Decisión nº AZ512008000051 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 24 de Marzo de 2008
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Leticia Morillo |
| Procedimiento | Fijación De La Obligación De Manutención |
Antes de proceder a resolver los alegatos tanto de la parte apelante como de la parte actora adherente precedentemente narrados, se precisa establecer, que el demandado no dio contestación a la demanda, tal como él mismo lo manifiesta, (de lo cual debió el a quo dejar constancia expresa en el expediente mediante acta a levantarse en la oportunidad legal en que dicho acto habría de realizarse), por lo que estamos en presencia del primer elemento de la ficta confessio (confesión ficta), establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, debe tenérsele como contumaz, lo cual le limitó la probanza en el proceso, al extremo de impedirle la demostración de aquellos nuevos hechos que tuvo en mientes alegar, por cuanto la prueba que el inasistente a la contestación a la demanda puede aportar en este supuesto, es aquella configurada por la contraprueba de las pretensiones del demandante, por cuanto no puede defenderse con elementos probatorios que versen sobre hechos que debieron invocarse en la contestación.
Así lo estableció esta Sala de Apelaciones Nº 1, acogiendo la jurisprudencia del 16 de diciembre de 2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en recentísima sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2006 en el asunto AP51-R-2005-009503 (Haydee Velásquez Urbaez contra J.G.D.) bajo la ponencia de la Dra. Zelideth Sedek de Benshimol, en la cual se estableció:
“…la Alzada considera necesario acotar, que la prueba que el contumaz puede aportar al proceso, es aquella configurada por la contraprueba de las pretensiones del demandante, pues no puede defenderse con elementos probatorios que versen sobre hechos nuevos y que debieron alegarse en la contestación, vale decir, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria, y de allí que no puede establecerse validamente que en el caso tenía la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa consignando las pruebas en fecha 14 de febrero de 2005.
(…)
En recentísima doctrina contenida en la sentencia Nº 06234 de la Sala Político Administrativa del 16 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paolini, juicio de A.R.d.V. contra FOGADE, expediente Nº 2002-1124, se estableció lo siguiente:
…por otra parte, es oportuno señalar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria, ya que no podía defenderse con alegaciones sobre hechos nuevos ni traer elementos probatorios sobre los mismos, pues éstos debieron ser expresados en la oportunidad adecuada para ello como lo era la contestación a la demanda. Debe ceñirse estrictamente a traer al proceso la contraprueba de las pretensiones del demandante; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas
. (Subrayados de la Alzada).
En ese orden de ideas expresado, no puede admitirse validamente lo pretendido por el apelante, en cuanto a su manifestación de demostrar con las probanzas que aportó en la Alzada, los hechos a que se contrae su recurso de apelación precedentemente referidos, por cuanto lo único que podía realizar el inasistente a la contestación, era que en la oportunidad del lapso probatorio, consignara la contraprueba de los alegatos de la actora expuestos en su libelo de demanda. En ese mismo sentido, cabe destacar, que no se encuentra justificado en las actas del proceso, que su inasistencia al acto de contestación habría obedecido a circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor y de allí la improcedencia de lo pretendido por el apelante en su escrito contentivo de su recurso de apelación y con respecto a las pruebas consignadas en esta Superioridad, se observa:
El instrumento poder consignado al folio 117 del presente asunto esta Corte lo valora con mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos todo en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde consta la representación judicial atribuida a los Abogados que en ella se señalan por parte de su poderdante. A este respecto, esta Corte considera necesario traer a colasión el criterio sostenido al respecto en cuanto al valor probatorio de tales probanzas y la diferencia existente entre documento público y auténtico, según sentencia del 27 de agosto de 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (M.R. Sánchez contra E.A. Mora. Exp. AA20-C-2004-000034. Sent. Nº 00968), se estableció:
Tal como se desprende del referido artículo (520 del C.P.C.), la única prueba documental admisible ante el juzgado superior es el documento público, el cual hace plena prueba de lo declarado en él, mientras no sea declarado falso. Sin embargo, es común observar la confusión de conceptos entre documento público y autenticado. Ello se origina en el artículo 1.357 del Código Civil cuando se refiere a instrumento público o auténtico como si se tratara de sinónimos, pero no es cierto tal sinonimia sino que entre uno y otro existe más bien una relación de género a especie, toda vez que un instrumento público, por el solo hecho de serlo debe reputarse auténtico, más ello no funciona a la inversa, por cuanto un documento auténtico no puede ser público.
En ese orden de ideas, documentos públicos son aquellos que deben estar revestidos al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con facultad para darle fe pública, la que alcanzará inclusive su contenido. Este documento público, es también auténtico.
En cambio, los instrumentos que se reputan auténticos son aquellos que aun cuando deben ser otorgados ante un funcionario que de fe pública, solo deja constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, pero no interviene en ningún modo en la formación del documento.
En el presente caso, es cierto que el Juez silenció la prueba documental a que se refiere el formalizante, pero sucede que la señalada instrumental es un documento autenticado que fue indebidamente promovido en la segunda instancia, pues solo si se trataba de un documento público hubiese podido ser presentado ante el Juez de alzada
.
Los recibos de depósitos realizados en el Banco Provincial y Banesco, cheque signado con el N° 09004428, estados de cuenta del Banco Provincial, contrato notariado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 5 de diciembre de 2007, facturas varias, recibos de pago de tarjetas de débito, consulta de credi plazo, factura de pago de Supercable y constancia de la Compañía Seguros La Previsora, todos cursantes a los folios del 119 al 139 del presente asunto, esta Corte los desecha por cuanto no forman parte de los contenidos en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que pueden presentarse en la Segunda Instancia y en caso de no haber asistido a la contestación, sólo podía desvirtuar los libelados, y así se establece.
El Acta de Nacimiento del ciudadano Husband D.C.G., esta Corte lo valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de un documento público todo en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante nada aporta a los hechos debatidos, y así se establece.
Establecido lo anterior, para decidir se observa:
Con respecto a la denuncia que realiza el apelante que el acto conciliatorio nunca fue anunciado, lo que lo hizo incurrir en error, por no encontrarse asistido de abogado, no teniendo oportunidad para contestar la demanda o pedir la prórroga que establece la Ley de Abogados, lo cual a su decir anula el fallo y obliga a reponer la causa al estado en que se efectúe nuevamente el acto conciliatorio, por violación al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, se desprende de las actas que en el auto de admisión de la demanda el a quo ordenó la citación del demandado, para que compareciera al Tribunal el tercer día de despacho siguiente a la certificación que hiciere la Secretaria de haberse practicado la misma, que claramente en el mismo se indicó y se encuentra dispuesto en la compulsa, que su emplazamiento era para que contestara, pero que previo a este acto procesal tendría lugar un acto conciliatorio entre las partes de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y que de no lograrse éste, se procedería a la contestación.
Riela al folio 14 del presente asunto, boleta de citación firmada por el demandado, ciudadano Husband D.C.G., con fecha 20 de julio de 2007, así como certificación realizada por la Secretaria del Juzgado a quo, de fecha uno de agosto de 2007, certificando la consignación realizada por el Alguacil de dicha boleta y señalando la oportunidad a que se contrae el artículo 516 señalado anteriormente, por lo cual no puede señalarse error alguno.
Asimismo, al folio 16 cursa Acta levantada por la Juez a quo con ocasión del acto conciliatorio fijado y suscrita por el demandado ciudadano Husband D.C.G., de la que se desprende que la parte actora no compareció ni por sí ni por medio de apoderado por lo que éste no se pudo realizar, y se deja constancia de la comparecencia del demandado, es decir, que asistió al Tribunal a quo en la oportunidad respectiva, porque compareció al Juzgado tal como se le citó, pero no dio contestación a la demanda, esto es, que estamos ante el primer supuesto de la ficta confessio (Confesión Ficta) contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
En este sentido, al hacer un exhaustivo estudio del presente asunto y revisadas las actuaciones que rielan a los autos, esta Alzada reitera el criterio establecido por la Juez a quo en su pronunciamiento de fecha 4 de diciembre de 2007, en cuanto a la Confesión Ficta del demandado, por cuanto no es contrario a derecho lo peticionado en el libelo sino contrariamente, soportado por una norma jurídica de la Ley Especial, y así se establece.
Con respecto a lo expuesto sobre las medidas cautelares dictadas en el juicio que son injustas, abusivas e inmotivadas y no prevé el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que no tiene medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, así como que no prevé la gravedad y urgencia de la situación y que al dictar tal medida, la Juez a quo se adelantó al pronunciamiento de fondo, no tiene razón la parte apelante las cautelares bien pueden decretarse en cualquier estado y grado del proceso, y así se establece.
Es importante destacar que el legislador señala un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no determinadas expresamente en cuanto a su contenido en la ley, no obstante, pueden ser decretadas en razón del poder cautelar que le ha sido atribuido al Juez cuando cualquiera de las partes lo peticione, observando para ello su prudente arbitrio y analizando lo necesario y pertinente de los mismos para salvaguardar el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes evitando con ello, no solo la inejecución del fallo sino prevenir el daño o lesión que pueda causarse.
En este sentido, refiere la Doctrina en materia de Niños, Niñas y Adolescentes que la LOPNNA viene a ampliar la aplicabilidad de las providencias cautelares por cuanto el legislador al referirse a ellas no lo hace de forma limitativa sino que con la expresión “cualquier medida cautelar” abre un abanico de posibilidades cuando están dados los supuestos para ello, basado fundamentalmente en el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Pues bien, no debe extralimitarse el Juez de Protección sino por el contrario, debe a.c.c.y.d. el dictado de las medidas cautelares para aquellos en que verdaderamente se justifique el derecho de las mismas, para estimular el pago de la obligación de parte de quienes corresponde tal deber de que asegurándose, efectivamente lo hagan a pesar de que no haya concluido el juicio. Ahora bien, tratándose uno de los puntos debatidos sobre medidas cautelares, debemos observar que las medidas provisionales comprenden ciertas características, en este sentido es oportuno señalar, que las mismas no son restablecedoras de situaciones lesionadas, no pueden ser dictadas de oficio y debe existir una presunción de daño de una de las partes frente a la otra.
En este mismo orden de ideas, en el aspecto netamente procesal, la Doctrina refiere que la diferencia entre el resultado que corresponde a la ejecución de una medida en el derecho principal es su consumación definitiva, mientras la que corresponde al derecho cautelar es, bajo el punto de vista de su efecto práctico, una sanción mas tenue, pero equivalente a una fracción de la ejecución ordinaria que valdrá como primera etapa en la ejecución satisfactiva, partiendo este principio, del carácter mas tenue de la sanción cautelar respecto de la sanción principal, diferenciando de este modo el fenómeno de la ejecución anticipada de la acción principal, porque una providencia cautelar es la ejecución anticipada y provisoria de la sanción principal concedida.
La providencia cautelar debe tramitarse atendiendo a lo contenido en las normas señaladas anteriormente y en v.d.I.S. del Niño, Niña y Adolescente de autos, previendo los supuestos contenidos en la ley, siendo que estos elementos los debe ponderar el a quo y decretar o no la medida solicitada, por lo que la apelación ejercida sobre este punto, debe ser declarada sin lugar; y así se establece.
En el presente caso, analizadas las pruebas cursantes en autos se desprende la necesidad de las hijas, quienes se encuentran en etapa de desarrollo y requieren de la manutención de sus padres y aunque tales requisitos no necesariamente deben ser probados, quedó demostrado que las niñas están en situación de minoridad y escolaridad que consecuentemente están incapacitadas para proveérselas por sí mismas, razón por la que necesitan de sus progenitores.
Por otra parte, de los autos se evidencia la capacidad económica del padre, ciudadano Husband D.C.G., derivada de la información suministrada por el SENIAT a través de la Gerencia de Recursos Humanos de la que se desprende su remuneración mensual y demás beneficios que percibe, tal como a los folios 51, 52 y 53 del presente asunto, comunicación dirigida a la Juez a quo, a petición de ésta durante el procedimiento, por lo que apreciados los elementos que conforman el presente expediente, aunado a que no se observan vicios ni constitucionales ni legales de los denunciados en esta instancia que pudieran provocar la revocatoria del mismo, por contrario, lo establecidos por el Juez a quo se encuentra sustentado justa y jurídicamente en la norma y razonamientos aplicados, y así se establece.
Con respecto al pronunciamiento dictado en fecha 02/11/2007, no tiene razón la parte demandada apelante cuando alega que la Juez a quo procedió a dictar una aclaratoria de la sentencia apelada, sin que ninguna de las partes se lo pidiera y ello hace nula la sentencia apelada, además que le ocasionó daño por ser una actuación contraria a derecho, que pudo haber sido por intención, imprudencia, impericia, negligencia, mala fe, abuso e inobservancia, pues riela al folio 54 del presente asunto, el indicado auto de fecha 02/11/2007, siendo que no tiene razón el apelante por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido la potestad del Juez en dictar las aclaratorias de sus propias sentencias, por lo que se desecha tal argumento, y así se decide.
En relación a la adhesión a la apelación formulada por la parte actora, concretamente en lo atinente al quantum de la bonificación decembrina que no es proporcional a los intereses y necesidades de sus hijas y la Juez a quo no analizó las actas procesales y no decidió conforme al contenido de lo probado en autos, no tiene razón la parte actora adherente, por cuanto lo solicitado en el libelo de la demanda fue que se fijara una cantidad por concepto de obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), dos bonos especiales, uno en el mes de julio y otro en el mes de diciembre, sin que hubiese peticionado un determinado monto por lo que discrecionalmente el a quo le concedió la cantidad que en ella señala, en este sentido esta Alzada comparte el criterio establecido en el fallo apelado por lo que se desecha la petición de la accionante en su escrito de adhesión a la apelación, y así se establece.
Con respecto a los beneficios que le otorga el SENIAT a sus hijas, no siendo este punto hecho controvertido en la primera instancia, no puede la parte actora apelante peticionarlos en esta Alzada, y así se establece.
Con respecto a que el demandado ha hecho caso omiso a la obligación que le impone la patria potestad contenido en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, esta Alzada considera que la Fijación de Obligación de Manutención por el a quo tiene como finalidad que el obligado dé cumplimiento a los deberes inherentes a la patria potestad establecidos en el mencionado artículo, y así se establece.
En cuanto al incremento automático expreso y fijación de un porcentaje sobre el cual deberá hacerse el incremento cada año que no sea menor a 25% del quantum en que quede fijada la definitiva, esta Alzada considera que debió haberse solicitado en el escrito libelar, y no ante esta Superioridad, por lo que nada tiene que establecer al respecto esta Alzada, por tratarse de hechos no libelados ni controvertidos en su oportunidad, y así se establece.
