Sentencia nº 54 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 5 de Febrero de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R.R.H.

Mediante sentencia n.° 1179 de 17 de julio de 2008, esta Sala admitió la demanda de nulidad que intentó la abogada Y. deJ.B.T., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.° 99.306, en representación de Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el artículo 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007.

En esa misma oportunidad, la Sala declaró la procedencia del amparo cautelar que se solicitó y, en consecuencia, estableció que se “suspende la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio, con la advertencia de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo”.

El 6 de agosto de 2008, compareció la apoderada de la parte actora quien se dio por notificada y solicitó aclaratoria de la sentencia definitiva.

En atención a esa solicitud, el 30 de septiembre siguiente, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Sala para la decisión correspondiente.

El 7 de octubre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado P.R.R.H..

En diligencias de 7 de octubre y 12 de noviembre de 2008, la actuante pidió pronunciamiento sobre la aclaratoria.

Mediante sentencia n.° 1919 de 2 de diciembre de 2008, la Sala admitió una nueva demanda de nulidad contra el mismo texto legal que se impugnó, acordó medida cautelar y acumuló la causa a este expediente.

I

DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA

De acuerdo con el 252 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora solicitó aclaratoria en los siguientes términos:

1. Que si bien la sentencia n.° 1179/08 acordó la suspensión de los efectos del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que la demandante solicitó, el mismo fallo estableció que “la desestimatoria de la pretensión de nulidad en el fallo definitivo daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo”. Respecto de esa declaratoria de la Sala, alegó la solicitante que el pago del tributo en caso de que se desestime la nulidad en la sentencia de fondo implicaría una importante pérdida económica e implicaría una sanción por el ejercicio de su derecho a la justicia. En consecuencia, pidió que la Sala aclare su sentencia y determine “que en el supuesto negado de que se declare sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad, ordene el pago del impuesto causado desde el momento en que se dicte la sentencia definitiva, mas no el que se cause durante la tramitación del presente proceso”.

2. Que solicita se aclare si la medida cautelar que se acordó alcanza la suspensión del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 1978, que fue derogada por el nuevo Decreto que sí fue objeto de la medida cautelar de suspensión. Asimismo, planteó la duda de si esa cautela abarca la suspensión del acto de requerimiento y circular que dictó el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 17 de septiembre de 2007, así como si se suspende “cualquier acto administrativo que haya sido dictado en consecuencia de la ley derogada y del decreto ley en vigencia”. En este sentido alegó que la Administración tributaria le está exigiendo el pago del impuesto causado bajo la vigencia de aquella ley derogada –prueba de lo cual argumentó que consta en autos- y que, por ello, la solicitud de medida cautelar abarcaba ambas leyes y los actos administrativos de requerimiento que fueron emitidos con fundamento en las mismas.

   II

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   Corresponde a esta Sala pronunciarse en relación con la solicitud de aclaratoria del fallo que recayó en este caso, para lo cual observa lo siguiente:

   El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria en las causas que se siguen ante esta Sala, establece lo siguiente:

   Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

   Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de los tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente.

   De la norma procesal que se transcribió se extrae, en primer lugar, la imposibilidad de que el tribunal revoque o reforme su propia decisión -sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelación- lo cual responde a los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de los pronunciamientos judiciales.

   Sin embargo, valoró el legislador que ciertas correcciones, en relación con el fallo que haya sido dictado, sí le son permitidas al tribunal, por cuanto no vulneran los principios antes mencionados, sino, por el contrario, permiten una eficaz ejecución de lo que decidió. Estas correcciones a la sentencia, conforme al único aparte del citado artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se circunscriben a: i) aclaratoria de puntos dudosos; ii) salvatura de omisiones; iii) rectificación errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en el mismo veredicto; y iv) dictar ampliaciones.

   Además, la posibilidad de la corrección de omisiones, rectificación de errores manifiestos o ampliaciones, no corresponde de oficio al tribunal que expidió el acto jurisdiccional sino a solicitud de parte, en el breve lapso que preceptúa el transcrito artículo 252: el día cuando se publica el acto decisorio al día siguiente, oportunidad procesal que, cuando el acto de juzgamiento recae fuera del lapso, ya ha aclarado la Sala, debe entenderse como el día de la notificación de la sentencia cuya aclaratoria o ampliación se solicita o el día siguiente. En este caso tal solicitud se formuló tempestivamente, pues se hizo el primer día en que compareció la parte actora, aún antes de que fuera formalmente notificada de la decisión.

   De lo anterior se colige que el requerimiento de aclaratoria o rectificación del fallo, en los términos del único aparte del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, es un medio que otorga dicha ley procesal a las partes en juicio cuyo fin no es otro que el logro de que el tribunal aclare los puntos dudosos, salve las omisiones y rectifique los errores manifiestos de copia, de referencia o de cálculo numérico o dicte ampliaciones.

   Sobre este particular esta Sala ha señalado lo siguiente:

   ...dicha solicitud (la aclaratoria) no constituye un recurso judicial o un medio de impugnación del fallo, mediante el cual la parte que esté en desacuerdo con el criterio expuesto por el tribunal en la sentencia, pretenda de éste que la modifique en su favor; para ello, la ley procesal consagra el recurso ordinario de apelación y demás medios de impugnación.

   El criterio anteriormente expuesto es compartido por la doctrina nacional, para quien: ‘La corrección de la sentencia es la facultad concedida por la ley al juez que la ha dictado de rectificar o subsanar, a petición de parte, los errores materiales, dudas u omisiones que aparecieren del fallo, o dictar ampliaciones del miso’. Motivo por el cual: ‘La corrección no se extiende hasta revocar ni reformar la sentencia, posibilidades éstas que en nuestro sistema están reservadas solamente para las sentencias interlocutorias no sujetas a apelación, son que está destinada a obviar imperfecciones del fallo en el modo de manifestación de la voluntad del órgano que lo dicta, sea que las imperfecciones deriven de la omisión de requisitos de forma de la sentencia, sea de la disconformidad entre la voluntad interna del órgano y la voluntad declarada; y en este sentido, el concepto genérico del instituto es laudable, ya porque disminuye embarazos, gastos y controversias a las partes, ya por la ayuda que presta a la administración de justicia, coadyuvando a la sinceridad y a la plenitud de sus manifestaciones’. (Rengel Romberg, Arístides) ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 323 y 324).

   Por lo que respecta al caso concreto de la solicitud de ampliación de sentencia, se puede señalar que la misma se trata -como ya se dijo- de un medio dado a las partes en juicio para que expresen al tribunal las razones que consideren pertinentes en relación con algún pedimento o asunto no resuelto por el sentenciador, pero sin que ello implique alterar la sentencia ya dictada, pretendiendo la revocatoria o modificación del fallo, por diferir del criterio allí expuesto por el tribunal. Es decir, subsiste la prohibición contenida en el encabezamiento del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se imposibilita al tribunal revocar o modificar la sentencia pronunciada.

   En tal sentido, la solicitud de ampliación de sentencia, tiene una doble función: correctiva y preventiva, toda vez que mediante la misma se corrige la falta de congruencia de la sentencia con lo pretendido por la parte actora y lo alegado por el legitimado pasivo en su defensa, en el punto o cuestión objeto de la ampliación, y previene la declaratoria de nulidad de la sentencia, por haber solucionado la decisión ampliatoria -la cual forma parte integrante de la sentencia definitiva o de la interlocutoria sujeta a apelación- el requisito intrínseco de forma cuya omisión afecta de nulidad la sentencia. (Véase en este sentido: Rengel Romberg, Arístides ob. cit.)” (Sentencia del 9 de febrero de 2001, expediente N.° 00-2169).

   En el caso de autos, se observa que son dos los pedimentos objeto de la solicitud de aclaratoria: (i) el alcance de la medida cautelar que se otorgó, para que se determine “que en el supuesto negado de que se declare sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad, ordene el pago del impuesto causado desde el momento en que se dicte la sentencia definitiva, mas no el que se cause durante la tramitación del presente proceso”; (ii) si la medida cautelar que se acordó alcanza la suspensión del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 1978, que fue derogada por el nuevo Decreto que sí fue objeto de la medida cautelar de suspensión, y asimismo, si esa cautela abarca la suspensión del acto de requerimiento y circular que dictó el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 17 de septiembre de 2007, así como “cualquier acto administrativo que haya sido dictado en consecuencia de la ley derogada y del decreto ley en vigencia”.

   Respecto del primer punto, se observa que la parte solicitante, más que una aclaratoria de la decisión jurisdiccional, lo que pretende es una modificación de la misma. Así, tanto en la parte motiva como en la dispositiva del veredicto n.° 1179/08 la Sala determinó, en cuanto a la procedencia y alcance de la medida cautelar de suspensión de efectos, lo siguiente:

   Declara PROCEDENTE el amparo cautelar que se solicitó y, en consecuencia, suspende la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio, con la advertencia de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo. (subrayado de la aclaratoria).

   La razón de esa declaratoria de la Sala en el sentido de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo, quedó suficientemente explicada en la parte motiva del mismo acto decisorio, cuando se señaló que “la Sala considera que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general, en virtud de que, si resulta desestimada la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva, la parte demandante se vería obligada al pago del tributo desde el momento cuando se hubiere generado”.

   De este modo, consideró la Sala que para dar cumplimiento, en el caso concreto, al requisito de la debida ponderación entre el interés general y el interés particular en juego -requisito inmanente y de indispensable cumplimiento para el otorgamiento de cualquier medida cautelar de la justicia constitucional, como se explanó en el acto de juzgamiento- era necesaria la determinación de que, en caso de que sea desestimada la pretensión de nulidad en la definitiva, la parte demandante se vería obligada al pago del tributo cuya suspensión se acordó cautelarmente, desde el momento cuando se hubiere generado. El criterio de la Sala en la sentencia objeto de aclaratoria fue que si en el fondo se desestima la pretensión de nulidad, ello quiere decir que el cobro del tributo no es inconstitucional y, por ende, es perfectamente exigible desde cuando se generó. En consecuencia, si se levanta la suspensión de la norma tributaria y sólo se exige el pago del tributo desde el momento del fallo desestimatorio de la nulidad –que es lo que pretende la solicitante- ello traería como consecuencia un enriquecimiento sin causa del contribuyente, que no había pagado el tributo durante el transcurso del juicio y, correlativamente, traería un perjuicio al interés general, pues ese monto habría dejado de ingresar al erario público.

   En abundancia, se observa que uno de los requisitos inherentes a la naturaleza de toda medida cautelar es la condición de reversibilidad de la medida, consecuencia directa de su provisionalidad y de su carácter accesorio respecto de la pretensión principal; reversibilidad que busca garantizar, precisamente, que si la pretensión principal del juicio se desestima en la definitiva, puedan retrotraerse los efectos de la cautela otorgada y no se cause un perjuicio a la parte que finalmente tuvo la razón, en este supuesto hipotético, el demandado (cfr. Bacigalupo, Mariano, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo, cit., pp. 25 y ss. y 144 y ss.). En el caso de autos, la reversibilidad de la medida de suspensión de efectos que se otorgó se lograría si la parte a quien favoreció la suspensión procediese al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se hubiese generado y no se hubiese satisfecho, esto es, en tanto se retrotraigan sus efectos al momento en que se otorgó la medida cautelar y no al momento de la sentencia de fondo. Así se decide.

   En relación con el segundo punto de la aclaratoria la Sala observa:

   La parte actora planteó demanda de nulidad en contra de dos normas legales, a saber: el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que se dictó en 1978 y el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que resultó publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 5.852 Extraordinario, de 5 de octubre de 2007, norma que modificó y sustituyó el artículo 2 de la primera de las leyes nombradas. Ahora bien, la Sala, luego del análisis jurídico del punto, determinó que la demanda era admisible sólo respecto de la segunda de esas leyes, que es la que actualmente mantiene vigencia. Para ello motivó:

   El texto de ambos preceptos demuestra que el segundo modificó el contenido del primero, al cual sustituyó y, por tanto, derogó. De allí que puede afirmarse que el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco es una norma derogada por el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco. Así se decide.

   La derogatoria de dicha norma, la cual también fue objeto de la pretensión de nulidad en este caso de autos, exige a la Sala el análisis de la admisibilidad de la demanda que contra ella se interpuso, tomando en cuenta el criterio que esta Sala ha mantenido, en relación con la impugnabilidad de normas derogadas, criterio según el cual es necesaria la determinación de si aún existe interés procesal que justifique que se abra a trámite su cuestionamiento.

   (…)

   De este modo, el criterio que sostuvo esta Sala es que la derogación de las normas legales objeto de la pretensión de nulidad produce, en principio, la extinción del interés procesal, salvo en dos casos excepcionales: i) que ellas se incorporen al nuevo texto normativo, que sí esté vigente; y ii) cuando, aún sin ese traslado, las disposiciones cuestionadas preserven sus efectos en el tiempo, en relación directa con la parte demandante.

   En el caso de autos, se observa que la norma de posterior data –el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- modificó y, como se dijo, sustituyó, el texto del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, pues no sólo aumentó la alícuota del impuesto en cuestión, sino que, además, unificó el impuesto sobre cigarrillos y el impuesto sobre tabacos y picaduras, cuyo tratamiento jurídico-tributario era distinto en la norma derogada. En esa medida, no puede afirmarse que la nueva norma reeditó a la anterior, al menos no de manera total.

   En segundo lugar, no considera la Sala que sea procedente la inclusión de la norma derogada –el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- como objeto de esta pretensión de nulidad, pues la parte actora no planteó cuáles son los efectos de la norma que aún se mantienen en el tiempo y que ameritan un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte de la Sala. En consecuencia, en los términos en que se interpuso la demanda, no existe interés jurídico en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 1978 y, por ende, se declara la inadmisión de la demanda en lo que respecta a la nulidad de ese precepto. Así se decide.

   No obstante, en atención al amplio poder cautelar que le otorgan la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala acordó amparo cautelar y, en consecuencia, suspendió la aplicación de la norma cuya nulidad se admitió respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio. Como fundamento de ese veredicto, la Sala apreció en el acto jurisdiccional objeto de aclaratoria que “los actos administrativos que expidió el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que se consignaron en los autos como sustento de la pretensión cautelar, ciertamente revelan una presunción de la inminencia en el cobro del tributo lo que, durante el transcurso del proceso, podrían causar a la demandante perjuicios de difícil reparación por la definitiva”. En consecuencia, aclara la Sala que el acta de requerimiento de 17 de septiembre de 2007, de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que fue dirigida a la contribuyente Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., también fue objeto de la medida de amparo cautelar, desde que así lo apreció la Sala en acto decisorio objeto de aclaratoria y porque sus efectos se mantienen incluso bajo la vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco.

   Asimismo, y si bien no consta a la Sala la fecha y vigencia de la misma, para el caso de que estuviere vigente, se observa que la Circular que dirigió el Intendente Nacional de Tributos Internos a las Gerencias Regionales de Tributos Internos, cuyo objeto es “unificar criterios para la determinación, liquidación y recaudación del impuesto por producción de tabacos y picaduras” y que, además, es “de obligatoria observancia por los funcionarios involucrados en el control fiscal del mismo”, mal podría ser aplicada respecto de la esfera jurídica de la parte actora, desde que la medida cautelar que se acordó en la sentencia n.° 1179/08 implicó la suspensión del artículo 2 de ese Decreto-Ley frente al caso concreto de la demandante. En otras palabras, si la norma vigente que establece la posibilidad de cobro de dicho impuesto fue objeto de suspensión respecto de la demandante, el acto administrativo interno que dispone el método para la determinación, liquidación y recaudación de ese tributo, por vía de consecuencia, también queda en suspenso respecto de su caso concreto. Así se decide.

   Por último, y en lo que concierne a la duda acerca de si la medida cautelar ampara la suspensión de los efectos de los actos administrativos que se dicten con afincamiento en la norma objeto de suspensión y cuyo destinatario sea la parte demandante, observa la Sala que, efectivamente, la suspensión de los efectos de una norma jurídica implica, de suyo, la interrupción temporal de los efectos de los actos sublegales que con fundamento en esa norma se hayan dictado o puedan dictarse frente al destinatario de la medida cautelar, pues ese es el efecto práctico que, en definitiva, se pretende con dicha cautela. En consecuencia, la Sala aclara que la medida de amparo cautelar que se acordó mediante la sentencia n.° 1179 de 17 de julio de 2008, que consistió en la suspensión de “la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio”, abarca la suspensión de los actos sublegales que respecto de la parte accionante se hayan dictado con base en esa norma legal objeto de suspensión, durante la tramitación de este proceso de nulidad. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de aclaratoria que planteó la abogada Y. deJ.B.T., en representación de Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., respecto de la sentencia n.° 1179 de 17 de septiembre de 2008. En consecuencia:

1. La Sala RATIFICA que la medida de amparo cautelar que se acordó en su sentencia n.° 1179/08 incluye la advertencia a la parte solicitante en el sentido de que “la desestimatoria de la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo”.

2. La Sala ACLARA:

   2.1 Que la medida de amparo cautelar que se acordó mediante la sentencia n.° 1179 de 17 de julio de 2008, que consistió en la suspensión de “la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio”, abarca la suspensión de los actos sublegales que respecto de la parte demandante se hayan dictado con fundamento en esa norma legal objeto de suspensión, durante la tramitación de este proceso de nulidad.

   2.2 Que esa medida de amparo abarca también el acta de requerimiento de 17 de septiembre de 2007, de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que fue dirigida a la contribuyente Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A. y abarca la aplicación, al caso concreto de la parte actora, del acto administrativo interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se determina el método de cálculo para la liquidación y recaudación del impuesto a que se refiere el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 05 días del mes de febrero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vice-presidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Ponente

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 07-1304

   Quien suscribe, Magistrado A.D.R., disiente de la mayoría sentenciadora por las razones que a continuación se exponen:

   En el fallo del cual se discrepa, la Sala declara parcialmente con lugar la solicitud de aclaratoria de la sentencia No. 1179 del 17 de septiembre de 2008, dictada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se admitió la demanda de nulidad que intentó la abogada Y. deJ.B.T., en representación de Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., contra el artículo 2º de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que se publicó en la Gaceta Oficial No. 2.309 Extraordinario, del 14 de septiembre de 1978 y el artículo 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007 y se declaró procedente el amparo cautelar que se solicitó y, en consecuencia, se suspendió la aplicación de la norma impugnada respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio, con la advertencia de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo.

   Ahora bien, considera quien suscribe el presente voto salvado que, en el caso de autos, la Sala no debió pronunciarse sobre la solicitud de aclaratoria in commento, y debió declararla inadmisible por extemporánea, ya que el único aparte del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil establece: “…(omissis)… el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. (Subrayado del disidente).

   Al respecto, esta Sala ha establecido en sentencia No. 1.599 del 20 de diciembre de 2000, caso: “Asociación Cooperativa Mixta La Salvación, R. L.”, lo siguiente: “... que el transcrito artículo 252, fundamento legal de la solicitud de aclaratoria, regula todo lo concerniente a las posibles modificaciones que el juez puede hacer a su sentencia, quedando comprendidas dentro de éstas, no sólo la aclaratoria de puntos dudosos, sino también las omisiones, rectificaciones de errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieron de manifiesto en la sentencia, así como dictar las ampliaciones a que haya lugar...”. Igualmente en sentencia No. 1.737 del 11 de noviembre de 2008, caso: “Centro Termal Las Trincheras, C.A..”, la Sala estableció que: “... que la norma parcialmente transcrita no deja lugar a dudas sobre la oportunidad para efectuar la solicitud de aclaratoria de sentencia, estableciéndose al efecto que ésta deberá hacerse en el mismo día de su publicación o en el siguiente…”.

   Con base en las consideraciones expuestas, estima quien disiente que la Sala no debió aclarar el contenido de la sentencia No. 1.179 del 17 de septiembre de 2008, dictada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto la solicitud de aclaratoria es inadmisible por extemporánea.

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   J.E.C.R.

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado

   M.T.D.P.

   Magistrado

   C.Z. deM.

   Magistrada

   A.D.R.

   Magistrado-Disidente

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. Nº 07-1304

   Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de aclaratoria que planteó la abogada Y. deJ.B.T., en su carácter de apoderada judicial de Fábrica de Tabaco Bermúdez, C.A., respecto de la sentencia N° 1.179 de 17 de septiembre de 2008, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1. - En el fallo que antecede se declaró parcialmente con lugar la aclaratoria del fallo N° 1.179 dictado el 17 de septiembre de 2008, en el que además de admitirse el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la abogada Y. deJ.B.T., en su carácter de apoderada judicial de Fábrica de Tabaco Bermúdez, C.A., contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco publicada en la Gaceta Oficial N° 2.309 (Extraordinaria) del 14 de septiembre de 1978 y el artículo 2 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.852 (Extraordinario) del 5 de octubre de 2007, se declaró procedente la solicitud de amparo cautelar presentada, suspendiendo así la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco. Ello en virtud de que la mayoría sentenciadora ratificó la procedencia de dicha medida cautelar, advirtiendo a la parte solicitante que “… la desestimatoria de la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo”.

   Igualmente, la mayoría sentenciadora aclaró que la referida tutela cautelar concedida “… abarca la suspensión de los actos sublegales que respecto de la parte demandante se haya dictado con fundamento en esa norma legal objeto de suspensión, durante la tramitación de ese proceso de nulidad”. De allí que se haya precisado que esa tutela cautelar incluya el acta de requerimiento de fecha 17 de septiembre de 2007 de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que fuera dirigida a la sociedad mercantil recurrente, así como el acto administrativo interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el que se determinó el método de cálculo para la liquidación y recaudación del impuesto a que se refiere el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco.

2. - De manera que el fallo adoptado por la mayoría sentenciadora mantiene la medida cautelar decretada en el fallo cuya aclaratoria fue solicitada. Lo que obliga a ratificar la disidencia planteada en el mismo por quien suscribe. Ello porque para que fuera otorgada la medida dicha mayoría consideró que habría una posible lesión al derecho de propiedad y al ejercicio de la libertad económica de su preferencia, al pasar de una exoneración del impuesto en cuestión al cobro de una alícuota del 70% del precio de venta al público, por lo que se trataba de un aumento -calificado “abrupto”- del pago del impuesto.

3. - Quien aquí disiente, reafirma su parecer en cuanto a que la norma cuestionada mediante el recurso de nulidad ejercido, no presenta una apariencia de inconstitucionalidad lo suficientemente evidente como para suspender su aplicación y, por lo tanto, ver cuestionada su constitucionalidad ab initio.

4. - Tal parecer reposa en que no podía estimarse como “apariencia de buen derecho” para acordar una medida cautelar, el simple hecho de que el Estado, en uso de su ius imperium -incluida la soberanía impositiva-, altere la alícuota de un impuesto. Más específicamente, en el caso concreto, la alícuota para tabacos y picaduras del 30% al 70% (aplicable también para cigarrillos de un 45% a un 70%). Por el contrario, la mayoría sentenciadora ha debido ponderar que este tipo de medida impositiva o fiscal, es el reflejo del reforzamiento de una política pública orientada a desalentar el consumo de productos del tabaco -como ocurre con las bebidas alcohólicas-.

   Para ello es necesario recordar aquí que tal variación en la alícuota además de obedecer a una política de recaudación, también encuentra asidero en un problema de salud pública indiscutible. De hecho, la tendencia mundial se orienta a desalentar el consumo de los productos en cuestión (son famosos los litigios e intensas regulaciones que sobre el sector tabaquero existen en países Europeos y en los Estados Unidos); en donde, inclusive, las alícuotas para picaduras y tabacos suelen ser aún mayores que respecto a los cigarrillos convencionales, dada la suposición de que los primeros son consumidos por un segmento con mayor capacidad contributiva.

5. - Esta disidencia también confirma que la pretendida “apariencia de buen derecho” tampoco se alcanza por la condición de “productor artesanal” alegada por el recurrente, desde que la forma en que ha sido configurado el impuesto, está orientada a gravar al consumo. En forma alguna está destinada a pechar la ganancia neta o el enriquecimiento del productor o comercializador (ni a ninguno de los eslabones de la cadena de venta del producto, aguas abajo o en forma vertical).

   En efecto, si bien el hecho generador del impuesto se activa con la fabricación del producto tabáquico, la base imponible está atada al consumo final y directo, que lo debe trasladar el fabricante al consumidor, lo cual es reconocido por la misma recurrente.

   Para ilustrar y explicar mejor lo anterior, debemos usar como ejemplo la legislación de la competencia (Nacional y comparada). En efecto, esta legislación prohíbe la fijación (aguas abajo) de precios de reventa; esto es, que los fabricantes impongan precios a los detallistas finales, salvo situaciones como estas (la venta de tabaco), en donde se grava sobre la base de un porcentaje sobre el precio final de venta; razón por la cual, sólo es posible prever lo que deberá pagar el fabricante, sólo si es previsible también el valor final de venta al público. De manera que el propio fabricante de tabacos, picaduras y cigarrillos debe imponer a toda la cadena de comercialización el precio final de venta, para entonces poder así satisfacer la carga tributaria. Así deben las tabacaleras fijar el precio de venta final, so pena de ilícito tributario.

   Lo anterior explica el por qué se grava al consumidor que es quien debe soportar ese aumento en la alícuota, pues se calcula en base a un porcentaje del precio de venta final al público. No se grava -por ejemplo- sobre un porcentaje de la ganancia neta de la producción.

   Queda así expresado el criterio de la disidente.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   Magistrada Disidente

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Ponente

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. Nº 07-1304

   LEML/