Decisión nº 156-O-28-10-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 28 de Octubre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

EN SU NOMBRE

Expediente Nº 3819.-

I

Vista la apelación interpuesta por el abogado F.I.S.P., en su carácter de apoderado de Droguería Fármacos Paraguaná, C.A., (FAPAGUA), contra la decisión de fecha 07 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante la cual negó las medidas innominadas solicitadas por el apelante, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con motivo del juicio que por nulidad de contrato de venta de acciones intentara éste, contra Policlínica de Especialidades C.A., y el ciudadano O.K., quien suscribe para decidir, observa:

II

Con motivo del juicio que por nulidad de contrato de venta de acciones sigue Droguería Fármacos Paraguaná, C.A., (FAPAGUA), contra Policlínica de Especialidades C.A., y el ciudadano O.K., el demandante solicitó medidas innominadas de anotación en la litis y suspensión de los efectos del contrato de venta de acciones; y para comprobar su solicitud, señaló que se apoyaba en: a) el contrato de venta de acciones celebrado entre Policlínica de Especialidades C.A., y el ciudadano O.K., el 26 de febrero de 2004, inscrito el 12 de abril de 2004, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el Nº 8, tomo 10-A; b) en el contrato de suministro de medicamentos y equipos médicos, autenticado ante la Notaria Primera de Punto Fijo, Estado Falcón, bajo el Nº 8, tomo 48; c) en el expediente N° 02-6574, contentivo del juicio que por daño moral siguen Ponte Lemont I.D. y A.T. contra Policlínica de Especialidades C.A., ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y mediante el cual se decretó medida cautelar innominada sobre la totalidad de las acciones de dicha sociedad, a los fines de prohibir a los administradores, socios y cualquier otro representante, cualquier tipo de cesión, enajenación y traspaso de la totalidad de las acciones de dicha sociedad; y d) por retardo de más de un mes, del Tribunal de la causa, en dictar la providencia.

Antes de entrar a decidir el objeto de la apelación, quien suscribe, quiere hacer las siguientes observaciones:

El día 27 de octubre de 2005, el abogado F.S.P., pretendió presentar informes mediante diligencia. Al respecto, cabe advertir que conforme al artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, los actos procesales se realizaran en la forma prevista en ese Código y en las Leyes especiales y que conforme al artículo 187 eiusdem, las partes harán sus solicitudes por diligencia o por escrito y 1que conforme a los artículos 512 y 517 los informes deben presentarse por escrito; y ésta formalidad no está reñida con el principio de las formalidades no esenciales recogidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución nacional. Ahora bien, en la práctica forense se ha admitido presentar los escritos por diligencia, lo cual es llover sobre mojado; pero, ritual que si es superfluo, porque la nota de Secretaría donde se hace constar el recibo del escrito con su fecha y hora, es lo que le da fecha cierta a ese acto. En este justo sentido, debe entenderse el auto mediante el cual se señaló que los informes no fueron presentados, en todo caso, lo que se pretende con esa diligencia, queda colmado con los fundamentos de la presente decisión; y así se establece.

En segundo lugar, de acuerdo con el cómputo de los días correspondientes al lapso de informes y al auto anteriormente aludido, desde hoy inclusive, la causa se encuentra en estado de sentencia; y así se declara.

En tercer lugar, se pasa a resolver la apelación bajo las siguientes consideraciones:

En reiteradas ocasiones, este Juzgado Superior ha manifestado, en diversos fallos, con el propósito que los jueces de la causa velen por la estabilidad de los procedimientos para el trámite de las medidas cautelares, que el trámite para el decreto de una medida cautelar, su oposición, articulación probatoria y decisión convalidatoria o desestimatoria del decreto inicial, tiene un recorrido lógico, indicado por los artículos 601, 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, para la oposición de parte; porque, para la oposición de terceros interesados, existe precisamente el procedimiento consagrado en los artículos 370, ordinal 2° y 546 eiusdem, que tienen trámites y unos efectos distintos.

Ahora bien, toda solicitud de medida cautelar tiene su origen en la demanda y en las pruebas acompañadas a la misma, a los fines de comprobar presuntivamente (análisis de probabilidades o verosimilitud), los presupuestos exigidos por el artículo 585 eiusdem, pero, esta petición se sustancia y decide en cuaderno autónomo e independiente del juicio principal, abstracción hecha que las medidas preventivas sean accesorias, a aquél, estos es, corran la suerte del proceso principal (se dictan ante causan o pendente litis, y se extinguen del mismo modo normal o anormal que el juicio principal), al cual están destinadas a instrumentar, aunque en propiedad ellas instrumentan el valor eficacia que pueda tener la sentencia definitiva (son un instrumento del instrumento). Es por ello, que en la práctica forense se aconseja que la solicitud para el dictamen de una medida cautelar típica o atípica, se haga mediante escrito separado del escrito de demanda, al cual debe acompañarse copia de los mismos instrumentos fundamentales, ¿para qué?, precisamente para que el Juez que ha de revisar ese proceso forme su convicción al respecto. Tal circunstancia obliga a que la misma secuencia se siga para armar el expediente. Quiere esto decir, que debe encabezarlo el decreto mediante el cual se dicta la medida preventiva, seguido de copia certificada del escrito de la demanda, del auto de admisión de la misma y de las probanzas acompañadas, luego del escrito de oposición de parte, de las pruebas promovidas y producidas en la articulación probatoria, y de la decisión convalidatoria o desestimatoria (vid. Art. 27 del Código de Procedimiento Civil).

Igual procedimiento deberá optarse cuando se trate de oposición de un tercero interesado contra el decreto o ejecución de una medida cautelar. A tales efectos resulta interesante la sentencia del 12 de abril del corriente año, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de Isbelia P.d.C. mediante la cual se caso de oficio la sentencia que dictara este Tribunal Superior, el día 06 de noviembre de 2003, en el caso A.Á.A. contra ACOFESA S.A y otro, en el cual se anuló el juicio al estado de que se abrieran los cuadernos separados correspondientes a la oposición de parte, de terceros y de tacha, falla cometida por el Juez de la causa y advertida por este Tribunal, pero, que no subsanó, observando la Sala que:

Omissis.

Del examen de la sentencia recurrida consta que el Juez de Alzada decidió la oposición de parte al decreto de la medida, y del recuento de las actuaciones procesales se evidencia que también hubo oposición de un tercero, quien planteó una pretensión propia y diferente y en cuya tramitación fue propuesta una tacha contra documento publico.

Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 eiusdem.

Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 370 ordinal 2º, 377 y 546 ibidem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

Esta oposición de tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida como motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una pretensión propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada.

En el caso concreto, el Juez a quo mezcló actuaciones relacionadas con la oposición de parte, con aquellas propias de la oposición del tercero, con inclusión de la tacha surgida, en clara subversión del tramite procesal, sin que esta irregularidad hubiese sido corregida por el Juez de alzada. Mas grave aún, se limitó a decidir la oposición de parte, estando en tramite la oposición del tercero y pendiente de sustanciación y decisión la tacha surgida, lo que quedó en suspenso de manera arbitraria, y sin que conste cuál es la suerte de esa incidencia que en definitiva no ha sido tramitada ni decidida.

Es importante recalcar que el sentenciador superior advirtió esas irregularidades, de las cuales dejó constancia en su sentencia, más no ejerció su función saneadora del proceso, en cumplimiento de la cual ha debido declarar la nulidad de los actos irritos y la reposición de la causa.

Omissis.

Así las cosas, quien suscribe para decidir, observa:

En el presente cuaderno de medidas cursan:

1. - El auto denegatorio de las cautelares innominadas solicitadas.

2. - la diligencia donde se apela

3. - el auto donde se oye el recurso.

y 4.- copia del escrito de demanda y copia certificada del juicio de cumplimiento del contrato de suministro (cobro de bolívares), incoado por Droguería Fármacos Paraguaná, C.A, (FAPAGUA) contra Policlínica de Especialidades C.A., del acta N° 28 de asamblea de la reunión extraordinaria de accionistas de ésta sociedad; y del juicio seguido por los ciudadanos I.D.P.L. y A.T. contra esta última por daño moral y donde se decretó una medida innominada; acompañadas por el apelante, luego de ejercido el recurso.

Sin embargo, no se entiende cómo es que, siendo el proceso cautelar autónomo del juicio principal (en cuanto a su trámite), el Juez de la causa no formó adecuadamente el expediente separado, pues, no se trata, ni siquiera de las copias que la parte tiene la carga de allanar a esta Alzada, con arreglo a lo previsto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, sino de una obligación que tenía el Juez de la causa para iniciar el juicio cautelar. Luego aún admitiendo, la doctrina de Casación Civil, según la cual, el Juez no está obligado a motivar el auto denegatorio de la cautela solicitada, se entiende que debió atenerse a lo alegado y probado en ese cuaderno.

Ahora bien, tal omisión fue subsanada por el apelante de la sentencia (aún cuando lo correcto hubiese sido que hubiese introducido los recaudos con la solicitud de la medida preventiva, a los fines de formar el expediente), produciendo las copias necesarias luego de ejercido el recurso, con fundamento al artículo anteriormente citado, carga que cumplió y que hace posible a quien suscribe este fallo entrar a conocer la controversia y a analizar, si es viable o no, dictar las medidas innominadas de anotación en la litis y suspensión de los efectos del contrato de venta de acciones.

Volviendo sobre la tesis de la Sala de Casación Civil del m.T. de la República, según, la cual es una facultad discrecional del Juez dictar o no la medida cautelar, aún sin cumplir con el requisito de la motivación establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, inclusive, si están llenos los extremos de Ley y que la motivación es necesaria, sólo cuando se decrete alguna de las providencias establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; cree conveniente, quien suscribe referirse a los requisitos exigidos por el artículo 585 del citado Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida cautelar.

En este sentido, cabe señalar que para comprobar la existencia del fomus boni iuris, el Juez de la causa debe realizar un examen previo o, como señala J.W.P., “de verosimilitud” de los fundamentos de la demanda y de las pruebas en que ésta se apoya (según Cabrera Romero citando a P.C., lo verosímil es lo que tiene apariencia de ser verdadero. Consúltese, a Calamandri Piero. Verdad y Verosimilitud en el Proceso. En estudios sobre el P.C.. Ejea. Buenos Aires 1962. Tomo tercero, página 325; y sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de febrero de 2003, caso Cervecería Polar del Lago, C.A., y otras expediente 02-3150, mejor conocida en el foro, como el caso de los testigos galopantes), para determinar si existe presunción grave de la existencia del derecho que se reclama; y determinada la existencia de este requisito, comprobar si existe riesgo manifiesto de que la parte demandada, por el transcurso del proceso, se insolvente o cause algún otro daño, de manera de hacer nugatoria el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva, que es lo que se conoce como periculum in mora; extremos procesales que deben ser concurrentes para que el Juez de la causa pueda dictar las medidas cautelares típicas o nominadas, a saber: el embargo preventivo, el secuestro de bienes litigiosos y la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; ya que para el dictamen de una medida cautelar innominada, bajo el amparo del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se exigen, además, de los dos requisitos antes señalados, la comprobación que la actitud ejecutada por la parte contra quien se pide la cautelar innominada, cause una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni; así lo sostiene R.O.O. y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, véase por ejemplo, sentencia de fecha 19 de agosto de 2004, caso k.O.B.R. contra C.E.P., expediente N° AA20-C-2004-0000248, bajo la ponencia del Magistrado Calos O.V.; y comparte la tesis contraria, el profesor J.M.G., quien sostiene que se trata de dos requisitos, porque el llamado periculum in damni, está incluido en el denominado periculum in mora, que se subdivide en dos categorías, peligro por la demora del juicio y peligro por la infructuosidad), en este caso cabe señalar que el requisito “peligro en la demora” no significa angustia o desesperación del solicitante de la medida preventiva, ni mucho menos, el tiempo que debe durar el proceso, pues, es de todos conocido que el procedimiento ordinario dura un largo tiempo como bien nos lo enseña R.O.O. “ no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial” (Medidas Cautelares Innominadas y las Disposiciones complementarias de los procedimientos mercantiles, en IV Jornada Centenaria del Colegio de Abogados del Estado Carabobo. Octubre de 1997). Por su parte, P.A.Z., indica “que ese riesgo tiene que aparecer manifiesto, esto es, patente, evidente y palmario, y no ser, pues, una apreciación subjetiva y caprichosa del solicitante, sino debidamente fundamentada y basada en un riesgo serio claro, evitando de esa manera, los abusos que se cometen como medidas que, en vez de ser preventivas o precautelaltivas, son mas bien de presión” (Providencias Cautelares. En el nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano. N° 6. Colección H.C.. Ed. Vadell Hermanos. Valencia, 1988, páginas 19 y 20). Finalmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00636 del 17 de abril de 2001, bajo la ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Municipio San Sebastián de los R.d.E.A. contra F.P.d.L. y la Sucesión M.T.A., señaló “ En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la Jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia apelada”; habiendo indicado previamente la Sala que “la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; …” (énfasis de esta decisión).

Retomando el hilo de los comentarios, aún cuando la Sala de Casación Civil sostenga que el Juez de la causa está obligado a razonar o motivar su decisión en esta materia, sólo cuando decrete cualquiera de las medidas cautelares y no cuando las niegue, quien suscribe cree que el Juez debe hacer una motivación, aunque sea sucinta, de la decisión que toma, porque la norma contenida en el artículo 23 del Código adjetivo civil, que autoriza al Juez para obrar, según su prudente arbitrio, o sea, conforme a la equidad no lo autoriza a dictar providencias inmotivadas, porque ello sería caer en la arbitrariedad, que es contrario, a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución nacional, que entraña no sólo, el libre acceso a la jurisdicción, oportunidad para ser oído, derecho a probar y a fiscalizar las pruebas de la contraparte, a impugnar los fallos adversos, así como, a que los mismos, luego que produzcan cosa juzgada, puedan ejecutarse, sino también a obtener una decisión razonada. Así pues, no debemos olvidar que la resolución mediante la cual el Juez decreta o niega una medida preventiva, así como la sentencia que dicte con ocasión a la oposición realizada por la parte afectada por ésta, ya trátese de parte o de un tercero, constituyen sentencias que deberían contener los motivos de hecho y de derecho exigidos por el artículo 243, ordinal 4°, eiusdem, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, claro está, sin prejuzgar sobre el fondo; pues, de lo contrario se trataría de fallos inmotivados; no se quiere decir con esto que el auto que dicte o niegue una medida preventiva, conocido como decreto, reúna los mismos requisitos de la sentencia definitiva; pero, tiene que ser razonado, aunque sea sucintamente. De modo que, no basta que el Juez diga que, “por cuanto están o no están llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda o se niega la medida”, tal como ocurrió en el caso de autos, porque se hace necesario que el Juez razone la decisión, con más razón, si se trata de una negativa, sujeta a apelación, para que el Juez de Alzada sepa sobre que va a versar su conocimiento. Ahora, se recuerda que en la tesis de la Sala de Casación Civil, esto no es necesario, porque aún estando llenos los extremos de Ley, el Juez de la causa, con base a ese poder soberano de discrecionalidad, puede negar la medida.

Por último, cabe recordar que, si la falla fue del peticionante de la medida, el artículo 601 eiusdem, faculta, en estos casos de deficiencia de la prueba producida, al Juez para mandar a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, especificándolo; y este auto de subsanación o el que acuerda alguna de las medidas preventivas, es el que no tiene apelación.

Realizadas todas estas precisiones, quien suscribe para resolver observa:

La sociedad demandante señala que los extremos del artículo 585 del citado Código de Procedimiento Civil, están acreditados con: 1) el contrato de sesión de acciones celebrado el 26 de febrero de 2004, entre Policlínica de Especialidades C.A., y el ciudadano O.K.; 2) el hecho que esa venta, desmejora la condición de acreedora de su mandante (en referencia al contrato de suministro que afirma haber celebrado con ella), pues, el adquirente tendría plena libertad de negociación y de simulación para que las acciones sean objeto de medidas cautelares, con lo cual se desmejoraría la efectividad de la sentencia de fondo; 3) por el hecho de haberse decretado contra la sociedad demandada una medida cautelar innominada de prohibición de venta de acciones a los administradores, socios y cualquier otro representante, cualquier tipo de cesión, enajenación y traspaso de dichas acciones; y 4) por el hecho de tardarse más de un mes el Tribunal de la causa, en dictar la providencia.

Revisado el expediente, se constata que el abogado F.I.S.P., en representación de Droguería Fármacos Paraguaná, C.A., (FAPAGUA), demandó la nulidad del contrato de sesión de acciones celebrado entre Policlínica de Especialidades C.A., y el ciudadano O.K., basado en que esa venta constituía un fraude hacía ella como acreedora, ya que había celebrado y ejecutado para la sociedad demandada un contrato de suministro de medicamentos y equipos médicos, autenticado ante la Notaria Primera de Punto Fijo, estado Falcón, bajo el Nº 8, tomo 48.

Para comprobar sus alegatos el mencionado abogado acompañó las siguientes copias:

1) escrito de demanda donde se evidencia que demandó el cobro de facturas, derivadas del presunto contrato de suministro; 2) poder otorgado al abogado F.S.P., por la demandante; 3) copia del contrato de suministro celebrado entre Policlínica de Especialidades C.A., y Droguería Fármacos Paraguaná (FAPAGUA); 4) auto de admisión de la demanda y de reposición de ésta para notificar al Procurador General de la República, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial; 5) copia del acta de asamblea extraordinaria Nº 68, del 26 de febrero de 2004, donde se propuso la venta del 25% de las acciones de Policlínica de Especialidades C.A, al ciudadano O.K.; y 6) copia del expediente N° 02-6574, del juicio que por daño moral siguen Ponte Lemont I.D. y A.T. contra Policlínica de Especialidades C.A., ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se decretó medida cautelar innominada contra Policlínica de Especialidades C.A., prohibiendo a sus accionistas y administradores enajenar la totalidad de las acciones de dicha sociedad. En tal sentido quien suscribe para decidir, observa:

P.A.Z., en la obra anteriormente citada señala:

Omissis.

…que no toda demanda puede conducir a que se acuerde una u otra medida, porque ello depende del objeto del litigio, de lo que se pide y reclama para precisar si su ejecución de be garantizarse preventivamente a fin de evitar el riesgo de que no se haga ilusorio lo que se decida lo juzgado por la sentencia definitiva.

Ello significa, que ahora no siempre es posible obtener una de tales medidas, porque será indispensable estudiar cada caso a fin de establecer si se hace menester o no, la medida correspondiente. Por ejemplo, una demanda declarativa de nulidad a veces hará innecesaria la medida, porque la ejecución está en si misma, esto es, la sentencia se bastará así misma y no requerirá de actos propios de ejecución, como sería la entrega de una cosa o el pago de una cantidad de dinero o la inscripción de la sentencia en el Registro público.

Tocará al Juez apreciar, en cada caso, lo que se pretende obtener por la sentencia que es una declaración o condena que ameritará un acto de ejecución, el que la medida preventiva garantizará y hará que se evite el riesgo de hacerse vana y de convertirse en una victoria pírrica (18-19).

Omissis.

Se refiere el autor al embargo preventivo y a la prohibición de enajenar y gravar, pero, cabe destacar que las providencias cautelares específicas y no específicas, están destinadas a garantizar la tutela judicial efectiva, en lo referente a las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, que conducen principalmente a sentencias de condena que son las que pueden ser objeto de ejecución. En otras palabras, la característica de provisionalidad de las medidas preventivas está ordenada a darle eficacia al fallo definitivo y por ello, igualmente, se señala que son un instrumento del instrumento y por tanto, debe haber adecuación entre la cautela que se pide y la pretensión deducida que se aspira que el Juez declare en la sentencia de fondo.

Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:

Las medidas preventivas que se solicitan son la de anotación de la litis de la demanda de nulidad en el Registro mercantil competente y de suspensión de los efectos del contrato de sesión de acciones celebrado entre los demandados, calificados por el peticionante como una medida cautelar innominada y que tiene su origen en la demanda de nulidad del referido contrato de sesión de acciones fincada en el artículo 1278 del Código Civil.

Antes que todo, debe señalarse que una medida cautelar innominada, lo es no tanto porque no tenga un nombre específico en la Ley, sino porque su creación y régimen es de la libre potestad del Juez de la causa. De manera que, el Juez deberá analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto al sistema cautelar, si lo que se le pide en realidad constituye una medida cautelar innominada y si están llenos los extremos de Ley. Y ello radica, en que estas providencias están dirigidas principalmente a regular conductas a través de prohibiciones y autorizaciones, conectadas adicionalmente con el campo de la conducta humana; sin que ello quiera decir que no corresponda al peticionante de la medida la carga de describir la lesión que presuntamente sufre y el medio adecuado para evitarla.

En este sentido, la medida de anotación en la litis, no es una medida innominada, sino nominada pues tiene su régimen en los artículos 1278 y 1280 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1921 ordinal 2° y 1924, la cual está encaminada a destruir la presunción de buena fe y no a que no se puedan realizar actos de enajenación, ya que el tercer adquirente no podrá oponer el nuevo acto alegando la buena fe.

Ahora bien, en el juicio principal se señaló que se demandó la nulidad de un contrato de sesión de la totalidad de las acciones de la sociedad demandada, el cual no se acompañó a los autos, como un indicio grave del derecho que se reclama, que debía unirse a la prueba del presunto contrato de suministro, cuya copia si se acompañó. Se produjo un acta de asamblea donde se propuso la venta del 25% de las acciones, lo cual no es indicio suficiente para comprobar la presunción grave del derecho reclamado. Por otro lado, el hecho que el Juez de la causa se haya tardado más de un mes en pronunciarse sobre la medida, no comprueba el periculum in mora, ni la presunción de riesgo manifiesto que la actuación que la sociedad demandada le produzca un daño a la sociedad demandante de difícil reparación, porque ni ese retardo judicial, ni la copia del expediente N° 02-6574, del juicio que por daño moral siguen Ponte Lemont I.D. y A.T. contra Policlínica de Especialidades C.A., ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se decretó medida cautelar innominada contra Policlínica de Especialidades C.A., prohibiendo a sus accionistas y administradores enajenar la totalidad de las acciones de dicha sociedad, entrañan un acto imputable a la sociedad demandada. Obsérvese que lo que exige el Legislador es que se pruebe presuntivamente que el demandado – ejecutado esté ejecutando actos que puedan producir un daño de difícil reparación al derecho de la parte ejecutante, actos entre los cuales, no sólo cabe la insolvencia, sino también, la posibilidad que aquél deteriore, dilapide, malverse, disminuya o de algún modo, dañe el derecho de la parte solicitante de la medida; pero, tal conducta debe ser imputable al demandado, no a otra persona; es por ello, que tampoco se encuentra verosímilmente acreditado este segundo supuesto; y así se decide.

Finalmente, cabe destacar que la medida de suspensión temporal de los efectos del acto recurrido, comporta en el fondo una prohibición de enajenar y gravar, que como medida preventiva tipificada, sólo es posible decretarla sobre bienes inmuebles; por otro lado, no existe instrumentalidad entre la medida solicitada y la acción declarativa de nulidad, que lo que pretende es que los bienes enajenados, retornen al patrimonio del deudor y de este modo, el acreedor conservar y proteger su crédito; es decir, la medida innominada no puede entrañar en sí, el adelanto de la decisión de fondo, pues, ella aparte de llenar los tres requisitos señalados, debe ser reversible, esto es, no autosatisfactiva. En consecuencia, se niega esta segunda medida cautelar solicitada como innominada; y así se establece.

Cabe señalar, que la copia del poder otorgado al abogado apelante y del expediente mediante el cual, Droguería Fármacos Paraguaná, C.A., (FAPAGUA), demandó a Policlínica de Especialidades, C.A., no son pruebas suficientes de los extremos exigidos por los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código adjetivo Civil, porque el poder acredita la representación del abogado apelante; y de las actas del expediente, no se evidencia, el carácter de acreedora de la demandante, condición que debe demostrarse mediante el instrumento donde se deriva esa condición y por otro lado, de ese expediente, se evidencia que se decretaron medidas cautelares a favor de la demandante, lo cual, en cierta forma, destruye el extremo del periculum in mora o del periculum in damni; y así se declara.

En consecuencia, este Tribunal niega la solicitud de medidas cautelares formulada por Droguería Fármacos Paraguaná, C.A., contra Policlínica de Especialidades, C.A; y así se decide.

III

En consecuencia este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

ÚNICO: Sin lugar la apelación interpuesta por el abogado F.I.S.P., en su carácter de apoderado de Droguería Fármacos Paraguaná, C.A., (FAPAGUA), contra la decisión de fecha 07 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante la cual negó las medidas innominadas solicitadas por el apelante, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con motivo del juicio que por nulidad de contrato de venta de acciones intentara éste, contra Policlínica de Especialidades C.A., y el ciudadano O.K., confirmando lo decidido por el auto apelado, con fundamento a ésta decisión.

Se condena en costas a la sociedad apelante.

Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.

Agréguese, diarícese y publíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil cinco (2005). Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

EL JUEZ

ABG. MARCOS R. ROJAS G.

LA SECRETARIA

ABG. NEYDU MUJICA

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 28/10/05; a la hora de _____________________________________________( ). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

LA SECRETARIA

ABG. NEYDU MUJICA

Sentencia Nº. 156-O-28-10-05

MRG/NM/Jessica.-Exp. Nº 3819.-