Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. CB-08-0947.-

PARTE ACTORA: FACTOR RH PRODUCCIONES C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto en fecha 29 de marzo de 2.006, bajo el No. 49, Tomo 27-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.T. y OLMARY LARREA, abogadas en ejercicio debidamente inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.512 y 65.080, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de julio de 1.999, bajo el No.85, Tomo 332-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.P.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 62.624.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (APELACIÓN-INTERLOCUTORIA)

ANTECEDENTES EN ALZADA

Las presentes actuaciones cursan en este tribunal en virtud del recurso de apelación intentado por la abogada OLMARY LARREA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.080, en su condición de apoderada judicial apud de la parte actora Sociedad Mercantil FACTOR RH PRODUCCIONES, en contra de los autos de fecha 04 y 08 de agosto de 2.008 dictados por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS según los cuales en fecha 04/08/2008 el Tribunal de la causa admitió a solicitud de la parte demandada INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A. fijar caución de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 41/100 (Bs.F 845.363,41); y el auto de fecha 08/08/2.008 que acordó suspender la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Tribunal de la causa en fecha 12 de febrero de 2.008.

Mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2.008, se le dio entrada al expediente bajo el No. CB-08-0947, haciéndose una observación en cuanto a que la foliatura de las actas presentaba enmendadura sin la debida salvatura, por lo que se ordenó remitir el expediente al Juzgado de la causa a los fines de que se subsanara tal situación (F. 373).

En la misma fecha (08/12/2.008), se libró oficio remitiendo el expediente (F. 374).

En fecha 20 de abril de 2.009 el Tribunal de la causa realizó la salvatura de la foliatura correspondiente y en la misma fecha(20/04/2.009) libró oficio remitiendo nuevamente el expediente ante éste Juzgado Superior (F. 375 y 376); siendo recibido nuevamente por éste Tribunal mediante auto fecha 22 de mayo de 2.009, en donde se fijó el lapso para la presentación de informes (F.377).

En fecha 10 de julio de 2.009, tanto la parte actora como la demandada presentaron sus respectivos escritos de informes (F.378 al 385 informes demandada), (F. 386 al 389 informes actora-apelante).

En fecha 14/08/2.009, éste Tribunal emitió auto fijando el lapso de 30 días continuos para dictar sentencia en el presente asunto (F. 02 de la pieza No. II del Cuaderno de Medidas).

En fecha 14/10/2009, dictó auto difiriendo el pronunciamiento del fallo para que tuviera lugar dentro de lapso de treinta (30) días continuos contados desde la fecha de emisión del referido auto (exclusive), debido a la excesiva cantidad de trabajo existente en éste Tribunal (F. 03 de la pieza No. II del Cuaderno de Medidas).

Estando dentro del lapso de diferimiento para emitir el respectivo pronunciamiento pasa éste Juzgado Superior a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA DECISION RECURRIDA

El recurso de apelación bajo análisis ha recaído sobre dos autos dictados por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fechas 04 y 08 de agosto de 2.008 respectivamente; mediante los cuales primeramente se admitió Caución ofrecida por la parte demandada y como consecuencia de ello posteriormente se suspendió la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el A quo en fecha 12 de febrero de 2.008.

La referida medida de Prohibición de Enajenar y Gravar se decretó en el curso de un juicio por Cobro de Bolívares incoado por la Sociedad Mercantil FACTOR RH PRODUCCIONES, C.A. contra la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., según Expediente No. 08-4703 de la nomenclatura interna del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Así las cosas, se evidencia a los folios 01 al 02 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas que el decreto de la Medida de Prohibición Enajenar y Gravar se efectuó en los siguientes términos:

… Conforme a lo ordenado en el Cuaderno Principal del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES, sigue FACTOR RH PRODUCCIONES, C.A. contra PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., el cual se sustancia en el Expediente No.: 08-4703, se abre el presente cuaderno de medidas para proveer sobre la medida solicitada, y este Tribunal observa:

El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que acompañe prueba, aún cuando sea presuntiva, la cual constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.- Estos supuestos que en doctrina son conocidos como periculum in mora y fumus bonus (sic) iuris, son factibles de ser determinados con mayor facilidad por el Juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, mas no cuando la reclamación surja de una reclamación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.-

Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del citado texto legal, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda.- En el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos producidos por la parte actora, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además surge la prueba del derecho que se reclama; es decir que se conjugan los extremos exigidos de la citada norma.-

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre las cinco sextas partes (5/6) indivisas de los derechos que le pertenecen a la parte demandada del siguiente bien inmueble: “Constituido por un lote de terreno en el sitio denominado la Guairita, ubicado en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuya área aproximada es de CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMETROS CUADRADOS ( 41,998,80 Mts2). Los linderos del referido inmueble son los siguientes: OESTE: con terrenos que son o fueron de F.A., siguiendo por la quebrada hasta donde se encuentra un Naranjo y de allí hasta la fila arriba en donde esta un Aguacate Cimarrón; NORTE: con terrenos que fueron del señor J.A. hoy de T.B. y N.R., por toda la fila que parte de la casa hasta el lindero con C.J.; SUR Y ESTE: con terrenos del mismo señor C.J.. Dicho inmueble le pertenece a la parte demandada, según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 20 de diciembre de 1.999, bajo el No. 07, Tomo 12, Protocolo Primero …”

Posterior a ello, la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, en fecha 30 de julio de 2.008, consignó ante el Tribunal de la causa diligencia (F. 04 de la Pieza I del Cuaderno de Medidas) manifestando lo siguiente: “… En conocimiento como está esta representación de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en su contra y reservándonos el derecho de oponernos a la misma conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos formalmente a este Despacho fije el monto de la caución que habrá de ser consignada a los fines de suspender la medida decretada conforme al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil…”

Asimismo, se aprecia que mediante auto de fecha 04 de agosto de 2.008 el Tribunal de la causa fijó el monto de la caución de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 41/100 (Bs.F 845.363,41), cantidad ésta que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas y costos procesales calculadas por el referido Tribunal en la cantidad de CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 79/100 (Bs.F 110.264,79).

En fecha 06 de agosto de 2.008, la representación judicial de la parte demandada se opuso al decreto de la referida medida solicitando al A quo que revocara la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada mediante auto de fecha 12 de febrero de 2.008, según escrito que riela a los folios 06 al 10 ambos inclusive de la Pieza No. I del Cuaderno de Medidas.

En fecha 06 de agosto de 2.008, compareció ante el Tribunal de la causa la abogada A.I.M.U., actuando en su carácter de apoderada general de la firma mercantil INVERSIONES MARTINIQUE con domicilio en la ciudad de Mérida e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 01 de marzo de 1.999, bajo el Tomo A-27, No. 40, a los fines de constituirse en fiadora a favor de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 845.363,41).

Así, se aprecia que mediante auto de fecha 08 de agosto de 2.008 emanado del Tribunal de la causa, se acordó suspender la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el referido Juzgado en fecha 12 de febrero de 2.008, por considerar llenos los extremos previstos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (F.266 al 269 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas); señalando a tal efecto:

“…Vista la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 12 de febrero de 2.008, y la oposición a ella formulada por el abogado A.J. BRAVO ROA, en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.593, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A., así como la caución fijada por este Juzgado en fecha 04 de Agosto de 2.008 de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se observa:

En fecha 12 de Febrero de 2.008, este Juzgado, decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las cinco sextas partes (5/6) indivisas de los derechos que le pertenecen a la parte demandada del siguiente bien inmueble: un lote de terreno en el sitio denominado La Guarita, ubicadoen la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cua área aproximada esd de CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.998,90 mts2), cuyos linderos son. AL NORTE. Con terrenos que fueron del seños J.A., hoy de T.B. y N.R., por toda la fila que parte de la casa hasta el lindero con C.J., AL SUR Y ESTE: Con terrenos del señor C.J.. AL OESTE: Con terrenos que son o fueron de F.A., siguiendo por la quebrada hasta donde se encuentra un Naranjo y de allí hasta la fila de arriba en donde está un Aguacate Cimarrón.

Ahora bien, como quiera que la parte actora FACTOR RH PRODUCCIONES C.A., demandó a la Sociedad Mercantil PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A., por el cobro de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 367549.310,00), por concepto de deuda por elaboración de comercial, derivados de la factura No. 037, de fecha 07 de Noviembre de 2.006, y visto que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 12 de febrero de 2.008, este Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil que establece:

… El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.

En consideración a las normas antes descritas y al estudio de las actas que conforma el presente expediente, quien decide, considera que el valor del bien afectado por la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada para garantizar las resultas, excede con creces a lo demandado en el presente juicio. Y así se establece.

Aunado a ello, este Tribunal vista la diligencia suscrita en fecha (sic) por la abogada apoderada General de la firma INVERSIONES MARTINIQUE C.A., mediante la cual en nombre de su representada se constituyó en fiadora a favor de la demandada hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 845.363,41), así como los recaudos consignados, a saber, Registro Mercantil de la compañía y sus modificaciones, Balance de la compañía firmada por un Contador Público, igualmente traer a colación lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

… No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente…

Así mismo, se hace oportuno revisar el contenido del artículo 590 ejusdem, que establece:

…Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3º Prenda sobre bienes o valores.

4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia…

En atención a las disposiciones legales anteriormente descritas, y vistos los recaudos consignados por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTINIQUE C.A., al constituirse en fiadora de la demandada PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A., para garantizar la s resultas del presente juicio, este Tribunal considera llenos los extremos exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia admite la fianza constituida y por ello acuerda SUSPENDER LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada por este Juzgado en fecha 12 de febrero de 2.008, que recayó sobre el inmueble constituido por un lote de terreno en el sitio denominado La Guarita, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuya área aproximada es de CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MTROS CUADRADOS CON OCHENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.998,90 mts2), cuyos linderos son…”

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2.008, consignada ante el Tribunal de la causa apeló de los autos de fecha 04 y 08 de agosto de 2.008, respectivamente (F. 271 al 273 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas), fundamentando el referido recurso de la siguiente forma:

… APELO DE LA ADMISIÓN DE LA CAUCION DE fecha cuatro (4) de Agosto del presente año, en la referida ADMISON (sic) este digno tribunal exige CAUCIÓN suficiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES con 41/100 (Bs. 845.363,41) que comprende el doble de la cantidad que su pago se demanda por TRESCEITOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIETNOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 31/100 (Bs.F 367.549,31 mas las costas y costos procesales calculados por el tribunal en la cantidad de CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 79/00 (Bs. F. 110.264,79). Se les hace saber que dicha caución deberá llenar con los requisitos exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

APELO DE LA suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar DE fecha cuatro (08) (sic) de agosto del presente año… omissis…

Ciudadano Juez, señala expresamente el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:…omissis…

Primero: La sociedad Mercantil Inversiones Martinique, C.A. ES SOCIO DE LA EMPRESA DEMANDA (sic) PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A. por ende existe un interés manifiesto por que es SOCIA de la empresa demandada. Se evidencia en el presente expediente en el folio 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29.

Segundo: En los estatutos de la empresa no faculta al ciudadano J.C.M., administrador general de la sociedad Mercantil Inversiones Martinique, C.A. a otorgar en nombre de la empresa FIANZA o Caución. Aunado a esto no presentaron la certificación de gravámenes del terreno propiedad de INVERSIONES MARTINIQUE.

Tercero: El poder que presenta la abogado A.I.M.U., en su carácter de apoderada judicial del (sic) la firma INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. no la faculta para otorgar fianza ni caución. Por tal motivo IMPUGNO el mismo.

Cuarto: La sociedad Mercantil Inversiones Martinique, C.A., no es una empresa de reconocida solvencia moral ya que la misma esta demandada en varias oportunidades lo cual se probara.

Aunado a eso existe un juicio donde la parte actora es INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. demanda a PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, este juicio esta en Juzgado de la causa Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la empresa Inversiones Martinique, C.A. apela de sentencia dictada por este juzgado en fecha 06 de Febrero de 2006 que negó homologar la extensión de los efectos del convenimiento de la demandada, hecho por la accionada sociedad PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., la sentencia que anexo es del Juzgado SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO de la circunscripción Judicial del área metropolitana de Caracas.

Ciudadano Juez vista las razones de hecho y de derecho Apelo formalmente de:APELO DE LA ADMISIÓN DE LA CAUCIÓN DE fecha cuatro (4) de Agosto del presente año, en la referida ADMISION este digno tribunal exige CAUCION suficiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES con 41/100 (Bs. 845.363,41) que comprende el doble de la cantidad que su pago se demanda por TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARE CON 31/100 (Bs.F 367.549,31 mas las costas y costos procesales calculados por el tribunal en la cantidad de CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 79/00 (Bs.F 110.264,79). Se les hace saber que dicha caución deberá llenar con los requisitos exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

APELO DE LA suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar DE fecha cuatro (08) de agosto del presente año…

ALEGATOS EN ALZADA

A los folios 378 al 385 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas cursa escrito de informes de Alzada de la parte demandada Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., mediante el cual manifiesta que:

… El Código de Procedimiento Civil establece los mecanismos necesarios para otorgar la tutela judicial efectiva, no sólo al solicitante de la medida, sino también al afectado por ella, garantizando el debido proceso a ambas partes, así como protegiendo una eventual decisión que prima facie, aparentaba tener probabilidades de éxito, así, el legislador previó que se pudiera otorgar protección cautelar. Pero ante el hecho cierto que el otorgamiento de protección cautelar, no conlleva en modo alguno el reconocimiento del derecho reclamado, sino un simple juicio valorativo de probabilidades de éxito, así como la instrumentalizad (sic) de la medida cautelar, es decir, que no es un fin en sí misma sino que requiere de la existencia de un juicio para su decreto, es por lo está prevista la posibilidad no solo de hacer oportuna oposición a la medida cautelar, sino la de presentar ante el juzgador una cautela sustitutiva que permita la liberación de los bienes o derechos afectados por la medida cautelar ya decretada, pero que de igual forma garantice el derecho reclamado, es decir, no que revoque la medida cautelar, sino que la misma sea sustituida por otro mecanismo capaz de otorgar al solicitante de la medida cautelar, la misma capacidad de garantía que la medida original, pero sin producir efectos perniciosos o perjudiciales en el patrimonio de su contraparte, ya que como ya se dijo, la medida cautelar busca proteger una eventual ejecución de sentencia, no perjudicar al afectado con la misma, ni presionarlo en modo alguno… omissis…

Ante esta situación que en nada afecta los derechos de la contraparte, pues la fianza presentada garantiza plenamente los derechos que presuntamente dice tener en este juicio es decir, se sustituye una garantía por otra de igual eficacia, la parte actora procede a “apelar” tanto de la decisión del Tribunal que fijó la fianza, así como la que aceptó la presentada por mi patrocinada y ordenó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Ahora bien, en primer término es necesario señalar que conforme a lo establecido en el artículo 289 del código de Procedimiento Civil, sólo es admisible la apelación de las sentencias interlocutorias que produzcan gravamen irreparable. Siendo así, resulta factible concluir que el auto de fecha 4 de agosto de 2008, en el cual el Tribunal acordó que la medida cautelar podía ser sustituida por una caución y fijó el monto de la misma en el doble de la cantidad demandada, mas las costas procesales prudentemente calculadas por el Tribunal, no produjo ningún tipo de gravamen irreparable a la actora, por lo que la Ley le impedía ejercer recurso de apelación sobre dicha decisión. En razón de ello solicito muy respetuosamente a este Tribunal deseche la apelación intentada por la actora contra el auto de fecha 4 de agosto de 2008.

Por otra parte, el auto de fecha 8 de agosto de 2008, el cual admitió la caución presentada por mi representada y ordenó la suspensión de la medida cautelar, tampoco podía ser apelado y ello se debe que al apelar, la actora subvirtió el procedimiento establecido en la parte final del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece claramente que la parte contraria puede objetar la eficacia o suficiencia de la garantía, ante lo cual se abrirá una articulación probatoria de cuatro días y el Tribunal de la Causa deberá decidir sobre la objeción dentro de los días siguientes.

Ello así, se debe concluir que la apelación en el estado procesal de reconocimiento o aceptación de la garantía por parte del Tribunal no es el procedimiento previsto, sino la objeción de la misma, que producirá una decisión, la cual establecerá si la garantía es o no suficiente o eficaz, y será ésta decisión, la que puede ser recurrida conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil y que deberá ser revisada por el Tribunal de alzada. Así, el ejercicio extemporáneo del recurso de apelación subvierte el proceso pues impide a mi patrocinada demostrada las razones por las cuales considera que la decisión del Tribunal aceptando la fianza está ajustada a derecho… omissis…

Por todas las razones antes expuestas, y en vista de que la actora apela de la decisión pero no dice claramente que es lo que pretende con el recurso que además, en lo que se refiere al primer auto, es decir el de fecha 4 de agosto de 2008 es en nuestro criterio inapelable, y el segundo, es decir, el de fecha 8 de agosto de 2008, irrevocable por estar ajustado a derecho, solicito expresa y respetuosamente a Ud. Ciudadano Juez, que declare SIN LUGAR la presente apelación y condene en costas de la presente incidencia a la actora, por haber apelado en forma extemporánea, con manifiesta falta de fundamentos en el ejercicio abusivo del recurso de apelación y subvirtiendo el procedimiento relativo a la tramitación de la caución establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil…

MOTIVACION

Como punto previo corresponde a esta juzgadora resolver los alegatos de la parte demandada quien sostiene en primer lugar que conforme con lo establecido en el artículo 289 del código de Procedimiento Civil, sólo es admisible la apelación de las sentencias interlocutorias que produzcan gravamen irreparable por lo que a su decir, por cuanto el auto de fecha 04 de agosto de 2.008, en el cual el Tribunal de la causa acordó que la medida cautelar podía ser sustituida por una caución y fijó el monto de la misma en el doble de la cantidad demandada, mas las costas procesales prudentemente calculadas por el referido Tribunal, lo que a su criterio no produjo ningún tipo de gravamen irreparable a la actora y en consecuencia la Ley le impedía ejercer recurso de apelación sobre dicha decisión.

Al respecto se observa que ciertamente, por tratarse de un auto que no causa gravamen en virtud de que sólo se esta fijando el monto de la caución que puede ser objetado; no es apelable.

Sin embargo, con relación al alegato de la demandada quien sostiene que el auto de fecha 8 de agosto de 2008, en el cual se admitió la caución presentada y se ordenó la suspensión de la medida cautelar, tampoco podía ser apelado; al respecto se aprecia que en el caso sub-iudice, se trata de un cuaderno de medidas en el que se decretó una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. Dicha medida fue suspendida por el juez de la causa, debido a que la demandada prestó fianza de un establecimiento mercantil hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.F. 845.363,41).

Ahora bien, observa esta juzgadora que no obstante que en el dispositivo de la recurrida se ordenó suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar, la fianza que la sustituye está vigente; por lo que ciertamente la tutela cautelar no ha desaparecido al levantar la medida preventiva y lo que se ha producido es la sustitución establecida en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, por tratarse de que de las actas se desprende que en fecha 04 de agosto de 2.008 se fijó caución; en fecha 06 de agosto de 2.009 la abogada A.I.M.U., en su carácter de apoderada General de la firma mercantil INVERSIONES MARTINIQUE C.A., se constituyó en fiadora y en fecha 08 de agosto de 2.008 el tribunal A quo admitió la fianza, suspendió la medida y libró oficio al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda participando que se había acordado SUSPENDER la MEDIDA de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR; por ello, ante la celeridad del trámite y el derecho de objeción de la parte actora, en garantía del derecho de defensa; la determinación del Tribunal de la causa que en este caso admitió la caución y levantó la medida, es recurrible en el sólo efecto devolutivo conforme el articulo 289 del Código de Procedimiento Civil; y asi se decide.

Ahora bien, con relación al fondo de la incidencia se observa que en el caso de autos, la misma se ha planteado sobre la cualidad de la apoderada que actuó en representación de la fiadora Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTINIQUE C.A., para otorgar la referida garantía, toda vez que la parte apelante aduce la falta de poder de la apoderada general de la empresa fiadora para constituir fianza por su representada.

Así tenemos que en fecha 10/07/2.009 la parte actora-apelante consignó escrito de informes en donde agregó como fundamento de su recurso de apelación que la sociedad Mercantil Inversiones Martinique, C.A. (quien se constituyó como fiadora), no es una empresa de reconocida solvencia moral; que tiene varias demandas y denuncias; que existe un juicio donde la parte actora es INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. contra PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL; que el poder que presenta la abogado A.I.M.U., en su carácter de apoderada judicial de la firma INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. no tiene cualidad para otorgar fianza ni caución; que los estatutos de la empresa no facultan al ciudadano J.C.M., administrador general de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., a otorgar en nombre de la empresa fianza o caución; que existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo si se levantase la medida acordada por el tribunal de la causa; que solicita se revoque la suspensión de la medida de enajenar y gravar la cual tiene fecha 08 de agosto de 2008 y del auto de admisión de la caución de fecha 04 de agosto de 2.008.

Ahora bien, tal como se ha señalado en doctrina, la fianza es una obligación accesoria que se asume con la seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá con aquello a que se obligó, tomando para sí el riesgo de verificar el pago en caso de que no lo haga el deudor principal; cuando la fianza es judicial, el fiador no puede pedir el beneficio de excusión, de manera que no sólo debe ser suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que, además, debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, para que el fiador quede obligado basta que el deudor no satisfaga su obligación.

Por ello, quien asume la condición de fiador judicial para responder de las resultas del juicio, queda sujeto a que sus bienes sean ejecutados directamente dentro del proceso en el cual se constituyó como tal, ya que conforme al artículo 1810 del Código Civil, queda sometido a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal; por lo que en consecuencia el fiador judicial puede ser objeto de la ejecución de la sentencia y ser tratado en dicha fase del proceso como la parte ejecutada.

En el caso de autos, la inconformidad de la parte apelante no se ha planteado sobre la suficiencia del monto fijado como garantía; sino sobre la validez o eficacia de esta en virtud de que según lo aduce la parte apelante, la abogada apoderada de la fiadora que constituyo la fianza, no está facultada para ello en virtud de que según lo aducen “…El poder que presenta la abogado A.I.M.U., en su carácter de apoderada judicial de la firma INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. no tiene cualidad para otorgar fianza ni caución…”

Ahora bien, respecto este alegato se observa de las actas procesales que el acta constitutiva de la sociedad Mercantil INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. de fecha 05 de mayo de 1.992(Vto. del folio 21 ) , en la cláusula décimo segunda se estableció lo siguiente: “La compañía no podrá constituirse en fiadora de ninguna persona jurídica o natural, sin la previa autorización de la Junta Directiva” y con ello quedo regulada expresamente una prohibición que las partes quisieron darse de común acuerdo, en el sentido de que en casos de otorgamiento de fianza por dicha empresa, fuera la Junta Directiva la que autorizara asumir esa obligación. Sin embargo, posterior a esa fecha, el 04 de septiembre 2.000, se refomaron los estatutos mediante una reforma total de los mismos y en dicha reforma de ninguna manera se previó la citada prohibición; por lo que entonces, la misma ya no está vigente; debiendo entonces interpretarse que dicha prohibición estatutaria no existe.

De los estatutos (Folio 36) también se evidencia en el artículo 34 del Acta Constitutiva de fecha 04 de septiembre de 2.000 que los Administradores Principales pueden otorgar poder.

También riela a los folios 59 al 60 poder conferido por el ciudadano J.C.M., en su carácter de Administrador General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. a la ciudadana A.I.M.U. portadora de la cédula de identidad No. 8.045.162 para que:

…la represente y realice todos aquellos actos que surjan en beneficio de las Compañías y podrá realizar lo siguiente: Celebrar y firmar contratos y hacer negocios relacionados con el objeto social de las compañías, obligar a las compañías, comprar, vender, fijar y recibir el precio de venta, firmar los documentos de venta, condominios, así como los protocolos respectivos a cualquier funcionario competente u Oficina de Registro, constituir y librar cualesquiera especie de gravamen sobre la propiedad inmobiliaria, fijar precio y forma de pago de los mismos, cobrar y recibir cantidades de dinero que se adeuden, admitir daciones de pago, traspaso de crédito de cualquier naturaleza, recibir cheques y otras cosas que deban pagarse a mis representadas, gravar muebles e inmuebles, permutarlos e hipotecarlos, darlos y recibirlos en prenda por períodos no menores de dos años conceder y movilizar toda clase de créditos y cuentas bancarias, pagar, girar, endosar aceptar y protestar cheques, letras de cambio y toda clase de efectos comerciales, celebrar contratos de arrendamiento bien sea como arrendador o como arrendatario, nombrar y remover empleados, obreros, fijar sus sueldos acordar conjuntamente cualquiera de los Administradores los gastos generales de la Compañía, cobrar y recibir cantidades de dinero que adeuden a la Compañía y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos , convertir, desistir y transigir…

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En consecuencia, estando facultada la apoderada para contratar en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINIQUE C.A. y obligarla; resulta evidente que la misma esta facultada para constituirse, en nombre de su representada, en fiadora judicial; sin necesidad de autorización expresa de la junta directiva o asamblea de socios; por no haberlo considerado así los socios de la compañía. Así se declara.

Por otra parte se observa que respecto la fianza judicial, el artículo 1828 del Código Civil hace referencia a las cualidades que debe tener el fiador, siendo éstas las enumeradas del 1 al 3 del artículo 1810 ejusdem inherentes a: 1º Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado; 2º Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal, y 3º Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República; mientras que el Código de Comercio se refiere al Contrato de Fianza señalando en su artículo 544 que la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil; normas éstas que no limitan en forma alguna el poder de las sociedades mercantiles para constituirse en fiadoras; siendo entonces aplicable en este caso la voluntad de los contratantes quienes, habiendo previsto inicialmente una prohibición estatutaria; la misma no fue prevista posteriormente, debiendo interpretarse en este caso que la voluntad de los socios era la de que los administradores gozaran de plena facultad para el otorgamiento de garantías.Y así se declara.

En consideración a los motivos que han quedado plasmados, para quien aquí se pronuncia, la ciudadana A.I.M.U. portadora de la cédula de identidad No. 8.045.162 en su condición de apoderada general de la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINIQUE C.A. al estar facultada para contratar y obligar a la empresa, la misma esta facultada para constituir a su representada en fiadora judicial; y así se decide.

Con relación al alegato de la parte actora apelante quien sostiene que la fiadora no cuenta con “solvencia moral” para constituir fianza, se observa que la solvencia a la que se refiere la norma contenida en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil es “solvencia económica”, la que en ningún caso fue objetada por la actora, en razón de lo cual, la reconocida solvencia económica de la Fiadora no constituye objeto de apelación; y así se decide.

Respecto al alegato según el cual la sociedad Mercantil Inversiones Martinique, C.A. ES SOCIO DE LA EMPRESA DEMANDA (sic) PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A. por ende existe un interés manifiesto por que es SOCIA de la empresa demandada. Se evidencia en el presente expediente en el folio 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 que se trata de instrumentos referidos a copias simples de Declaraciones sustitutivas o complementarias realizadas por la Sociedad Mercantil Inversiones Martinique C.A. ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Martinique C.A., y Actas de Asamblea de Accionistas de la referida Sociedad Mercantil; elementos éstos que no constituyen prueba contundente de que las empresas mercantiles Promotora Inmobiliaria Campo Sol, C.A. e Inversiones Martinique C.A., sean socias; y además en caso se resultar cierta la alegada sociedad; no representa éste un impedimento legal para constituirse en fiadora; y así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera ésta juzgadora que el recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 04/08/2.008 debe ser declarado inadmisible, toda vez que el mismo no causó un gravamen irreparable sino que lo que hizo fue fijar un monto para la caución que podía ser objetado. Con relación al recurso de apelación contra el auto de fecha 08 de agosto de 2.008, que acordó suspender la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 12 de febrero de 2.008, el mismo debe ser declarado sin lugar en virtud de que la parte recurrente no logró demostrar la –alegada- falta de cualidad de la fiadora; en consecuencia la dispositiva del presente fallo deberá confirmar los autos recurridos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por la abogada OLMARY LARREA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.080, en su condición de apoderada judicial de la parte actora Sociedad Mercantil FACTOR RH PRODUCCIONES, en contra del auto de fecha 04 de agosto de 2.008 dictado por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que fijó caución a solicitud de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 41/100 (Bs.F 845.363,41).

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada OLMARY LARREA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.080, en su condición de apoderada judicial de la parte actora Sociedad Mercantil FACTOR RH PRODUCCIONES, en contra del auto de fecha 08 de agosto de 2.008, dictado por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS según el cual se acordó suspender la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Tribunal de la causa en fecha 12 de febrero de 2.008.

TERCERO

SE CONFIRMAN, los autos de fecha 04 y 08 de agosto de 2.008 dictados por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS según los cuales en fecha 04/08/2008 fijó caución de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 41/100 (Bs.F 845.363,41); y el auto de fecha 08/08/2.008 que acordó suspender la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Tribunal de la causa en fecha 12 de febrero de 2.008.

CUARTO

SE CONDENA en costas del recurso a la parte actora-apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto el presente fallo fue dictado dentro del lapso de diferimiento no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los 28 días del mes de octubre del dos mil nueve (2009). Años: 199° y 150°.

LA JUEZA,

DRA. R.D.S.G.

EL SECRETARIO

ABG. J.E. FREITAS ORNELAS

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 12:30p.m.

EL SECRETARI

ABG. J.E. FREITAS ORNELAS

RDSG/aml.

EXP: CB-08-0947