    …Omissis…

  3. - Dar seguimiento y controlar la gestión de cobro hasta la etapa de la cobranza coactiva o del recurso;

    …Omissis…

  4. - Firmar los actos y documentos relativos a las funciones de su competencia

    …Omissis…

  5. - Las demás que se le atribuyan”.

    En consideración a lo antes explanado y el criterio contenido en las citadas sentencias, se comprende que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de una norma legal, de lo que se denota, que una cosa es la competencia para actuar y otra muy distinta es la cualidad del funcionario que ostente el cargo administrativo a examinar. En otras palabras, no se puede confundir las atribuciones conferidas por ley al órgano actuante con la cualidad con la que debe actuar cada funcionario adscrito a determinada dependencia o departamento.

    Así las cosas, en atención a la denuncia respecto a que la División de Contribuyentes Especiales es incompetente para emitir las resoluciones impugnadas, por ser éstas, de competencia exclusiva del Gerente Regional de Tributos Internos, se aclara en primer lugar, que el Jefe de la División de Contribuyentes Especiales también tiene competencia para actuar en el presente caso, conforme a lo preceptuado en el trascrito articulo 102 de la comentada Resolución 32 (que establece la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria), visto que por mandato de la misma norma se le otorga igual competencia a los Jefes de División, de suscribir las resoluciones contentivas de la motivación de las multas; lo cual es comprensible en razón de las funciones que le corresponden, tales como: el deber de controlar y verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarios, además para realizar cualquier gestión de cobro de las deudas relativa a los Contribuyentes calificados como Especiales dentro de su ámbito de competencia, entre otras.

    Por otra parte, si se analiza la cualidad de la funcionaria adscrita a la División de Contribuyentes Especiales, ciudadana K.A.C.S., se observa que en cada una de las contradichas resoluciones en la parte in fine, se menciona que la prenombrada funcionaria fue designada como Jefe de la División de Contribuyentes Especiales adscrita a la Gerencia Regional de Guayana, mediante Providencia Nº SNAT/CGA/GRH/DCT/2009/T-3480011971 de fecha 05/10/2009, lo que demuestra que su nombramiento es de fecha anterior al procedimiento de verificación in examine, en otras palabras, la mencionada funcionaria para el momento de la investigación fiscal ya ostentaba el cargo administrativo de Jefe de la referida División Administrativa.

    De seguida, respecto al argumento de la recurrente, que: “…la Administración Tributaria a través de la División de Contribuyentes Especiales, adscrita a la Gerencia de Tributos Internos, incurrió en una DESVIACION DE PODER, pues se aprovecho de la facultad para verificar y sancionar incumplimiento de deberes formales, para terminar sancionando ilícitos materiales después de trascurridos cuatro, cinco y seis años en algunos casos, de su supuesta comisión”.

    En lo tocante a este Vicio de Desviación de Poder, es importante destacar, que se configura cuando la Administración Tributaria, tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad, si se trata de una actividad reglada, el resultado será la infracción de una norma, empero, si se trata de un acto derivado de una potestad discrecional, se produce un supuesto de desviación de poder. La teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad absoluta de los actos, supone que la Administración –en este caso, la División de Contribuyentes Especiales- emita un acto divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. La doctrina venezolana ha explicado este vicio de la forma siguiente:

    El acto viciado de desviación de poder es aquel en el cual su autor (el funcionario publico), al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico-positivo

    . (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L).

    La Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, ha definido el vicio de desviación de poder señalando:

    "La desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala como el vicio en que incurre la autoridad administrativa en los casos en que, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido a la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública (véase sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, caso: A.O.M.)....se reitera que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No se examina, por consiguiente, la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho." (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00060 del día 06 de febrero de 2001).

    Ahora bien, considerando que el Derecho Tributario constituye un derecho de exacción constitucionalmente expresado, es claro que en éste el principio de la seguridad jurídica tiene un carácter protagónico, en este sentido, cuando se presenta el vicio de desviación de poder en actos de contenido tributario resulta quizás, un tanto más alarmante que en otra rama del derecho administrativo, en efecto, “las normas tributarias son la antesala de la aplicación de rigurosas normas penales que garantizan la vigencia del propio sistema”, siendo ello así, es totalmente inaceptable la utilización de dichas normas y de los procedimientos en ellas previstos para lograr un resultado apartado al buscado por el legislador en el momento de la construcción de la norma.

    Pues bien, visto la propia naturaleza del vicio analizado, resulta comprensible que este puede presentarse incluso desde el momento en que el funcionario competente decide abrir el procedimiento administrativo, lo cual puede fácilmente desprenderse del examen de los antecedentes del acto resolutorio y del iter procedimental.

    En este sentido, se observa del contenido de los actos administrativos recurridos que la Administración Tributaria los fundamento en los dispositivos contenidos en los artículo 93, 121 y 172 del Código Orgánico Tributario, los cuales rezan:

    Articulo 93: “Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal.

    Parágrafo Único: Los órganos judiciales podrán resolver la suspensión condicional de la pena restrictiva de libertad, cuando se trate de infractores no reincidentes y atendiendo a las circunstancias del caso y previo el pago de las cantidades adeudadas al Fisco. La suspensión de la ejecución de la pena quedará sin efecto en caso de reincidencia”.

    Articulo 121: “La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

  6. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

  7. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

  8. Liquidar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios, cuando fuere procedente.

    4…Omissis…”.

    Artículo 172: “La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica”. (Resaltado de este Tribunal).

    Tal como lo expresa el legislador, la Administración Tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como, el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y los deberes a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar. También, establece las condiciones en que deben practicarse las verificaciones, ya sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En el presente caso, la recurrente opina que ha debido ser otro el procedimiento practicado por la Administración Tributaria (el de fiscalización o determinación) y no el establecido en el artículo supra trascrito; visto esto, se hace necesario explicar la facultad de verificación, la cual, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, de esta manera:

    Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

    Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

    (Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich).

    En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara

    . (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado L.I.Z., de fecha 29 de enero de 2002, Sentencia N° 00083, Exp. N° 0502).

    Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:

    “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

    Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (Fiscalización y Determinación), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002).

    Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de revisión y control que posee la Administración Tributaria, y que para el caso del procedimiento de verificación sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la Administración, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó. Y así sucede en el caso del pago oportuno del tributo retenido por parte de los Agentes de Retención, pues, para comprobar el incumplimiento la Administración no necesita desplegar ningún tipo de actividad investigativa puesto que ya posee en su base de datos los elementos necesarios para verificar si el pago se hizo dentro del lapso correspondiente, de modo que, la imposición de la sanción es prácticamente sistemática.

    Aunado a ello, esta Sentenciadora es de la opinión, que el procedimiento de verificación se justifica en los casos en que sólo se trata de una corroboración de los hechos y aplicación de derecho, que no requiere de un complejo razonamiento y cuya constatación es fehaciente sin necesidad de otras pruebas por parte del administrado.

    Así pues, en resumen de todo lo anteriormente expuesto, la Administración Tributaria está autorizada para realizar tanto el procedimiento de fiscalización como el procedimiento de verificación, el cual, en el último tiene la potestad de verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, bien sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable, y todo lo correspondiente a deberes formales y obligaciones del Agente de Retención y Percepción, de manera que, a juicio de quien suscribe, el procedimiento efectuado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana con fundamento en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario se encuentra ajustado a derecho, visto que en el caso in examine, los actos administrativos levantados durante el procedimiento de verificación (Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios y Hojas de Demostración de Cálculos), son resultado de la revisión levantada por la División de Contribuyentes Especiales, a las declaraciones y pagos de Retención del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los periodos antes señalados, evidenciando que la recurrente incurrió en los ilícitos materiales establecidos en el COT y en el artículo 1 de la Providencia Nº 685, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.622 de fecha 08/02/2007, en concordancia con el artículo 1 de la Providencia Nº 668, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 de fecha 29/12/2004, el artículo 1 de la Providencia Nº 985, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 de fecha 08/12/2005, el artículo 1 de la Providencia Nº 778, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.952 de fecha 28/12/2006, el artículo 1 de la Providencia Nº 897, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 de fecha 28/12/2007, y en el artículo 1 de la Providencia Nº 308, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.087 de fecha 26/12/2008.

    Haciendo entonces un análisis objetivo de los hechos, se observa que la Administración Tributaria, emitió los actos administrativos basados en los hechos que al momento de realizar procedimiento observó, para lo cual aplicó el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para la liquidación de la multa, y el artículo 66 del mismo Código para el calculo de los intereses moratorios; de tal manera, que considera esta Juzgadora que no existe ningún vicio de desviación del poder, arbitrariedad que conlleve a declarar la procedencia del alegato antes mencionado, conforme con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 240 eiusdem, en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.-

    A continuación, la contribuyente FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO, C.A., alega que las Resoluciones dictadas por la Administración Tributaria se encuentran viciadas de nulidad absoluta, al adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, debido a que, en ellas, en primer lugar, se le sanciona de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, los días de retrasos menores a un mes.

    Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar como “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

    1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí, los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 2001.)

    De hecho, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

    (…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

    De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

    Por otra parte, el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente: “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades…”.

    Del artículo antes trascrito se infiere que el legislador busco sancionar la conducta irregular de los agentes de retención, relacionada con el enteramiento tardío del impuesto retenido, en este sentido tal y como lo señala el ente administrativo en las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios supra indicadas, de las cuales se desprende que la intención del legislador nunca pudo ser eximir a los agentes de retención del cumplimento de las obligaciones de enterar, cuando el lapso de enteramiento tardío sea menor a un mes.

    En un caso similar al de estudio, el Juzgado Segundo de los Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30/10/2009, en sentencia Nº 0124-2009, conteste con la sentencia Nº 01073 de fecha 20/06/2007, Caso: PDVSA Cerro Negro, S.A, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se concluyó que: “…si bien es cierto el método para el cálculo para la multa es conforme a meses de retraso, no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, dejado sentado que el legislador estableció el término multa equivalente, donde engloba los retrasos menores a un mes…”, ratificando posteriormente dicho criterio, en sentencia Nº 1279 de fecha 18/07/2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z.; Caso: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA).

    Recientemente, la misma Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J., en sentencia 357 de fecha 23/03/2011, Caso: Instituto de Previsión Social del Personal Docente y de Investigación de la Universidad del Zulia, con ponencia de la Magistrada Evelyn Margarita Marrero Ortiz, reitera el criterio expuesto en el caso PDVSA Cerro Negro, S.A., en lo referente a la interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al señalar:

    "…Omissis…

    Denuncia la apoderada judicial del Instituto recurrente que el Sentenciador incurrió en errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 y de la sentencia Nro. 10732 de fecha 20 de junio de 2007, dictada por esta Sala Político-Administrativa, por cuanto de ese fallo “…se infiere que en los casos en que el retraso en el enteramiento se produzca antes de cumplirse el primer mes completo contado a partir del dies a quo, es entonces y sólo entonces cuando podrá fraccionarse día a día la imposición de la multa…”.

    De lo que se advierte, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana no interpretó erróneamente la citada norma visto que -cónsono con la jurisprudencia precedentemente trascrita- estableció que la sanción prevista en dicha disposición debe ser aplicada por el retraso en el enteramiento aún por lapsos menores a un mes.

    En tal sentido, este Tribunal ratifica en esta oportunidad el criterio de nuestra Instancia Superior, entre otras, en la sentencia Nro. 10732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, C.A., según el cual el legislador estableció en el citado artículo la infracción y la consecuencia jurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la Ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

    De manera que -como se indicó precedentemente y contrario a lo entendido por la representación judicial de la recurrente- cuando el legislador utiliza la expresión “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está señalando que sólo serán sancionables los retrasos de un mes o superiores a un mes y que los retrasos inferiores a tal término no serán sancionados sino que está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será conforme a los meses de retraso.

    Asimismo, se observa que el legislador al utilizar la expresión “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes y la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos.

    De ahí que en el caso de autos, quien suscribe, conciba que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho cuando sancionó a la empresa FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA C.A., en los ejercicios fiscales analizados en los cuales realizó los respectivos enteramientos con retardos inferiores a un mes, razón por la cual se desestima la denuncia del vicio de falso supuesto sobre este particular. Así se decide.-

    Y en segundo lugar, en lo tocante al argumento de falso supuesto de derecho incurrido por la Administración Tributaria, al imponer sanción por cada periodo y obviando así, la aplicación de la figura legal del delito continuado.

    Al respecto, cabe indicar que durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, cuando el ilícito tributario era producto de una conducta continuada o repetida, tanto los Tribunales de Instancia así como la Sala Político Administrativa (vid., sentencia Nº 00877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A.), por remisión general contenida en el artículo 71 eiusdem, acudían a la figura del delito continuado regulada en el artículo 99 del Código Penal, el cual establece:

    Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad

    .

    La norma penal antes transcrita, se aplicaba de manera supletoria con fundamento en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, ante el vacío legal existente en la materia; quedando cubierto el mismo a partir de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, donde el legislador patrio en ejecución del mandato contenido en la Disposición Transitoria Quinta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sancionó el mencionado texto normativo, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual en su artículo 81 llenó el vacío legislativo existente en el Código derogado (1994) al dar solución y establecer de manera clara, positiva y directa lo siguiente:

    Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

    Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de los restantes.

    Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

    Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

    (Resaltado del Tribunal.)

    Ciertamente la precitada disposición (artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente) prevé un mecanismo para el cálculo de sanciones en caso de verificarse la concurrencia de ilícitos tributarios, cuya aplicación viene siendo reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a partir del año 2008, cuando tuvo oportunidad de pronunciarse en la decisión Nº 00948, dictada el 13 de agosto de 2008 (caso: DISTRIBUIDORA Y BODEGÓN COSTA NORTE, C.A.), en la cual se estimó necesario replantear la solución asumida en la primera de las sentencias antes citadas (caso: ACUMULADORES TITÁN, C.A.), tomando en cuenta el ámbito temporal que condicionaba su conocimiento, el cual era -en ese caso-, el previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, considerando en tal sentido que bajo la vigencia de dicho texto normativo no resultaban aplicables las reglas del delito continuado expuestas en el Código Penal, decisión que fue reiterada en sentencia Nº 01187, de fecha 24 de noviembre de 2010 (caso: FÁBRICA NACIONAL DE PAÑALES DESECHABLES DE VALENCIA, C.A. FANALPADE VALENCIA), en la cual además se precisó que dicha interpretación surtía sus efectos desde la entrada en vigencia del régimen sancionatorio del prenombrado Código Orgánico Tributario de 2001, es decir, a partir del 16 de enero de 2002.

    En ese sentido, se comprende que el órgano exactor en el texto de las Resoluciones recurridas, no ajustó el monto de las sanciones pecuniarias impuestas a la contribuyente, conforme a lo preceptuado en el artículo 81 eiusdem (concurrencia de infracciones). En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional anular las multas impuestas a la contribuyente y ordenar a la Administración Tributaria emitir las planillas sustitutivas correspondientes, determinando su monto conforme a lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, sin perjuicio del cálculo del monto a pagar referidas sanciones, de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.-

    En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios por el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, esta Juzgadora debe destacar que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho desde el vencimiento del plazo establecido para enterar los montos retenidos hasta la extinción total de la deuda, según lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al presente caso. Todo ello de acuerdo a los términos establecidos en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 191, de fecha 9 de marzo de 2009, caso: MUNICIPIO V.D.E.C.. Así se decide.-

    -VII-

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto por la empresa FABRICA DE MOSAICO ORINOCO DE GUAYANA, C.A., contra las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Interés Moratorios, distinguidas con los Números de Liquidación que se citan a continuación: 2010082001230001012, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001019, 2010082001230001020, 2010082001230001021, 2010082001230001022, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001030, 2010082001230001031, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001038, 2010082001230001039, 2010082001230001040, 2010082001230001041, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001049, 2010082001230001050, 2010082001230001051, 2010082001230001052, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001059, 2010082001230001060, 2010082001230001061, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001070, 2010082001230001071, 2010082001230001072, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001079, 2010082001230001080, 2010082001230001081, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001090, todas de fecha 01 de febrero de 2010, emitidas por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se REVOCAN las Resoluciones de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, indicadas supra. Por lo tanto, queda sin efecto la liquidación de la cantidad de BOLIVARES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 459.334,97) por concepto de Multa.

SEGUNDO

Se ORDENA a la Administración Tributaria, por órgano de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Guayana del SENIAT, una vez firme la presente decisión, emitir las correspondientes planillas de liquidación sustitutivas conforme a los razonamientos expuestos en el presente fallo, aplicando la norma prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario referente al concurso de ilícitos tributarios.

TERCERO

Se CONFIRMA el monto de BOLÍVARES DIECISEIS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 16.148,99) por concepto de Intereses Moratorios.

CUARTO

Se EXIME de condenatoria en costas procesales, en virtud de la naturaleza de la presente decisión, y así también así decide.-

QUINTO

Se ORDENA la notificación de los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), y a la prenombrada contribuyente. Líbrese las correspondientes notificaciones.

SEXTO

Se ADVIERTE a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia Nº 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado L.I.Z., caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. Nº 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Publíquese, regístrese, y emítase tres (03) ejemplares del mismo tenor, a los efectos de las notificaciones ordenadas precedentemente ordenadas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 203º de la Independencia y 156º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO R.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las doce y cincuenta minutos de la tarde (12:50 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662015000044.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr.