Decisión nº 110-J-21-06-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 21 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

Expediente Nº 3767 -

I

Vista la apelación interpuesta por los abogados E.C.A. y F.G.M., en representación de FÁRMACOS PARAGUANÁ, C.A., (FAPAGUA), contra el auto de fecha 31 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en ocasión del juicio que por cobro de bolívares sigue la apelante contra POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. y los ciudadanos J.B., A.N., A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., quien suscribe para decidir observa:

II

Con motivo del juicio que por cobro de bolívares ha intentado FÁRMACOS PARAGUANÁ, C.A., (FAPAGUA) contra POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. y los ciudadanos J.B., A.N., A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., el Juez de la causa decretó medida de embargo contra bienes propiedad de POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., por la suma de de un mil ciento setenta y seis millones siete mil setecientos treinta bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.176.007.730,98), cantidad que comprende el doble de la suma demandada, o por la cantidad de quinientos ochenta y ocho millones tres mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 588.003.865,49),si se embargara una suma liquida y exigible; pero, se abstuvo de decretar el embargo contra los socios, sin motivar la decisión; y se abstuvo de ordenar la ejecución del embargo decretado, hasta tanto hubiese constancia en el expediente de la repuesta dada por la Procuraduría General de la República, para considerarla como notificada.

Contra esta decisión los apoderados de la demandante, E.C.A. y F.G.M., ejercieron recurso de apelación, fundados en:

por considerar que existe error de interpretación del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en los términos vaciados en el texto del fallo recurrido y por considerar que existe una exclusión, absolutamente infundada de los codemandados personas naturales, susceptibles de ser objeto de medidas preventivas de embargo sobre bienes de sus respectivas propiedades y por que además el a quo sujeta el libramiento de despacho para la ejecución de la medida, sine díe, hasta tanto se aparezca por estos lares un superfluo oficio de ratificación de que cuando se consignó el oficio de notificación, el sello de recepción, la fijación de hora y fecha y la identificación del funcionario que lo recibió, tenía los elementos para considerarlos veraces, todo a la luz de esta interpretación del a quo sobre la urgencia de las medidas preventivas queda en la incertidumbre absoluta, de forma tal de que se le facilite, con todo la apertura consentida posible, a los codemandados personas naturales y a la propia empresa mercantil, pongan a buen resguardo sus bienes mas preciados y quede así burlado el derecho a satisfacer la pretensión que creíamos que estaba consagrada a favor del demandante, invadidos como estamos del palpito de estar en presencia de una farsa. (errores de trascripción literalmente trascritos).

Así las cosas, este Tribunal para resolver, observa:

El artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone:

Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa. (énfasis de esta decisión)

La norma trascrita es clara, al dictarse una medida cautelar contra una empresaria de carácter privado que presta un servicio de interés colectivo, como en el caso de autos, no se trata que no se pueda decretar la medida preventiva ( tal como se decretó), sino que su ejecución queda suspendida por cuarenta cinco (45) días continuos que se cuentan a partir que conste en el expediente el resultado de la notificación a la Procuradora General de la República; notificación que es obligatoria que debe cumplir con el requisito especificado en el artículo 79 del Decreto Ley que regula ese Órgano, sopena de ser nula tal como lo dispone el artículo 64, iusdem; y así se establece.

Pero, esa notificación tan importante dado los intereses de orden público involucrados en ellas, no puede ser practicada por las partes.

Esta notificación, como se ha dicho, que es de orden público, sólo puede cumplirse: 1) bien mediante alguacil, por comisión a otro Tribunal; 2) mediante correo certificado con acuse de recibo; y 3) o mediante la propia parte, utilizando el mecanismo previsto en el parágrafo único del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; esto es, a través de un notario público o de un registrador, que de fe de la consignación de la notificación y sus recaudos.

Confirma esta conclusión, aún cuando en estos casos no se trate de una verdadera citación, el artículo 80, eiusdem; donde se señala que el acuse de recibo deberá ser consignado en el expediente respectivo por el alguacil.

En otras palabras, que la notificación de la Procuraduría General de la República, no puede dejarse en manos de la parte actora, pues, ello puede crear inseguridad jurídica, por una parte; y porque el mecanismo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, surte efecto solo para los procedimientos administrativos y no para los procedimientos judiciales; y además, ese procedimiento corre a cargo de la administración y no de la persona natural o jurídica privada; y así se concluye.

Ahora bien, una vez que conste en autos el resultado de la notificación de la Procuraduría General de la República, se comenzará a computar el lapso de suspensión que prevé el artículo 97 del citado Decreto Ley que regula este Organismo para que se tenga por notificada a la Procuradora General de la República y a partir de esta constancia se computa el lapso de suspensión; y así se establece.

De manera que, no es como afirmó el Juez de la causa, de que este lapso se comienza a computar desde que se consigne en el expediente el oficio de la Procuradora General de la República mediante el cual ésta manifiesta que tiene conocimiento del juicio, y ratifica o no la suspensión de la causa; y así se establece.

Otra cosa, es lo previsto en el único aparte del artículo 97, iusdem, que señala que el juez deberá adoptar todas las previsiones del caso, para que la ejecución de la medida decretada no afecte el normal desarrollo del servicio público prestado, previsiones que debe comunicar a la Procuraduría General de la Republica, quien a su vez, esta obligada a informar al juez de la causa. Al respecto, resulta sano en interés de las partes y del Tribunal de la causa, transcribir parte de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día 13 de diciembre de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvados, caso Clínica Vista Alegre C,A., expediente N° 03-2724, en la cual se estableció:

Omissis.

…no puede dejar de advertir la Sala que la parte demandada en el presente caso, la constituyen la CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A., la cual presta a la comunidad un servicio público dirigido a garantizar el derecho a la salud, que se encuentra protegido constitucionalmente en el artículo 83 constitucional cuando se dispone que “(l)a salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Pudiendo avisarse de dicho artículo que, el Estado debe promover y desarrollar todas las políticas encaminadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, por ello, el derecho a la salud constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho.

Para garantizar este derecho social fundamental, “todas las personas tienen el deber de participar activamente en su promoción y defensa” (artículo 83 citado).

Conforme al artículo 135 Constitucional, la obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud, no excluye que en virtud de la responsabilidad y solidaridad social corresponda al o a los particulares según su capacidad, coadyuvar con la prestación de esos servicios, por lo que a éstos les es permitido fundar clínicas, hospitales, dispensarios y otros sitios destinados a preservar la salud de los ciudadanos.

En un Estado Social de Derecho y de Justicia, signado por la responsabilidad social, que corresponde no solo a la sociedad civil (artículo 326 Constitucional), sino a la iniciativa privada conjuntamente con el Estado (artículo 299 eiusdem), o al Poder Ciudadano (artículo 274 de la Constitución), o a la sociedad en la promoción del proceso de educación ciudadana, los que colaboran con el cumplimiento de las prestaciones indeterminadas o generales del Estado para con sus ciudadanos (derecho a la salud, educación, vivienda, etc) deben ser protegidos por el Estado, a fin de evitar su desaparición o paralización, con el daño social que esto significa.

De allí, que los coprestadores o colaboradores con las prestaciones generales que debe el Estado, deben gozar de una especie de beneficio de competencia (artículos 1950 y 1951 del Código Civil), en favor del bien común, con el fin de que no desaparezcan abruptamente fuentes de trabajo, establecimientos educacionales, sitios de prestación de salud, etc.

En estos casos, corresponde al juez armonizar el bien común o colectivo con los derechos e intereses particulares, y sus medidas podrían destinarse a que no se cierre, con motivo de una medida preventiva o ejecutiva, un centro que coadyuva con las obligaciones del Estado en favor de la población en general.

Figuras como la cogestión, en el manejo de una empresa para que no desaparezcan, la limitación de las medidas preventivas clásicas, con modalidades que permitan preservar el funcionamiento de los entes que colaboran con el Estado, y otras de igual índole deben ser ponderadas por los jueces. De allí que esta Sala en sentencia Nº 1038 del 27 de mayo de 2004 decidió:

En el presente caso, la acción de amparo propuesta, va dirigida contra la ejecución de una sentencia definitivamente firme dictada el 7 de mayo de 2002 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la solicitud de calificación de despido interpuesta por la ciudadana T.D.V.R.V. contra el CENTRO COMUNITARIO DE ATENCIÓN MÉDICA INTEGRAL (CECAMI), FUNDACIÓN PROYECCIÓN COMUNITARIA (FUPROCOM) y MACARAO y SU GENTE, ordenando en consecuencia el reenganche de la trabajadora a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba al momento del despido, y el pago de los salarios caídos causados en razón de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00) desde el día del despido hasta su efectivo reenganche.

(Omissis...)

Sin embargo, y no obstante lo expuesto no puede dejar de advertir la Sala que la parte demandada en el presente caso, la constituyen el CENTRO COMUNITARIO DE ATENCIÓN MÉDICA INTEGRAL (CECAMI), FUNDACIÓN PROYECCIÓN COMUNITARIA (FUPROCOM) Y MACARAO Y SU GENTE, las cuales son unas fundaciones sin fines de lucro, con un financiamiento producto de su autogestión sin poseer aporte económico de ningún ente gubernamental, estadal o municipal, que tienen como objeto general “el desarrollo de programas y proyectos de salud y atención médica integral, dirigidos con prioridad a las comunidades más desfavorecidas por su situación económica y social, prestando un servicio médico y de laboratorio clínico de calidad y a precios económicos y accesibles para la comunidad promoviendo y desarrollando programas preventivos de salud a través de diversos medios”.

De lo cual, se desprende que prestan a la comunidad un servicio público dirigido a coadyuvar con el derecho a la salud, que se encuentra protegido constitucionalmente en el artículo 83 constitucional cuando se dispone que “(l)a salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Pudiendo avisarse de dicho artículo que, el Estado debe promover y desarrollar todas las políticas encaminadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, por ello, el derecho a la salud constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho; pero igualmente, los particulares (todas las personas), conforme al artículo 84 ejusdem, tienen el deber de participar en la promoción y defensa de la salud, que es lo que hacen los centros comunitarios.

Por lo que, cuando se dicte una sentencia y se proceda a la ejecución forzosa de la misma, contra bienes de particulares que presten un servicio público a la colectividad de salud como en el presente caso, se deben tomar las medidas necesarias (garantías procesales) a favor de esos entes privados para que tal ejecución no interrumpa la actividad a la que está afectado el bien que presta dicho servicio y sobre los cuales se podría pretender ejecutar la sentencia, con el preciso objetivo de salvaguardar la prestación continua del mismo, en razón de la tutela del interés general.

En tal sentido, dado que en el presente caso se trata de un derecho de eminente orden público, como lo es la salud, y ante la ejecución forzosa de la sentencia dictada en la causa tantas veces referida (a la cual no se le puede desconocer su carácter de cosa juzgada, con la que se reconoció el derecho a la parte accionante de encontrar la satisfacción de su pretensión ante los órganos jurisdiccionales, el cual no puede quedar ilusorio), que pondría a la comunidad de la zona en donde opera el CENTRO COMUNITARIO demandado en una situación de minusvalía o de riesgo, considera la Sala, que las partes deben llegar a un acuerdo para lograr el cumplimiento de la decisión dictada sin que dicha ejecución afecte el servicio a la salud que desarrolla la parte demandada; de allí que se inste a las partes, actora y demandada, a proponer un acuerdo transaccional ante el juzgado a quien corresponda, con relación a la forma en que se cumplirá con el dispositivo del fallo dictado que condena al reenganche de la trabajadora a su puesto de trabajo y al pago de unos salarios caídos, de tal forma que las partes involucradas mediante recíprocas concesiones puedan dar cumplimiento a tal mandato judicial, bien sea acordándose el reenganche de la profesional a su puesto de trabajo por parte de los demandados y aceptándose la fijación de cuotas para el pago de los salarios caídos que corresponden por parte de la demandante, o cualquier otra alternativa, a través de la cual se materialice el fallo con el cumplimiento del patrono, sin que ello implique la afectación del patrimonio del mismo que presta un servicio público de salud a la comunidad, todo esto, a los fines de garantizar el derecho constitucional a la salud previsto en el artículo 83 de la Constitución. Así se decide.

Los entes públicos gozan de privilegios para dar cumplimiento a los fallos condenatorios en su contra, tal como -por ejemplo- lo prevé el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en beneficio de los Municipios.

Entre las razones de estos privilegios, se encuentra el que los servicios que prestan dichos entes a la colectividad, no sufran menoscabo.

En materia de salud, la cual constituye un derecho social fundamental, no puede pensarse que quienes prestan el servicio a colectividades desfavorecidas por su situación económica y social, y que por tanto se presta a personas de bajos ingresos, puedan cesar en la prestación del servicio o verlo entorpecido, por motivo de una ejecución judicial.

Ante esta realidad, fundada en la noción de Estado Social de Derecho, y del derecho fundamental a la salud, en el conflicto entre este último derecho y el individual de quien goza de un fallo a su favor, por razones de protección constitucional a los derechos colectivos o comunales, debe existir un equilibrio entre los derechos individuales y los colectivos, sin que los primeros desaparezcan.

Por las razones anteriores la Sala ordena al Tribunal ejecutor que concilie a las partes sobre la forma de cumplimiento del fallo, pero si tal conciliación no se logra, que sea el juez ejecutor quien señale la forma de cumplimiento, equilibrando los derechos de las partes en conflicto, y así se declara

.

Así como el deudor tiene derechos, además del beneficio de competencia, a que no se le ejecuten los útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión, arte u oficio (artículo 1929-3 del Código Civil), y los muebles y enseres que estrictamente necesitan el deudor y su familia (artículo 1929-2 del Código Civil), el Estado Social de Derecho y de Justicia tiene que garantizar a la población el mantenimiento o el aumento de su calidad de vida, impidiendo que quienes coadyuvan con el Estado en el cumplimiento de sus prestaciones generales, desaparezcan o queden desminuidos en sus actividades; y por ello LOS JUECES, EN LAS MEDIDAS QUE DECRETEN, ASÍ SE TRATE DE PROCESOS CONCURSALES, DEBEN MANEJARLAS, DEJANDO LOS INSTRUMENTOS Y MAQUINAS DE TRABAJO EN PODER DE LOS OPERARIOS O DE LA EMPRESA, NOMBRANDO UN VEEDOR QUE GERENCIE EL TRABAJO DE LAS PLANTAS INDUSTRIALES O DE LOS GRANDES COMERCIOS; E IGUALMENTE DEBE RESPETAR EL CAPITAL DE TRABAJO QUE NECESITA UN ESTABLECIMIENTO FABRIL, MERCANTIL O PRESTADOR DEL SERVICIO PÚBLICO, LIMITANDO LOS EMBARGOS DE DINERO O ARMONIZANDO EL DERECHO PARTICULAR DEL ACREEDOR CON LA NECESIDAD DE QUE EL SERVICIO SE SIGA PRESTANDO EN BENEFICIO DEL COLECTIVO. Se trata de una función judicial, independiente de la intervención de la Procuraduría General de la República, cuando a ella hubiere lugar (artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

Dentro de este orden de ideas, CORRESPONDE A QUIENES DECRETAN LAS MEDIDAS, LLAMAR A LOS ORGANISMOS QUE PUEDAN COADYUVAR EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS Y ENCOMENDARLES DETERMINADAS FUNCIONES A FIN DE PRESERVAR ESTE TIPO DE PRESTACIONES; Y MIENTRAS NO EXISTA UNA LEY EN TAL SENTIDO, PROCURAR CONJUNTAMENTE CON LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Y COMO PARTE DE LA MEDIDA, LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO, A FIN QUE LA EMPRESA, APLICANDO ALGUNA FIGURA LEGAL, CONTINÚE FUNCIONANDO. Así, la protección del interés colectivo se armoniza con el interés particular

Por lo que, cuando se dicte una sentencia y se proceda a la ejecución preventiva o forzosa de la misma, contra bienes de particulares que presten un servicio público a la colectividad (a la salud), como en el presente caso, si se volviere en la causa que origina este amparo, a decretar el embargo o el secuestro, se deberán tomar las medidas necesarias (garantías procesales) a favor de esos entes privados para que tal ejecución no interrumpa la actividad a la que está afectado el bien que presta dicho servicio y sobre el cual se podría pretender ejecutar la sentencia, con el preciso objetivo de salvaguardar la prestación continua del mismo, en razón de la tutela del interés general.

Omissis (énfasis de este fallo).

Ahora, todo este problema se originó al parecer porque el Tribunal de la causa, designó como correo especial a los apoderados de la propia parte actora, para practicar la notificación de la Procuradora General de la República, pues, de no ser así no se entiende como es que los apelantes consignan el acuse de recibo, acuse que por cierto está agregado en el otro expediente, distinguido con el N° 3768 y que este Tribunal decidiera en el día de hoy, señalando que observaba que el proceso principal y el proceso cautelar no se adecuaban a la debida estabilidad exigida por el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil, siendo prueba de ello este hecho, imputable tanto a la parte actora como al Tribunal de la causa.

Esta manera, de sustanciar irregularmente los dos (2) expedientes del juicio, sin duda alguna implica una omisión de la normativa anteriormente señalada; y lógicamente llevó al juez de la causa posteriormente a señalar que la notificación así practicada creaba inseguridad jurídica, que la copia simple sellada por la receptoría equivalía a un simple acuse de recibo y bajo ningún caso a una notificación efectiva.

Tal situación, impone la nulidad del procedimiento de notificación adoptado y la reposición de la causa al estado que se ordene la notificación de la Procuradora General de la República, conforme a los procedimientos anteriormente indicados; reposición que no afecta la medida cautelar decretada, sino simplemente su ejecución; y así se establece.

Por otra parte, cabe observa que lapso de suspensión anteriormente señalado, una vez que se cumpla la notificación ordenada, solo tiene efectos para el procedimiento cautelar, que debe sustanciarse en cuaderno separado del expediente principal; a tales efectos resulta interesante la sentencia del 12 de abril del corriente año dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de Isbelia P.d.C., mediante la cual se casó de oficio la sentencia que dictara este Tribunal Superior, el día 06 de noviembre de 2003, en el caso A.Á.A. contra ACOFESA S.A y otro, en el cual se anuló el juicio al estado de que se abrieran los cuadernos separados correspondientes a la oposición de partes, de terceros y de tacha, falla cometida por el Juez de la causa y advertida por este Tribunal, pero que no subsanó dichos vicios, sufriendo las consecuencias anotadas; observando la Sala que:

Omissis.

Del examen de la sentencia recurrida consta que el Juez de Alzada decidió la oposición de parte al decreto de la medida, y del recuento de las actuaciones procesales se evidencia que también hubo oposición de un tercero, quien planteó una pretensión propia y diferente y en cuya tramitación fue propuesta una tacha contra documento publico.

Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 eiusdem.

Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 370 ordinal 2º, 377 y 546 ibidem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

Esta oposición de tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida como motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una pretensión propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada.

En el caso concreto, el Juez a quo mezcló actuaciones relacionadas con la oposición de parte, con aquellas propias de la oposición del tercero, con inclusión de la tacha surgida, en clara subversión del tramite procesal, sin que esta irregularidad hubiese sido corregida por el Juez de alzada. Mas grave aún, se limitó a decidir la oposición de parte, estando en tramite la oposición del tercero y pendiente de sustanciación y decisión la tacha surgida, lo que quedó en suspenso de manera arbitraria, y sin que conste cuál es la suerte de esa incidencia que en definitiva no ha sido tramitada ni decidida.

Es importante recalcar que el sentenciador superior advirtió esas irregularidades, de las cuales dejó constancia en su sentencia, más no ejerció su función saneadora del proceso, en cumplimiento de la cual ha debido declarar la nulidad de los actos irritos y la reposición de la causa.

Omissis.

De manera, que se ordena al juez de la causa velar porque tanto el proceso principal, como el proceso cautelar se sustancien y decidan en expedientes separados, cuidando el orden cronológico establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil y que las partes no realicen actuaciones en un cuaderno, que corresponden a otro, sopena que se les declaren improcedentes, con base al adagio según el cual lo que no está en el expediente, no existe para el mundo; y así se decide.

Por otro lado, este Tribunal observa que el juez de la causa al decretar la medida de embargo contra bienes muebles propiedad de la demandada POLICLINICA DE ESPECIALDADES, no se pronunció sobre igual medida pedida contra bienes de los codemandados J.B., A.N., A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O..

Al respecto, este Tribunal observa:

Que se trata de una inmotivación del fallo cautelar, pues, el Juez de la causa debió indicar porque no decretaba la medida. No obstante, tal omisión no es objeto de reposición de la causa, pues, este Tribunal puede pronunciarse sobre ello, de conformidad con el artículo 209 del Código adjetivo civil.

III

En tal sentido, quien suscribe para resolver observa:

Decretar una medida preventiva contra los codemandados J.B., A.N., A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., sobre bienes de su patrimonio, obligaría a entrar a conocer el fondo del asunto planteado en el juicio principal, bajo la condición de que éstos son deudores solidarios junto con la sociedad demandada por aquellas obligaciones asumidas por ésta última, debiendo analizarse el titulo que origina solidaridad, para entrar a analizar si existe presunción grave del derecho reclamado, lo que obligaría al Juez a emitir un pronunciamiento sobre el fondo, anticipado, independientemente que se señale que, el examen que se debe hacer es de verosimilitud; razón por la cual considera quien suscribe que la solicitud de embargo debe quedar limitada a los bienes propiedad de la sociedad demandada, tomando el juez de la causa las previsiones necesarias indicadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin que se pueda invocar la celeridad señalada en el artículo 1099 del Código de Comercio, por estar involucrados en el presente proceso comerciantes (norma, cuya última parte ha sido abrogada por el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución nacional, que reconoce el derecho a la segunda instancia y que hace posible la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 602 del Código adjetivo civil); y así se establece.

IV

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Parcialmente con lugar apelación interpuesta por los abogados E.C.A. y F.G.M., en representación de FÁRMACOS PARAGUANÁ, C.A., (FAPAGUA), contra el auto de fecha 31 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en ocasión del juicio que por cobro de bolívares sigue la apelante contra POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. y los ciudadanos J.B., A.N., A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., en cuanto a la no suspensión indefinida del proceso cautelar, sino en la forma establecida en este fallo.

SEGUNDO

Se ordena la nulidad del procedimiento de notificación adoptado y la reposición de la causa al estado que se ordene la notificación de la Procuradora General de la República, conforme a los procedimientos anteriormente indicados; reposición que no afecta la medida cautelar decretada, sino simplemente su ejecución

TERCERO

Sin lugar la solicitud de medida de embargo preventivo pedida contra bienes de los codemandados J.B., A.N., A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O..

Por cuanto no hubo un vencimiento absoluto y dada la naturaleza de la decisión dictada, no se impone en costas procesales.

Publíquese, regístrese y agréguese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en S.A.d.C., a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

Abg. M.R. ROJAS G.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. D.C.F.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 21-06-2005, a la hora de ___________________________________ ( ). Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. D.C.F.

Sentencia Nº 110-J-21-06-05.-

MRG/NM/marta.-

Exp. Nº 3767.-