Decisión nº Nº057-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-034451

ASUNTO : VP02-R-2010-000611

DECISIÓN N° 057-11.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido procedente de la instancia a esta Corte de Apelaciones, las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de autos, interpuestos por el ciudadano L.P.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.540, en su carácter de defensor del ciudadano FANOR A.A.G., y por el ciudadano L.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.512, en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., ambos en contra de la decisión N° 743-10, dictada en fecha 10 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los mencionados ciudadanos, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante establecida en el artículo 46.5 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 31 de enero de 2011, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO L.P.C.. EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO FANOR A.A.G.:

   El ciudadano Abogado L.P.C., en su carácter de defensor del ciudadano FANOR A.A.G., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Arguye la defensa que, existe violación del debido proceso y del derecho a la defensa, puesto que en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, efectuada en fecha 10-07-10, entre los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, para fundamentar la solicitud de privación de libertad de su defendido, consignó la experticia N° 9700-135-DT-1379, de fecha 09-07-10, solicitada por la Brigada de Repuesta Inmediata del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 08-07-10, refiriendo que la mencionada experticia química, presenta una serie de vicios que conllevan a su nulidad absoluta, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que debe ser el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, quien debe ordenar la práctica de la experticia que corresponda, en la cual se dejará constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si presenta uso terapéutico conocido, por ello estima que, los funcionarios de la policía de investigaciones penales, al recibir la noticia del delito, deben practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes, dentro de las ocho horas siguientes, dejando constancia del aseguramiento de cualquier sustancia incautada.

   Insiste que es el Ministerio Público, quien debe ordenar la experticia de identificación de la sustancia incautada y en el caso concreto fue ordenada por la Brigada de Respuesta Inmediata del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, considerando que el resultado de esa experticia, no tiene valor probatorio, que es “forjado”, y para reforzar lo afirmado cita doctrina de la autora C.S., en su obra "Manual de Toxicología Forense".

   Aduce además que, de acuerdo al artículo 49.1 Constitucional, son nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso y en el presente caso, lo es la experticia ordenada por el Fiscal del Ministerio Público, y no como expresamente lo preceptúa el mencionado artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo sus resultados forjados, por ello considera que la consecuencia inmediata, es dejar sin efecto la prueba recaudada con violación al debido proceso.

   Por ello señala que, es inconcebible que el Ministerio Público, presente como prueba, una experticia que fue ordenada, por quien solo tenga la potestad de su aseguramiento, por ello procede la nulidad del acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 Constitucional.

   Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta de la experticia identificada con el N° 9700-135-DT-1379, de fecha 09-07-10, N° de solicitud 1474 y con fecha de recepción 09-07-10, solicitada por la Brigada de Repuesta Inmediata Expediente N° I-603.720, Memo S/N 08-07-10, así como la nulidad de decisión impugnada y se reponga la causa al estado de celebrar nueva audiencia de presentación.

   PRUEBAS: Promueve la defensa como elementos probatorios, las copias fotostáticas legibles de la causa N° 11C-369-10, donde se incluya la experticia objetada.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO L.R., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS N.E.S.G. Y RAIZZA DEL C.R.E.:

   El ciudadano Abogado L.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Arguye la defensa que existe falta de motivación en la decisión impugnada, incurriendo en violación de los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, relativos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto omitió dar respuesta a las peticiones de la defensa, durante el acto de presentación de imputados, a tales efectos trae a colación la sentencia N° 241, dictada en fecha 25-04-00, relativa a la motivación del fallo, señalando que debe a.e.c.d. los alegatos de las partes.

   Refiere además que, la Jueza a quo solo indicó unas series de jurisprudencias, donde se establece que el delito de droga es de lesa humanidad, que causa un daño social, que por la pena que se pueda imponer a los imputados, presume un peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad, sin motivar razonadamente los alegatos explanados por la defensa, haciendo alusión a los artículos 271 y 29 Constitucionales y 7 de los Estatutos de Roma, señalando que en las mencionadas normas, no se indica que el delito de droga sea de lesa humanidad, siendo el caso que en la jurisdicción penal, nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible en la ley.

   PETITORIO: Solicita el recurrente, se revoque la decisión impugnada y en consecuencia ordene la libertad de sus defendidos.

3. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO L.P.C., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO FANOR A.A.G.:

   Los ciudadanos E.B.Q.V., A.C.R.C. y E.J.A.G., en su carácter de Fiscales Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación alegando que:

   Comienza la Vindicta Pública su contestación, con un capítulo denominado "Hechos Investigados", donde refiere el procedimiento de detención del ciudadano FANOR A.A.G., para culminar señalando que le imputó la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, y para garantizar las resultas del proceso, peticionó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción, para estimar que, el imputado de autos es coautor o partícipe del hecho punible, por existir una presunción razonable de peligro de fuga, determinada por la pena que pudiera llegar a imponérsele, por la magnitud del daño causado, al versar sobre un delito pluriofensivo, por violentar diversos bienes jurídicos tutelados, y peligro de obstaculización en la investigación, al existir la grave sospecha que al estar el imputado en libertad, podría destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción, o influir para que los coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

   Luego en un capítulo denominado "Primer Particular", refiere el Ministerio Público que en el caso concreto, efectivamente fue efectuada la correspondiente experticia química, que fue suscrita por los funcionarios R.M., agente de investigación I y Nayrelis Delgado, experta profesional I, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Laboratorio de Toxicología, quienes utilizaron como procedimiento técnico-científico, para efectuar la prueba pericial, lo siguiente: "la determinación del alcaloide", utilizando para ello el reactivo tiocianato de cobalto, el reactivo Dragendorff, y el reactivo Libermans, los cuales al ser aplicados sobre las sustancias, dieron como resultado positivos, esa determinación del alcaloide, fue realizada mediante el procedimiento de capa fina, en un sistema de solventes, Metanol-amoniaco (100:1.5), revelador esplay de lodo platinado acidificado arrojando una Rf: de 060, donde el procedimiento de determinación de cloruros, dio como resultado positivo, para la aplicación del Nitrato de Plata, concluyendo que las trece porciones de forma rectangular tipo panelas, forradas en material sintético contentivas de una sustancia compacta de color blanco, tenían un peso total de trece kilos con cuatrocientos cincuenta gramos (13.450 Kgrs.), determinado que en las mismas, se encontró un alcaloide identificado como cocaína en forma clorhidrato.

   Señala que la referida prueba pericial, fue efectuada dentro del marco legal, al ser realizada por expertos calificados adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Área del Laboratorio de Toxicología, quienes debidamente juramentados al momento de la asignación de sus cargos, recibieron con la correspondiente cadena de custodia, las sustancias incautadas por los funcionarios del referido organismo de investigaciones penales, y amparados en los artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal penal, solicitaron se practicara la referida prueba técnica, en tal sentido, traen a colación el contenido de las mencionadas normas legales, referidas a la investigación del Ministerio Público y de la policía.

   Así mismo, se puede determinar que la experticia química, no genera la nulidad absoluta como lo alega la defensa, por cuanto fue ratificada mediante la orden de inicio de investigación, en virtud de la apertura de la investigación penal, que fue realizada inmediatamente después de recepcionada las actuaciones, cumpliendo con los requerimientos legales, por establecerse de manera clara y precisa el motivo de su práctica, la descripción de los objetos, el procedimiento practicado y sus resultados, de conformidad a lo previsto en el artículo 239 del texto adjetivo penal, transcribiendo su contenido.

   Alega además que, en la audiencia de presentación de imputados, el Jurisdicente no tiene la facultad de determinar cuestiones de fondo, lo cual sería propio de la fase de juicio, donde se determinaría si el procedimiento utilizado, para la realización de la experticia es el adecuado o no, la conclusión de la determinación de los alcaloides y el tipo de sustancias incautadas.

   Refiere quien contesta que, al imputado se le atribuyó el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, destacando que el mismo es considerado por su connotación, y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad, el cual no goza de beneficios procesales, asimismo es considerado como infracción penal máxima, equiparada a los crímenes contra la Patria o el Estado, por ello deben ser severamente sancionados. En tal sentido, transcriben extractos de las sentencias dictadas en fechas 09-11-05, 12-09-01, 09-12-02, 19-02-09, 09-11-09 y 10-12-09, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a los delitos de lesa humanidad, para referir que, el mencionado tipo penal a los efectos del derecho interno, es un delito de lesa humanidad y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito, a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   En consecuencia, por la gravedad del delito atribuido al imputado de autos, la entidad de la pena que lo sanciona, siendo que el imputado es de nacionalidad extranjera, no posee ningún tipo de arraigo en el país, circunstancias que hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga, aunado al hecho que existen suficientes elementos de convicción, para fundamentar una medida privativa.

   PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública, que se declare sin lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado L.P.C., en su carácter de defensor del imputado FANOR A.A.G., y se mantenga la medida dictada en su contra, en virtud que, los supuestos que dieron origen a la misma, no han cambiado durante la fase de investigación.

4. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO L.R.. EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS N.E.S.G. Y RAIZZA DEL C.R.E.:

   Los ciudadanos E.B.Q.V., A.C.R.C. y E.J.A.G., en su carácter de Fiscales Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al mencionado recurso alegando que:

   Comienza la Vindicta Pública, su contestación con un capítulo denominado "Hechos Investigados", donde refiere el procedimiento de detención de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., para culminar señalando que les imputó la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, y para garantizar las resultas del proceso, peticionó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos son coautores o partícipes del hecho punible, por existir una presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena que pudiera llegar a imponérseles, por la magnitud del daño causado, al versar sobre un delito pluriofensivo, por violentar diversos bienes jurídicos tutelados, y peligro de obstaculización en la investigación, al existir la grave sospecha que al estar el imputado en libertad podría destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción, o influir para que los coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

   Luego en un capítulo denominado "Primer Particular", transcriben un extracto de la decisión impugnada, para señalar que, la Jurisdicente fundamentó adecuadamente, señalando del análisis de las actas, las condiciones de tiempo, modo y lugar, donde se ejecutó la comisión del hecho punible, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, donde se observa que está plenamente demostrada, la comisión del delito atribuido a los imputados, considerándose además el procedimiento realizado y la aprehensión en flagrancia, la cual se efectuó resguardo de las garantías constitucionales, previstas en los tratados internacionales de protección de los derechos fundamentales. A tales efectos, transcribe un extracto de la sentencia N° 2799, dictada en fecha 14-11-02 por la Sala Constitucional del M.T. de la República, referida a la motivación de las decisiones judiciales, dictadas en la audiencia de presentación de imputados.

   Insiste en alegar que, el delito atribuido a los imputados es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por la pena que pudiera llegar a imponérsele y por la magnitud del daño causado, así como peligro de obstaculización en la investigación. Por tal razón, transcriben los extractos de las sentencias dictadas en fechas 09-11-05, 12-09-01, 09-12-02, 19-02-09, 09-11-09 y 10-12-09, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a los delitos de lesa humanidad, para referir que, el mencionado tipo penal a los efectos del derecho interno, es un delito de lesa humanidad y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito, a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   En consecuencia, por la gravedad del delito atribuido a los imputados de autos, la entidad de la pena que lo sanciona, que son de nacionalidad extranjera, y no poseen ningún tipo de arraigo en el país, circunstancias que hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga, aunado al hecho que existen suficientes elementos de convicción, para fundamentar una medida privativa.

   PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública, que se declare sin lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado L.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., y se mantenga la medida dictada en su contra, en virtud que, los supuestos que dieron origen a la misma, no han cambiado durante la fase de investigación.

5. DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 743-10, dictada en fecha 10 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos FANOR A.A.G., N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante establecida en el artículo 46.5 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en sus escritos de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   RESOLUCIÓN JUDICIAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO L.P.C.. EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO FANOR A.A.G.:

   Arguye la defensa que, existe violación del debido proceso y del derecho a la defensa, puesto que en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, efectuada en fecha 10-07-10, entre los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, para fundamentar la solicitud de privación de libertad de su defendido, consignó la experticia N° 9700-135-DT-1379, de fecha 09-07-10, solicitada por la Brigada de Repuesta Inmediata en fecha 08-07-10, refiriendo que la mencionada experticia química, presenta una serie de vicios que conllevan a su nulidad absoluta, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que debe ser el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, quien debe ordenar la práctica de la experticia que corresponda.

   Al respecto, quienes aquí deciden, estiman pertinente señalar que, la presente causa se inició en fecha 08-07-10, cuando el agente D.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación estadal Zulia, recibió llamada telefónica, donde le manifestaron que una persona del sexo femenino de nombre R.R.s. aproximaría al Centro Comercial Lago Malí de esta ciudad, específicamente en el local comercial "Tascafé", la cual llevaría en su bolso una panela de supuesta droga, por cuanto habría una negociación de una gran cantidad de sustancias estupefacientes y debía mostrar parte de ella, informando el mencionado agente inmediatamente al Inspector D.L., quien es el Jefe de la Brigada de Respuesta Inmediata del referido Cuerpo de Investigaciones, quien ordenó que se constituyera una comisión en el lugar indicado, quedando integrada por los funcionarios Inspector L.L., Detective J.C.V., Agentes A.M. y L.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y (Criminalísticas Sub-Delegación Los Teques del estado Miranda.

   Se observa igualmente de las actas que integran la causa, que se realizó en fecha 09-07-10, la experticia química N° 9700-135-DT-1379, suscrita por el Licenciado Rónald Mavárez, quien es Agente de Investigación I y la experta Profesional I Nayrelis Delgado, adscritos al Área de Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, donde dejaron constancia de lo siguiente:

   "...Muestra A: nueve (09) envoltorios de forma rectangular, elaborados en material sintético de color marrón tipo adhesivo, seguido de material sintético transparente, contentivos de una sustancia compacta de color blanco, con un peso neto de: 9.190 gramos...Muestra B: dos (02) envoltorios de forma rectangular elaborados en material sintético de color amarillo, seguido de material sintético transparente, con una inscripción donde se lee: R7, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, con un peso neto de: 2.120 gramos...Muestra C: un (01) envoltorio de forma rectangular, elaborado en material sintético de color verde, seguido de material sintético transparente, con una inscripción donde se lee: R7, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, con un peso neto de: 1.040 gramos...Muestra D: un (01) envoltorio de forma rectangular, elaborado en material sintético de color amarillo y negro, a rayas, seguido de material sintético transparente, con una inscripción donde se lee: R7, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, con un peso neto de: 1.100 gramos...

   Muestra Componente Pureza

   A, B, Cy D COCAÍNA CLORHIDRATO”.

   Por su parte, el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de la comisión de los hechos, relativo a la identificación de sustancias incautadas, señala que:

   "Artículo 115. El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido”.

   De la norma transcrita, se determina que el representante del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, en caso de recibir la noticia del hecho delictivo, deben practicar solo las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, dejando constancia en el acta que realizan al respecto, el aseguramiento de cualquier sustancia, donde se indique la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trate, así como cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Representante Fiscal debe ordenar la práctica de la experticia que corresponda, donde se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, entre otros aspectos.

   Ahora bien, en el caso concreto como se señalara supra, se practicó en fecha 09-07-10, una experticia química, signada con el N° 9700-135-DT.-1379, la cual fue suscrita por expertos adscritos al Área de Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, en la cual se indican las muestras peritadas, la cantidad, y el componente de las mismas, donde se concluyó que eran trece envoltorios, contentivas de una sustancia compacta de color blanca, determinándose que en las mismas, se encontró un alcaloide identificado como cocaína en forma de clorhidrato, experticia que para el momento de su elaboración, constituía la práctica de una diligencia necesaria y urgente, luego de incautada la sustancia, diligencias que conforme lo prevé el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, son las que están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participantes en el hecho, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración de los hechos delictivos.

   Es preciso acotar que, si bien la disposición legal in commento, refiere que el Ministerio Público, debe ordenar la práctica de la experticia que corresponda, en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido, de los alegatos expuestos por la Vindicta Pública en su escrito de contestación al recurso de apelación, se evidencia que dicho Despacho Fiscal refiere, que, la mencionada experticia fue ratificada mediante la orden de inicio de investigación, en virtud de la apertura de la investigación penal, que fue realizada inmediatamente después de recepcionada las actuaciones, cumpliendo así con los requerimientos legales, por establecerse de manera clara y precisa el motivo de su práctica, la descripción de los objetos, el procedimiento practicado y sus resultados, de conformidad a lo previsto en el artículo 239 del texto adjetivo penal.

   Es necesario señalar que, la defensa de actas, denuncia que la experticia aquí impugnada, fue ordenada por quien solo tiene la potestad de su aseguramiento, y por ello procede la nulidad del acto, en tal sentido, se indica que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de precederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo. Debe entenderse entonces que, la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal.

   Establecido lo anterior, estima pertinente esta Sala traer a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   "Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República". (Subrayado de esta Sala).

   Es de observar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Capítulo II del Título IV del Libro Primero, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

   De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto. En tal sentido, establece igualmente el legislador en el segundo aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que "Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento ".

   Por consiguiente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, observa que en el caso de autos, la experticia química, signada con el N° 9700-135-DT.-1379, elaborada en fecha 09-07-10, suscrita por expertos adscritos al Área de Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, no se encuentra viciada de nulidad, puesto que la misma constituía la práctica de una diligencia necesaria y urgente luego de incautada la sustancia, máxime al haber ratificado el Ministerio Público la práctica como bien lo señalaran estos, y contenido de la mencionada experticia, mediante la orden de inicio de investigación, en virtud de la apertura de la investigación penal, que fue realizada luego del recibo de las actuaciones.

   Aunado al hecho cierto que dicha experticia, hoy forma parte de la evidencia en esta etapa incipiente del proceso, deberá en todo caso ser sujeta al contradictorio, si ésta fuera suficiente para admitir los elementos probatorios de una acusación, si este fuera el acto conclusivo fiscal, lo cual tendría en todo caso su momento impugnatorio, como lo es la fase del juicio oral y público bajo el contradictorio.

   En consecuencia, esta Sala determina que, no le asiste la razón al recurrente en su recurso de apelación, en razón de no haberse violentado esta ni otras normas y/o derechos y garantías constitucionales, ni procesales algunas en el caso concreto. ASI SE DECIDE.

   RESOLUCIÓN JUDICIAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO L.R., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS N.E.S.G. Y RAIZZA DEL C.R.E.:

   Arguye la defensa que existe falta de motivación en la decisión impugnada, incurriendo en violación de los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, relativos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto omitió dar respuesta a las peticiones de la defensa, durante el acto de presentación de imputados, refiere que la Jueza a quo solo indicó unas series de jurisprudencias, donde se establece que el delito de droga es de lesa humanidad, que causa un daño social, que por la pena que se pueda imponer a los imputados, presume un peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad, sin motivar razonadamente los alegatos explanados por la defensa.

   Al respecto, es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase preparatoria del proceso penal, respectivamente al acto de audiencia de presentación de imputados, donde el Abogado L.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., al momento de realizar su intervención ante la Jueza a quo señaló que:

   "Analizadas como han sido las actas que componen la presente causa, se observa que existe incongruencia en cuanto a que existen dos detenciones diferentes una a la ciudadana RAIZA RONDÜM (sic), en el Centro Comercial Lago Malí, Local Tascafe, quien al ser detenida los funcionarios actuaciones del CICPC, le incautaron una supuesta panela, sin embargo en dicha detención el funcionario que la detuvo no indica la cadena de custodia de esa panela incautad (sic) dentro del bolso de mi defendida, asimismo supuestamente se trasladaron a otro sitio de vía publica (sic) donde detienen a tres personas donde no indican la participación individual de la conducta que desplegaba cada persona, solo generalizan que botaron un bolso que contenía supuesta panela de droga, por lo tanto los funcionarios actuantes unen la primera detención con la segunda detención y solo realizan una sola acta de custodia, al existir esta incongruencia no se fundar (sic) una decisión judicial, ya que de lo contrario seria (sic) susceptible de una nulidad absoluta, por lo tanto solicito la Nulidad de Acta de Custodia, de conformidad con el Articulo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido referido a la experticia química y botánica que el lapso para hacer la prueba de Tiocianato de cobalto, se realiza en un lapso de 48 horas y haciendo el recorrido procesal se evidencia que la fecha que indica dicha experticia es de día 09/07/2010, por lo tanto no han transcurrido el lapso prudente para que las resulta no salieran positivas, evidentemente estamos en presencia de una experticia forjada, asimismo se observa que el experto químico no indica en sus conclusiones si dicha experticia es de certeza o de orientación, la cual es susceptible de nulidad absoluta, por otra parte en el acta policial se observa que el procedimiento policial los funcionarios actuantes señalan que no participo (sic) testigos presenciales de la incautación, por cuanto al momento carecían de transeúntes, sin embargo es imposible ya que la hora del procedimiento fue a las 3:00 de la tarde, en un Centro Comercial concurrido, la cual es difícil creer que carecía de persona un centro comercial, existe jurisprudencia de la sala constitucional Ponente Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 2009, vinculante entre palabras mas y palabras menos, refiere que solo (sic) testimonio de funcionarios actuantes no acarrea responsabilidad penal, por otro lado en la otra detención que fue en una vía publica debajo de un árbol, a la hora señalada tampoco hubo la presencia de testigos presenciales del procedimiento policial, por lo tanto refiriéndome a la jurisprudencia de la sala constitucional, estamos en presencia de un procedimiento viciado, la (sic) cual es susceptible de Nulidad Absoluta, por esta razón solicito a este Tribunal la Nulidad del acta Policial, por lo todo lo antes expuesto solicito la libertad plena a mis defendidos, por ultimo solicito copias de todas las actuaciones que componen el expediente. "Es Todo” (folio 66 de la incidencia de apelación).

   De lo anterior, se desprende que la defensa de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., realizó sus argumentos solicitándole a la Jurisdicente la nulidad del acta de custodia, al considerar que por existir dos detenciones diferentes una de ellas, efectuada a la ciudadana R.R., quien al ser detenida por los funcionarios actuaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, éstos señalaron que habían incautado una "supuesta panela”, no obstante no se indicó la cadena de custodia de dicha sustancia.

   Además solicitó la nulidad de la experticia química y botánica, al evidenciar que la fecha que indica la misma era 09-07-10, y no había transcurrido el lapso necesario para la obtención de un resultado positivo, considerando que en consecuencia era una experticia forjada. Igualmente peticionó la nulidad del procedimiento policial, ya que los funcionarios actuantes, señalaron que no participaron testigos presenciales de la incautación, por cuanto al momento de la detención no había transeúntes.

   Señalado lo anterior, al revisar la decisión impugnada, se observa que, en razón de lo peticionado por la defensa de autos, el Juzgado en Funciones de Control, al momento de dictar el respectivo pronunciamiento, decidió que declaraba sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa, en virtud de tratarse la presente causa de un delito flagrante, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo además que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es un delito permanente, en el cual el funcionario policial actuante, debe impedir la continuación de su comisión, refiriendo al respecto el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando igualmente que en el presente caso, se desprendía del acta de cadena de custodia, la incautación de trece (13) "Panelas de Cocaína”, la cual se determinó según la experticia química realizada en fecha 09-07-10, signada bajo el N° 9700-1 35-DT-1 379, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   Se plasmó además en la decisión impugnada, que en esta etapa del proceso, solo está permitido que el Juez de Control que evalúe y considere, los elementos de convicción que le ofrece el Ministerio Público, estimando que éste había señalado, los elementos de convicción existentes, que comprometían la responsabilidad penal de los imputados en esta fase inicial del proceso, por ello declaraba sin lugar, la solicitad realizada por los defensores, en relación a la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión y de experticia química y de resultados, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo se estableció en el fallo apelado que, el artículo 44 Constitucional prevé la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, indicando dos excepciones como lo son, por orden judicial o en flagrancia, manifestando que en el presente caso, la detención de los ciudadanos N.E.S.G., FANOR A.A.G. y RAIZZA DEL C.R.E., fue efectuada por flagrancia, esto es, que se realizó sin contravenir la mencionada disposición constitucional, por ello declaraba sin lugar la solicitud realizada por la defensa, al estimar que, no hubo violación del artículo 44 Constitucional, así como de la norma contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el allanamiento se había efectuado en virtud de la flagrancia decretada.

   De lo anterior, se desprende que, la Jurisdicente dio respuesta a lo peticionado por la defensa de actas, relativo a la nulidad del acta de custodia de la sustancia incautada, de la experticia química y botánica efectuada a la misma, y del procedimiento policial de detención, explicando además con criterios jurisprudenciales, el por qué en su opinión, debía efectuar tal pronunciamiento judicial.

   En cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, es de indicarse que es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

   Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 215, dictada en fecha 16-03-09, Exp. N° 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó establecido que:

   "...De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman (...)”.

   En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

   "La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

   No obstante ello, la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional.

   En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

   "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

   Por tal razón, en criterio de las integrantes de esta Alzada, en la recurrida se dio respuesta a las peticiones de la defensa, durante el acto de presentación de imputados, circunstancia que determina que no se vulneró la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa previstos en los artículos 26 y 49 Constitucionales. Por lo que, se declara sin lugar, el presente recurso de apelación. ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, los recursos de apelación de autos, interpuestos por el ciudadano Abogado L.P.C., en su carácter de defensor del ciudadano FANOR A.A.G., y por el ciudadano Abogado L.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E., y por vía de consecuencia confirma la decisión N° 743-10, dictada en fecha 10 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

   ADVERTENCIA A LA INSTANCIA:

   Observa esta Sala y con preocupación, el hecho cierto que en fecha 23 de septiembre del año 2010, se devolviera la presente causa al Juzgado a quo, en virtud que, del contenido del mismo se observara que la decisión recurrida agregada al asunto, no se correspondía con las demás actuaciones, remitiéndose con oficio N° 370-10, a los fines de realizar el a quo el trámite administrativo pertinente (folios 58 y 59), siendo recibido por dicho Juzgado, en fecha 05-10-10, conforme se constata al vuelto del folio 61 del presente asunto penal, evidenciándose que en fecha 13-01-11, día en el cual se efectuó la audiencia preliminar, el Juzgado de Control mediante auto, estableció que "Por cuanto en el día de hoy fue que la Juez (sic) tuvo conocimiento de la devolución del cuaderno de apelación de parte de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones ya que se puede observar que el recibo de fecha 05-10-2010, no fue firmado por la misma...” (folio 62), se ordenaba agregar a las actas lo peticionado, remitiendo la incidencia a la Corte de Apelación el día 17-01-11, mediante oficio N° 0171-11 (folios 62 al 82).

   De lo anterior, se constata que el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó retardadamente y sin justificación legal alguna, el trámite procesal correspondiente, para la remisión a este Órgano Colegiado, del presente medio de impugnación, obviando el estricto cumplimiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que prevé la remisión de las actuaciones contentivas de la incidencia recursiva, a la Corte de Apelaciones.

   Así las cosas, en criterio de esta Superioridad, toda dilación procesal es a priori injustificada; no obstante, deben atenderse en cada caso en concreto, la existencia de circunstancias que no sean imputables al Jurisdicente, quien eventualmente debe dar razones de derecho para justificar el por qué en la demora en emitir un pronunciamiento. Por lo cual, quienes aquí deciden, estiman que lo expuesto por la Jueza de la Instancia, al alegar desconocerse la existencia de dicho recurso, por no haberlo firmado, no constituye justificación alguna del retardo procesal en el cual incurrió.

   Circunstancia que desdice del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, toda vez que, causó un retardo procesal contraviniéndose la garantía constitucional, relativa a la tutela judicial efectiva y oportuna. Por lo que, se insta al Juzgado a quo que en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en tales retardos, todo en aras de lograr una efectiva Administración de Justicia, y evitar ser objeto de sanción disciplinaria, por los órganos competentes para tales efectos. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado L.P.C., en su carácter de defensor del ciudadano FANOR A.A.G.. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado ciudadano Abogado L.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.S.G. y RAIZZA DEL C.R.E.. TERCERO: CONFIRMA la Decisión N° 743-10, dictada en fecha 10 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V.. Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 057-11.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   AAV/lpg.-