Decisión nº 379-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-017514

ASUNTO : VP02-R-2009-000974

DECISIÓN N° 379-09

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: D.A.P.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.M.M.M., inscrita en el IPSA, bajo el Nº 19.529, obrando en este acto con el carácter de defensora del imputado F.C.C. titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.369.355, en contra de la Decisión Nº 1052-09, de fecha 30 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado ciudadano, con las siguientes obligaciones: Ordinal 3°: la presentación periódica por ante este Tribunal, cada treinta (30) días; Ordinal 4°: la prohibición de Ausentarse del Territorio Nacional aunada a la imposición de las Medidas de Seguridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. sin Violencia, en la causa N° 6C-22654-09 seguida al ut supra ciudadano, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y VIOLENCIA FÍSICA y AMENAZAS previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de las ciudadanas L.N., L.N. y EL ORDEN PÚBLICO.

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio cuenta de la misma, designándose como Ponente al Juez Profesional Suplente A.G.V. y reincorporado a sus actividades jurisdiccionales el Juez Provisorio Dr. D.A.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 05 de Noviembre de 2009, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, se hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Profesional del Derecho A.M.M.M., obrando en este acto con el carácter de defensora del imputado F.C.C., apela contra la Decisión Nº 1052-09, de fecha 30 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, argumentando lo siguiente:

   Arguye la defensa, en el aparte denominado como “PRIMERO” que, la decisión recurrida, declaró con lugar la aprehensión del hoy imputado, no obstante haberle hecho la defensa la observación de que no se realizó conforme al artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que carece esa acta de Notificación de los Derechos, de la firma del funcionario como se constata en la misma al folio tres (3) del expediente.

   Señala en el aparte denominado como “SEGUNDO” la defensa denuncia, que tampoco en el Acta de Presentación, se le leyeron a su defendido, los Derechos del Imputado contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 125, lo cual viola el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, protegidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En el aparte denominado como “TERCERO” indica la defensa que, a todo evento sigue la apelación objetando la Medidas de Seguridad, contenidas en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho las Mujeres a una V.L.d.V., medida que comprende el alejamiento de éste, de su habitación constituida por el apartamento de su propiedad, obligándolo a hospedarse en un hotel causándole ello, daño económico y emocional a su defendido.

   Así mismo señala el recurrente que, aunado a lo anterior, la ciudadana L.N., quien funge en la decisión como víctima y concubina del imputado, desconoció ante el Tribunal, el contenido del Acta Policial de fecha 29 de Septiembre de 2009, ante la Policía Municipal de Maracaibo, y que corre inserta al folio cuatro (04) y su vuelto, manifestando ante el Juzgado Sexto de Control, que mientras estuvo en el comando, fue agredido por su hermana, quien permaneció con ella, y que incluso ella se desmayó, que sí reconoce la firma, más no, el contenido del acta, incluso que con respecto a las huellas, fue obligada a colocarlas por su hermana Luisa, explicando ante Tribunal con claridad meridiana los hechos, en los cuales niega que haya sido agredida por el hoy imputado e incluso detalla todos los acontecimientos, y por tanto, -en su criterio-, ella no es víctima en esta causa, por lo menos del hoy imputado y esto es avalado por la Representante del Ministerio Público, cuando ordena en su contra, por decir la verdad, una Investigación por Simulación de Hecho Punible.

   Refiere de seguidas, que la ciudadana L.N., tampoco es victima en esta causa, sin embargo, aclara que ella no reside en el mismo apartamento del ciudadano

   F.C..

   PETITORIO: Solicita se declare la con lugar la presente Apelación declarándola no conforme a derecho por las violaciones allí denunciadas.

   En el presente recurso de apelación no hubo contestación por parte del Ministerio Público.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La Decisión apelada corresponde a la Nº 1052-09, de fecha 30 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado ciudadano, con las siguientes obligaciones: Ordinal 3°: la presentación periódica por ante este Tribunal, cada treinta (30) días; Ordinal 4°: la prohibición de Ausentarse del Territorio Nacional aunada a la imposición de las Medidas de Seguridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. sin Violencia, en la causa N° 6C-22654-09 seguida al ut supra ciudadano, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y VIOLENCIA FÍSICA y AMENAZAS previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de las ciudadanas L.N., L.N. y EL ORDEN PÚBLICO.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de su pretensión de la siguiente forma:

   Aduce la recurrente, como primera denuncia que, la decisión recurrida, declaró con lugar la aprehensión del hoy imputado, no obstante haberle hecho la defensa la observación de que no se realizó conforme al artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que carece esa acta de Notificación de los Derechos de la firma del funcionario como se constata en la misma al folio tres (3) del expediente; como segunda denuncia que, tampoco en el Acta de Presentación, se le leyeron a su defendido, los Derechos del Imputado contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 125, lo cual viola el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, protegidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como tercera denuncia que, objeta las Medidas de Seguridad, contenida en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho las Mujeres a una V.L.d.V., medida que comprende el alejamiento de éste, de su habitación constituida por el apartamento de su propiedad, obligándolo a hospedarse en un hotel causándole ello, daño económico y emocional a su defendido.

   En tal sentido, siendo cónsonos con las disposiciones legales, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana, es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Este Tribunal Colegiado observa en principio que nos encontramos en la fase primigenia o preparatoria del proceso penal, que tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En tal virtud, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Vista la primera denuncia señalada por la Defensa, esta Sala considera procedente citar el contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido y así tenemos:

   Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

   Del contenido de la norma ut supra señalada se desprende, respecto del alegato denunciado por la Defensa, que la circunstancia de que carezca de la firma del funcionario, ello no vicia de nulidad la referida acta, toda vez que conforme a lo señalado en el segundo aparte de la norma referida, la nulidad del acta sólo procede cuando se omita la fecha sólo esto es, únicamente cuando ello, no pueda establecerse con certeza ni con vista a su propio contenido y/u observando otro documento que sea anexo a éste.

   En la Fase del proceso en la cual nos encontramos, el acta policial constituye un acta administrativa con la cual se acompañan las actuaciones del Ministerio Público, y que fundamentan su precalificación, y no será hasta la culminación de su investigación cuando éste órgano determinará cuál acto conclusivo interpondrá, en virtud a las probanzas que se susciten en el decurso del proceso penal. Por tanto, en el caso de autos, no consta que la jueza a quo haya violado el debido proceso al juzgar, apreciando -conforme a los criterios de valoración que son propios del juzgador- lo presentado por el Ministerio Público en este momento y la conexión que existe entre el delito atribuido y el imputado de autos, siendo que en las primeras actuaciones realizadas (acta policial) por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, toda vez que el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   En tal virtud, esta Sala considera que dicha omisión no acarrea la nulidad del acta, toda vez que, esa acta de notificación de derechos forma parte de diligencias policiales inherentes al proceso, junto al acta policial, que en su encabezamiento narra los hechos sucedidos en el presente caso, se encuentra firmada por el funcionario actuante; y visto que la circunstancia denunciada no trata un acto concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, la defensa al advertir la falta de la firma del funcionario pudo haber solicitado su saneamiento, dentro de los tres días, una vez conocido su defecto, como lo establece el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, omisión que en todo caso, no violenta ningún tipo de garantía ni derecho constitucional y/o legal del imputado; y por tal motivo, debe declararse SIN LUGAR la primera denuncia del escrito de apelación. Y así se declara.

   Con relación a la segunda denuncia referida a que tampoco en el Acta de Presentación, se le leyeron a su defendido, los Derechos del Imputado contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 125, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales de las normativas procesales denunciadas por la apelante, y al efecto la Sala observa lo siguiente:

   …Acto seguido, la Juez (sic) en presencia de su defensor impone al imputado del Precepto Constitucional a que se contrae el Artículo 49, Ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma se les explica que según lo establecido en el articulo 26 de la Carta Magna la justicia es de carácter gratuito, y se le explica el hecho que se le imputa, (…).

   ,

   Observando éste Órgano Colegiado, que respecto de la segunda denuncia efectuada por la recurrente que, los preceptos contenidos en el artículo 49 de la Constitución, y el artículo 125 (antes 122) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos del imputado, constituyen una formalidad esencial, puesto que la obligación de informar al investigado o imputado surte efectos perentorios en la fase de investigación y preparación al juicio, a los fines de que conozca con certeza de qué se le acusa o por qué se le investiga, y así pueda ejercer su defensa desde la fase inicial del proceso. De manera más específica el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de la sección segunda establece:

   Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

   Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias

   .

   Observa este Tribunal Colegiado, que se deduce del artículo ut supra transcrito, que constituye una obligación para los órganos o autoridades encargadas de la persecución penal la imposición al imputado de la norma constitucional que lo exime de declarar, y la imposición del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de que conozca sus derechos y pueda ejercerlos sin limitaciones.

   Con vista a las supuestas fallas alegadas, por la defensa en lo que respecta a la imposición de los derechos del imputado, y en razón a lo supra transcrito, es el caso, que tal alegato resulta ser incierto, toda vez que del contenido de la decisión recurrida y del extracto que ut supra se citó, puede evidenciarse que al imputado de autos, sí se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales, así mismo, del hecho punible que se le atribuía, y por tanto, lo procedente en el presente caso es declara SIN LUGAR el segundo motivo del escrito de apelación. Y así se declara.

   Con relación a la tercera denuncia indicada por la defensa, respecto a que objeta el dictado de las Medidas de Seguridad, contenidas en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho las Mujeres a una V.L.d.V., medida que comprende el alejamiento del imputado de la habitación, y que por ello está obligado a hospedarse en un Hotel, lo cual le ha causando un daño económico y emocional a éste, esta Alzada observa lo siguiente:

   La decisión recurrida decretó una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, por considerar que ésta resultaba suficiente a los fines de garantizar los f.d.p., y la búsqueda de la verdad afirmando que se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentre prescrita y la existencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido por la vindicta pública.

   En este orden de ideas, observa éste órgano Colegiado que el Juez en funciones de Control, como garantista constitucional, debe examinar los hechos y proteger los derechos constitucionales de los imputados, de otra manera no tiene sentido el proceso penal acusatorio, así tenemos, lo referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto:

   … la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

   Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…

   (Decisión N° 365, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 08-1624).

   Así las cosas y con relación a lo referido por la defensa, acerca de que la imposición de las Medidas de Seguridad, ha causado un daño económico y emocional a su defendido, al respecto este Tribunal Colegiado quiere dejar establecido, que los casos de violencia contra la mujer, son entendidos como asuntos muy delicados, ya que atañen a la mujer en su esfera particular como tal y como parte conformante de la célula fundamental de la sociedad, cual es la familia, y se encuentran enmarcadas dentro de una política definida por Estado tendiente a “prevenir, controlar, sancionar y erradicar” y el Legislador a los fines de garantizar los principios de Afirmación de la Libertad, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, previstos en los artículos 243, 244 y 247 todos, del Código Orgánico Procesal Penal, ha considerado la aplicación de las medidas de seguridad, en principio con la finalidad de la protección a la mujer, por ser éstos delitos de violencia de género, no obstante ello, éstas tienen una finalidad preventiva, y es por ello que la misma Ley establece la facultad de que las mismas puedan ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente que las aplicó, si así lo aprecia en su oportunidad el a quo; y en tal virtud, y por cuanto con la aplicación de estas medidas, la jurisdicente de la recurrida sólo aplica la ley conforme a derecho y justicia; lo procedente en derecho es la declaratoria SIN LUGAR del tercer motivo del escrito de apelación. Y así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, quienes aquí deciden considerando que no le asiste la razón a la apelante respecto de ninguna de las denuncias formuladas, estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.M.M.M., obrando en este acto con el carácter de defensora del imputado F.C.C., en contra de la Decisión Nº 1052-09, de fecha 30 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado ciudadano, con las siguientes obligaciones: Ordinal 3°: la presentación periódica por ante este Tribunal, cada treinta (30) días; Ordinal 4°: la prohibición de Ausentarse del Territorio Nacional aunada a la imposición de las Medidas de Seguridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. sin Violencia, en la causa N° 6C-22654-09 seguida al ut supra ciudadano, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y VIOLENCIA FÍSICA y AMENAZAS previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de las ciudadanas L.N., L.N. y EL ORDEN PÚBLICO, y como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.M.M.M., obrando en este acto con el carácter de defensora del imputado F.C.C.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida signada con el Nº 1052-09, de fecha 30 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   MATILDE FRANCO URDANETA ARELIS AVILA DE VIELMA

   LA SECRETARIA,

   M.E.P.B.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 379-09.

   LA SECRETARIA,

   M.E.P.B.

   ASUNTO: VP02-R-2009-000974

   DAP/nge.-