Decisión nº AZ522010000068 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 5 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 05 de Abril de 2010

199° y 151°

RECURSO Nº: AP51-R-2009-018415

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-014220

JUEZ PONENTE: Dr. J.Á.R.R.

MOTIVO: Divorcio Contencioso (Definitiva).

DECISIÓN APELADA: De fecha 23 de Octubre de 2009 dictada por la Jueza Unipersonal XVI del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

PARTE RECURRENTE: FAIRBANS A.S.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.453.480

APODERADO PARTE

RECURRENTE: R.A.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.723.

PARTE DEMANDADA: A.Y.V.G., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad No. V-9.189.469

NIÑO:

…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

, de nueve (09) años de edad.

Conoce esta Corte Superior Segunda, del presente recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.F.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FAIRBANS A.S.M., ambos ya identificados, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XVI de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 23 de Octubre de 2009. En tal sentido, a fin de decidir el presente recurso, se señala lo siguiente:

1. DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

   En fecha 23 de octubre de 2009, la Jueza Unipersonal XVI, dictó sentencia mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

   (…) declara SIN LUGAR la demanda de Divorcio intentada por el ciudadano FAIRBANS A.S.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.453.480, en contra de la ciudadana A.Y.V.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.189.469, basada en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, en consecuencia no se declara la disolución del vínculo matrimonial entre los ciudadanos antes mencionados.

   En relación a las instituciones familiares esta Juzgadora observa que las mismas fueron decididas ante la Sala de Juicio Nº 7 de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la incidencia Nº AH51-X-2006-001132, en consecuencia a los fines de que no hayan decisiones contradictorias sobre la misma institución familiar se ratifica la decisión de fecha 17 de Julio de 2007 en la incidencia de Obligación de Manutención de la cual se desprende: “…se fija como monto de la obligación alimentaría que deberá ser prestada por el ciudadano FAIRBANS A.S.M., a su hijo “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, de siete años de edad, la suma de CUATROCIENTOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 400.228,29), cantidad esta que equivale a 65.1 % del salario mínimo actual. Se fijan dos sumas adicionales, una por la cantidad de: CUATROCIENTOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 400.228,29), cantidad esta que equivale a 65.1 % del salario mínimo actual, para cubrir los gastos escolares en el mes de septiembre; y otra por la suma de CUATROCIENTOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 400.228,29), cantidad esta que equivale a 65.1 % del salario mínimo actual, para cubrir los gastos de navidad y fin de año, en el mes de diciembre. Esta fijación de salarios mínimos, tiene por objeto servir de referencia para el cálculo del monto alimentario (sic), en una forma que sea para todos conocidas, tal como lo expresa la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su exposición de motivos, sin que ello signifique que si aumenta el salario mínimo, aumenta también la cuota alimentaría. Las cantidades fijadas, deberán ser depositadas dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta de ahorro Nº 0010118551298 en el BANCO MERCANTIL, a nombre del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, y retirados por la progenitora ciudadana A.Y.V.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.189.469..”

   En relación al Régimen de Convivencia Familiar establecida en la incidencia Nº AH51-X-2006-001133 de fecha 14 de Agosto de 2007 dictada por la Sala de Juicio Nº 7 de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Juzgadora a los fines de que no hayan decisiones contradictorias sobre la misma institución familiar ratifica la decisión dictada de la cual se desprende: “…DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REGIMEN DE VISITAS incoado por el ciudadano FAIRBANS A.S.M., en favor del niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, y en consecuencia fija el siguiente Régimen de Visitas, para que el ciudadano FAIRBANS A.S.M., pueda mantener el contacto directo con su hijo: Se establece que el progenitor podrá visitar, en el hogar de la madre, al niño de autos, los días miércoles, en el horario comprendido entre las cinco de la tarde (5:00 p.m.) y las ocho de la noche (8:00 p.m.), siempre y cuando ello no interfiera con sus actividades. Se fija el fin de semana cada quince días de manera alterna, desde el día sábado, a partir de las nueve de la mañana (9:00 a.m.), pernoctando hasta el día lunes, día que el padre lo llevará oportunamente al colegio. Con relación a las vacaciones escolares, de manera alterna el niño disfrutará la primera mitad de dicho período con el padre y la segunda con la madre. En relación a las festividades de navidad y fin de año, le corresponderá compartir al niño con la madre los días comprendidos desde el 22 hasta el día 29 de Diciembre, inclusive, y al padre, los días del 30 de Diciembre al 06 de Enero, invirtiéndose cada año. En atención a los asuetos de Carnaval y Semana Santa se fijan de forma alterna es decir, el primer año pasará el n.C. con el Padre y Semana Santa con la madre y el año siguiente será Semana Santa con el Padre y Carnaval con la Madre, variándose cada año. El día de la madre lo pasará el niño con la madre y el día del padre con el padre. El día del cumpleaños del niño, lo pasarán en forma compartida, el padre podrá retirar del hogar del niño desde las diez de la mañana hasta las dos de la tarde, y posteriormente reintegrarlo al hogar materno. Se establece, que las únicas personas autorizadas de entregar, tanto en salidas como en regresos, sean los padres procurando siempre la seguridad y la prosperidad para el buen descanso del niño. ASI SE DECIDE.

   Se decreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de Prohibición de Salida del País al niño “…cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, plenamente identificado up supra; en virtud de lo cual, se ordena oficiar a la Dirección de Migración y Fronteras de la ONIDEX, participándole dicha medida…”

   En relación a la Custodia y Responsabilidad de Crianza del niño de autos; la primera será ejercida por la madre del niños (sic) de autos, y la segunda será compartida por ambos progenitores. ASI SE DECIDE (…)

   . Resaltados de la Alzada.

2. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Como consecuencia del fallo dictado, en fecha 28 de Octubre de 2009, compareció el abogado R.F., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FAIRBANS A.S.M., a fin de apelar de la sentencia definitiva que fuere dictada por la jueza a quo.

   En fecha 02 de febrero de 2010, la parte recurrente presentó los siguientes argumentos durante el acto de formalización del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aun vigente en sus normas adjetivas.

   Comienzo del extracto:

   (…) Quiero aclarar que lo que voy a desarrollar no es en contra de la ciudadana Juez de la causa, pero debo decir que mi representado intentó declarar en la evacuación de pruebas y la ciudadana Juez se lo impidió (…)

   (…) mi cliente le iba manifestar a la Juez que nosotros no podíamos presentar los testigos, porque los testigos se habían ido de viaje y eso realmente no es imputable a nosotros (…)

   (…) se le pidió a la ciudadana Juez que por favor, en dos oportunidades fijara una nueva oportunidad, una nueva fecha para la presentación de la evacuación de los testigos, no se pronunció ni siquiera en la sentencia, en la sentencia ella no dejo asentado nada acerca de ese pedimento, por lo cual yo considero que dejo en estado de indefensión a mi representado (…)

   (…) que la ciudadana Juez tenía pleno conocimiento o tiene pleno conocimiento de lo que hay en el expediente y de lo que estaba supeditado en el expediente de la Sala Nro. 7, en ese expediente de la Sala Nro. 7, hay cualquier cantidad de denuncias proferidas por la cónyuge en contra de mi cliente, todas las denuncias lo demostrábamos incluso en los Tribunales Penales (…)

   (…) la Juez dejó en estado de indefensión a mi cliente, porque no se pronunció acerca del pedimento de fijar una nueva oportunidad para la presentación de los testigos, este dejó en estado de indefensión a mi cliente cuando violentó el artículo 461 de la norma (…)

   (…) violentó entonces el debido proceso, el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dejó en estado de indefensión a mi cliente y yo estoy solicitándole a la Corte de Apelaciones con mucho respeto que por favor, primero declare con lugar el recurso de apelación, dejar constancia en este acto de que la ciudadana Juez tenía conocimiento de todo lo que está en el expediente, no solamente en el expediente de la Sala 16, sino en el expediente que se ventiló en la Sala Nro. 7 y que esta Corte tome en cuenta la copia que se consignó sobre el sobreseimiento de mi cliente (…)

   (…) solicito para finalizar q articulo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que la Corte declare con lugar el recurso de apelación, que se fije una nueva oportunidad para la evacuación de los testigos(…)

   (…) la ciudadana Juez no revisó, o no quiso revisarlo o no lo quiso expresar en su sentencia todo lo que ella sabe que hay en el expediente, entonces finalizo pidiendo por favor declare con lugar la apelación, que fije una nueva oportunidad para los testigos, porque para nosotros los testigos son importantes, porque ellos van a decir realmente lo que ocurre pues y que se determine que la Sala Nro. 16, tiene conocimiento de todos los antecedentes, de los hechos violentos de la cual ha sido, ha formulado la cónyuge en contra de mi cliente (…)

   . ( Resaltado de la Sala)

   Fin de extracto.

   De lo trascrito se observa, que el recurrente delimita su agravio en señalar que la jueza a quo, no emitió pronunciamiento sobre la petición realizada por su persona en el acto oral de evacuación de pruebas, celebrado en fecha 07 de octubre de 2009, de fijar una nueva oportunidad para la evacuación de los testigos promovidos por el, considerando la imposibilidad de que los mismos acudieran en la fecha ya señalada.

   Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo establece el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a determinar la existencia o no de los presuntos agravios cometidos en la actividad jurisdiccional de la jueza a quo, de la siguiente manera:

   A fin de decidir el presente recurso, luego de delimitar el agravio invocado por el recurrente, esta Corte Superior Segunda observa que en efecto, en el acto oral de evacuación de pruebas celebrado en fecha 07 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte actora solicitó expresamente “… se fije nueva oportunidad para la presentación y evacuación de los testigos en virtud de los problemas que son ajenas (sic) a la parte actora…”. Sobre esta petición, no se observa pronunciamiento alguno, dentro del lapso indicado por el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil (de ahora en adelante CPC).

   Hecha la observación anterior, es necesario agregar que en el libelo de demanda consignado en fecha 12 de agosto de 2008, la actora anunció la promoción de la prueba testimonial, tal como lo prescribe el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente en sus normas adjetivas (de ahora en adelante LOPNA).

   En este sentido, se puede evidenciar que la jueza a quo, al no emitir respuesta a la petición arriba señalada trasgredió el derecho del recurrente a ser oído dispuesto en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual significa, tal como lo explica la sentencia Nº 1786 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de octubre de 2007, la posibilidad de alegar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión y obtener una decisión que resuelva lo argumentado.

   De igual forma, en la sentencia de mérito, en el capítulo correspondiente al análisis probatorio, luego transcribir a la letra la solicitud ya mencionada, se indica solo lo siguiente: “(…) Ahora bien esta Juzgadora observa que siendo la oportunidad legal para realizar el Acto Oral de evacuación de pruebas; los testigos promovidos por la parte actora en el libelo de la demanda no rindieron declaraciones ante esta Sala de Juicio en su oportunidad legal; en consecuencia, no se le asigna valor probatorio a los mismos; no demostrando de esta manera las causales de divorcio interpuestas y así se declara. (…)” Es decir, no se señala argumentación alguna que explique las razones por las cuales se considera que, de ser el caso, la evacuación y posterior valoración del medio de prueba promovido, no es posible su realización en nueva fecha, a pesar de los alegatos que sustentan la mencionada petición.

   Lo anterior significa, que la jueza a quo no cumplió con la exigencia legal de salvaguardar los principios de motivación y exhautividad de la sentencia, establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es decir, con la necesidad de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a todas las cuestiones suscitadas en el proceso que ameriten un pronunciamiento judicial, exigencias relacionadas a su vez con los derechos constitucionales a una tutela judicial efectiva y a un debido proceso, tal como lo señala la sentencia Nº 580 de fecha 30 de marzo de 2007, igualmente de la Sala Constitucional. Y ASI SE DECLARA.

   Con referencia a lo anterior, esta Alzada quiere resaltar que en todo proceso, las pruebas son indispensables para que el juzgador o juzgadora pueda formarse un criterio sobre la veracidad de los hechos alegados, de manera que tenga suficientes elementos para poder construir las conclusiones que serán subsumidas en la norma o normas invocadas, para así a su vez, generar la decisión que declare con o sin lugar la pretensión; igualmente, son las partes en el proceso quienes tienen la carga de suministrar lo medios de prueba que demuestren su pretensión y/o excepción, en el lapso previsto para ello.

   Como puede observarse, al cumplir la parte recurrente con la carga procesal de indicar en su libelo de demanda, cuales son los testigos a promover y solicitar por los motivos alegados, la fijación de una nueva oportunidad para su evacuación; la jueza a quo debió aplicar en el referido acto oral, lo dispuesto en el artículo 478 LOPNA, el cual establece que el juez o jueza prescindirá de oficio y sin necesidad de pronunciamiento expreso, de toda prueba que no haya podido recibir en el acto oral de evacuación de pruebas, a menos que la parte demuestre justo impedimento para presentarla, a juicio del Tribunal. Igualmente, la norma también señala que el juez esta facultado para ordenar la prueba ofrecida por las partes y no evacuada o cualquier otra que estime imprescindible para la decisión de la causa y el establecimiento de los hechos.

   Por ello, el artículo mencionado en correlación con el “principio de la búsqueda de la verdad rea” establecido en el artículo 450 literal “j” ejusdem, y el “principio de la necesidad de la prueba”, obligaba a la recurrida a: bien ordenar la apertura de una articulación probatoria, a fin de que la parte apelante pudiese demostrar que tuvo justo impedimento para presentar el medio probatorio ofrecido, o bien de oficio ordenar su evacuación, tomando en consideración que la prueba de testigos es esencial para dilucidar este tipo de pretensiones.

   Todo lo anterior trae como consecuencia para esta Alzada, considerar que el presente recurso HA PROSPERADO EN DERECHO, debiendo forzosamente declarar CON LUGAR la apelación intentada, ANULANDO la sentencia proferida por la jueza a quo y REPONIENDO la causa al estado en que el juez o jueza que vaya a conocer de la pretensión (vista la probable inhibición de la juzgadora por haber emitido pronunciamiento al fondo), realice nuevamente el acto oral de evacuación de pruebas, de modo que las partes puedan incorporar todos los medios de prueba que consideren pertinentes para sostener la veracidad de sus alegatos o defensas.

   Con relación a lo arriba señalado, esta Alzada considera que en efecto y en este caso en particular, el nuevo acto de evacuación de pruebas debe convocarse por iniciativa del nuevo juez o jueza, en aras de la celeridad procesal, siendo útil además la presente reposición ya la misma tiene como finalidad, corregir la vulneración a los derechos fundamentales indicados supra, de manera que la sentencia de mérito sea emitida en derecho y en justicia. ASI SE DECLARA.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones precedentes, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: