Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 23 de Febrero de 2011

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de junio de 2009, la sociedad mercantil FAPCO, C.A., fundamentó su pretensión de nulidad contra acto contenido en la notificación AMC/Nº 0477/2008, dictado el primero (1º) de septiembre de 2008, por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración en contra del acto Nº AMC/Nº/0415/2008, de fecha trece (13) de agosto de 2008, que negó su solicitud que le sea establecido un canon mensual por uso exclusivo sobre la parcela de terreno Nº 286-01-19A, reasumiendo la gestión y administración del bien.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante decisión dictada en fecha veintiséis (26) de junio de 2009, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, ordenando las notificaciones y citaciones de ley, se declaró improcedente el ampara cautelar incoado.

I.3. Mediante diligencia presentada el treinta (30) de julio de 2009, el Alguacil consignó el oficio de notificación Nº 09-1.103 dirigido al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar y el oficio de emplazamiento Nº 09-1.102 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, debidamente firmados y sellados.

I.4. En fecha treinta (30) de septiembre de 2010 fueron recibidas las resultas de la comisión conferida al Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas relativa a la notificación de la Fiscal General de la Republica Bolivariana de Venezuela, debidamente cumplida.

I.5. Practicadas las notificaciones y citaciones ordenadas en el auto de admisión, en fecha dos (02) de octubre de 2009, se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados y mediante diligencia presentada en fecha veintiocho (28) de octubre de 2009, el abogado C.M., consignó el mismo publicado en el diario “Última Noticias”, de fecha 27 de octubre de 2010.

I.6. El ocho (08) de diciembre de 2009 se celebró la Audiencia Oral y Pública, con la comparecencia de los abogados C.M.M. y G.B.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente. Asimismo comparecieron los abogados J.R.M. y L.V.T., en su carácter de coapoderados de la parte recurrida. En dicho acto las partes solicitaron que la causa se abriera a pruebas.

I.7. Mediante escrito presentado el dieciséis (16) de diciembre de 2009, el coapoderado judicial de la sociedad mercantil FAPCO, C.A. reprodujo el mérito favorable de autos, asimismo, promovió pruebas documentales, prueba de experticia, de informes y testimonial y la parte recurrida invocó el mérito favorable de autos y promovió pruebas documentales.

I.8. Mediante auto en fecha trece (13) de enero de 2010, este Juzgado admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente, declaró inadmisible la prueba de experticia, la prueba de informes y la prueba testimonial promovida por la empresa recurrente, asimismo y admitió las pruebas documentales promovidas por la recurrida.

I.9. Mediante auto de fecha veintiocho (28) de mayo de 2010, se dio inicio a la primera relación de la causa, por un lapso de diez (10) audiencias, contadas a partir que conste en autos la notificación librada al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, al cabo de los cuales, se celebraría el acto oral de informes.

I.10. Mediante diligencia presentada en fecha veintiséis (26) de julio de 2010, el Alguacil de este Despacho consignó oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, debidamente firmado y sellado.

I.11. Mediante acta levantada en fecha diez (10) de agosto de 2010, se celebró el Acto Oral de Informes con la comparecencia de los abogados C.M. y G.B., en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente. Asimismo, compareció la abogada L.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. Se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

I.12. Mediante auto dictado el doce (12) de enero de 2011 se difirió la publicación de la sentencia durante treinta (30) días de despacho.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

II.1. Observa este Juzgado que la sociedad mercantil FAPCO, C.A. ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del acto contenido en la notificación Nº AMC/Nº 0477/2008, dictado el primero (1º) de septiembre de 2008, por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración en contra del acto Nº AMC/Nº/0415/2008, de fecha trece (13) de agosto de 2008, que negó su solicitud de fijación de canon mensual por el uso exclusivo del área identificada Nº 286-01-19A, ubicada en la calle Neverí, Parroquia Unare, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Alegó la empresa recurrente que el acto recurrido mediante el cual el Alcalde desestimó la solicitud que le sea establecida un canon mensual por el uso exclusivo de una parcela de terreno propiedad municipal, se encuentra viciado de incompetencia manifiesta porque solamente puede autorizar o negar tal solicitud la Cámara Municipal de conformidad con el artículo 95.10 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se cita la argumentación esgrimida al respecto:

En el acto administrativo recurrido que parcialmente se citó anteriormente, se puede corroborar que el Alcalde al interpretar el artículo 95 del Poder Público Municipal, considera que la opinión motivada que él está llamado a efectuar en relación con la solicitudes que tengan por objeto el uso de los bienes del dominio público, equivale a tener la atribución concedida en la norma exclusivamente a la Cámara Municipal, de concederla o negarla, revelando un total y absoluto desconocimiento de la naturaleza del acto que se ha de emitir, que no clasifica dentro de un acto administrativo simple, sino de un acto complejo, en este caso en particular, necesitado de colaboración, siendo precisamente la labor que le corresponde realizar al Alcalde una colaboración de tramitar la solicitud y emitir su opinión a la Cámara Municipal, más nunca interpretar que el puede con su sola voluntad denegar una solicitud sin someterla al conocimiento y evaluación de la Cámara Municipal.

… el Alcalde al interpretar la norma se atribuye para sí una competencia que la Ley le concede a la Cámara Municipal, pues si como afirma es él la primera instancia que puede decidir de plano el rechazo de una solicitud que se efectúe, es evidente que se está atribuyendo la titularidad de la competencia, dejando de esta manera privado al Concejo de toda posibilidad de revisar si es o no conveniente para el Municipio el otorgamiento de las concesiones de servicios o uso del dominio público. Es decir, que atención a la doctrina de los actos complejos precedentemente citada, y a lo señalado por el Alcalde, la voluntad que prevalece en este caso es la de él (sic), lo cual es un error conceptual extremadamente grave, pues la intervención que tiene en este tipo de actos, es la de una simple opinión que puede ser acogida o no por el Concejo Municipal.

En consecuencia, en este caso el Alcalde que emite el acto incurre en error de interpretación de la norma contenida en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que por si solo configura el vicio de falso supuesto pero más que ello de incompetencia manifiesta previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al resolver un recurso que ha debido ser enviado al Concejo Municipal.

Por su parte, el acto recurrido dictado por el Alcalde del Municipio Caroní desestimó que no tuviere competencia para pronunciarse sobre la solicitud de fijación de canon mensual por el uso exclusivo de la parcela de terreno propiedad del Municipio, afirmando que el artículo 95.10 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece que en primera instancia corresponde al Alcalde evaluar la conveniencia o no de otorgar el uso de los bienes del dominio público aunado que la solicitud de la empresa de fijación de canon mensual la sustentó en la posesión de la parcela devenida de un contrato de comodato que fue suscrito entre la Alcaldía del Municipio Caroní y la empresa Fapco C.A., se cita la motivación del acto:

En el recurso de reconsideración presentado, alega la representación de FAPCO, C.A., el vicio de incompetencia manifiesta, por considerar que el Alcalde como máximo órgano del ejecutivo municipal, si bien, es quien debe recibir las solicitudes que tengan por objeto el dominio público, la decisión corresponde al Concejo Municipal, conforme al artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que al respecto establece:

Artículo 95: (…)

Con respecto al alegato que antecede, este Despacho difiere contundentemente, toda vez las concesiones de uso de bienes del dominio público, si bien, como lo dice la norma arriba citada, deben presentarse al Concejo para su aprobación, es el alcalde o alcaldesa quien debe hacer la solicitud motivada a dicho órgano, lo que indudablemente sugiere que es el Alcalde, quien debe en primera instancia evaluar y analizar la conveniencia o inconveniencia para los intereses del municipio, del otorgamiento de la concesión cuando éste es solicitada por un particular, análisis éste, que debe realizar previo a la consideración al concejo (sic) para su aprobación, más aún cuando es el Alcalde como máximo representante del Municipio quien debe suscribir el contrato de concesión de uso, que se firmaría ante la eventual aprobación del concejo (sic).

Ahora bien, la decisión de este Despacho sobre la fijación del canon que solicita la empresa FAPCO, C.A., mediante comunicado de fecha 06 de noviembre de 2007, es rechazada en virtud de que la posesión legítima del bien, que FAPCO C.A., dice ostentar, lo basa en la posesión legítima bajo la figura de Comodato durante los últimos cinco (05) años, cuestión que no constituye un falso supuesto creado por la Administración, sino que el mismo administrado en su solicitud manifiesta…

Destaca este Juzgado que el vicio de incompetencia manifiesta se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En tal sentido, a Sala Político Administrativa ha dictaminado que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así lo estableció en Sentencia N° 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O., que se cita a continuación:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

En este orden de ideas observa este Juzgado que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que establece las atribuciones del Concejo Municipal reza en el numeral 10, lo siguiente:

Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

…

10. Aprobar las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público, y lo concerniente a la enajenación de los ejidos y otros inmuebles, previa solicitud motivada del alcalde o alcaldesa...

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De la norma citada se desprende que la competencia del Concejo Municipal se concentra en la aprobación del uso de bienes del dominio público, sin embargo, aprecia este Juzgado que en el caso de autos, la empresa hoy recurrente, no solicitó al Alcalde la concesión del uso de un bien del dominio público, sino el establecimiento de un canon o pago mensual por el uso exclusivo de una parcela de terreno de propiedad municipal, así se desprende de la solicitud que la empresa presentó al Alcalde el seis (06) de noviembre de 2007, cursante en copia certificada al folio 534 de la primera pieza, que se reproduce a continuación:

Sres.

ALMACARONI.

Aten. Dr. CLEMENTE SCOTTO.

Alcalde del Municipio Autónomo Caroní.

Su Despacho.

Por medio de la presente me dirijo a Usted respetuosamente, a los fines de formalizar la propuesta que hemos venido planteando de establecer un canon mensual por uso exclusivo de estacionamiento para nuestro personal y sin fines de lucro para la parcela que hemos tenido bajo posesión legitima bajo la figura de Comodato durante los últimos cinco 805) años, dicha parcela se identifica con el numero 286-01-19-A, ubicada en la unidad de desarrollo UD-286 Calle Nevera, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, al cual ha estado bajo la responsabilidad de FAPCO, C.A, durante los últimos veinte (20) años, donde nosotros con dinero de nuestro peculio hemos construido la calle de acceso, asfaltándola al igual que dicha parcela, con sus sistemas de drenaje, alumbrado, aceras y todo el cuidado necesario para el mantenimiento de dicho estacionamiento, lo cual consta en Titulo Supletorio levantado a tal fin.

Es de hacer notar que dicha parcela se encuentra adyacente a las parcelas de nuestra propiedad identificadas con los números 286-01-01-B, 286-01-01-A, 2860120, 2860121.

En este sentido, solicitamos a este honorable Despacho, revisar nuestra solicitud y que nos sea planteado el canon mensual establecido por ustedes

(Destacado añadido).

De la citada solicitud observa este Juzgado que lo planteado por la empresa no se refirió a una solicitud de uso de un bien del dominio público sino a la fijación por parte del Alcalde de un canon o pago mensual por el uso que ha venido efectuando de una parcela de terreno propiedad del municipio, para cuya resolución se encuentra facultado el Alcalde por estar dentro de las competencias generales previstas en el artículo 88.3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que dispone que el alcalde o alcaldesa podrá: dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local, por ende, este Juzgado desestima el alegato de incompetencia manifiesta formulado por la parte actora. Así se decide.

II.2. Asimismo alegó la empresa recurrente que el acto del Alcalde negando la fijación de canon mensual por el uso de la parcela de terreno municipal partió de un falso supuesto de hecho porque no fundamentó su solicitud en el contrato de comodato que suscribió con el Municipio, se citan parcialmente los alegatos esgrimidos al respecto:

Al resolver la denuncia de falso supuesto, incurre el Alcalde en el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se afirma que el fundamento de la solicitud de fijación del canon para continuar haciendo el uso exclusivo de la parcela se fundamenta en el contrato de comodato, y se desestiman u omiten todos los argumento (sic) esgrimidos en relación con el título jurídico que invoca FAPCO para que se le reconozca formalmente ese derecho público real administrativo que tiene sobre la parcela, que es: en primer lugar: el tiempo que se ha venido haciendo el uso exclusivo de la parcela; en segundo lugar: las obras que se realizaron para adecuar la parcela al uso que se le ha venido dando; en tercer lugar: los actos administrativos que emitió el Municipio con anterioridad al contrato de comodato, y finalmente el contrato de comodato, que en ningún momento se invocó como un referente para demostrar que ese derecho fue reconocido por el Municipio, pero que bajo el marco de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sancionada el día 8 de junio de 2005, publicada en Gaceta Oficial 38.204, de manera expresa se estableció una prohibición de celebrar contratos de comodatos sobre bienes del dominio privado del Municipio, salvo la aprobación del Concejo Municipal y para unos supuestos distantes al caso que nos ocupa, y se estableció de manera expresa la posibilidad de hacer uso privativo del dominio público, mediante el pago de una contraprestación, precio, público, canon o tasa, en el supuesto que estén regulados en una ordenanza, según lo dispuesto en el artículo 139, 141 y 166 ejusdem.

(…)

En este caso ocurre que se omitieron hechos trascendentales para la decisión que fueron oportunamente incorporados al expediente y que han debido ser apreciados, valorados y resueltos al momento de decidir sobre la solicitud que se efectúa, hechos estos que se inclusive más allá de ser silenciados como efectivamente los fueron en sus mayoría, fueron tergiversados en procura de pretender dar cobertura legal a una absurda conclusión que no hace otra cosa que configura el vicio de falso supuesto denunciado. Así solicitamos sea declarado por este Tribunal.

Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa este Juzgado que la jurisprudencia del M.T. ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

Asimismo ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).

A los fines de resolver el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la empresa, observa este Juzgado que el Alcalde desestimó la solicitud de la mercantil de fijarle un canon mensual por el uso exclusivo de una parcela de terreno municipal porque consideró que la solicitud se sustentaba en el contrato de comodato que suscribió con el Municipio, por lo que, el pago por su uso desvirtuaría la naturaleza gratuita de este tipo de contrato, el cual que además se encontraba finalizado, se cita la motivación planteada en el acto:

Ahora bien, la decisión de este Despacho sobre la fijación del canon que solicita la empresa FAPCO, C.A., mediante comunicado de fecha 06 de noviembre de 2007, es rechazada en virtud de que la posesión legítima del bien, que FAPCO C.A., dice ostentar, lo basa en la posesión legítima bajo la figura de Comodato durante los últimos cinco (05) años, cuestión que no constituye un falso supuesto creado por la Administración, sino que el mismo administrado en su solicitud manifiesta, al expresar textualmente:

(…)

Considerando lo anterior, mal puede el Municipio imponer en este caso la fijación de un canon mensual por uso exclusivo, encontrándonos o no, en el contexto de la existencia o inexistencia de un contrato de comodato, pues en el primer supuesto, un contrato de comodato por ser a título gratuito, no genera un beneficio económico a quien lo otorga y en el segundo supuesto, la inexistencia o perdida (sic) de vigencia del mismo, como ocurre en este caso, invalidaría la posesión precaria, nunca legítima que FAPCO C.A., dice ostentar sobre el bien de dominio público en cuestión

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Al respecto observa este Juzgado que en la solicitud planteada por la empresa al Alcalde el seis (06) de noviembre de 2007 (folio 534 primera pieza) solicitó que se le estableciera un “canon mensual por uso exclusivo de estacionamiento para nuestro personal y sin fines de lucro de la parcela que hemos tenido bajo posesión legitima bajo la figura de contrato de comodato durante los últimos cinco (05) años”.

De la cita textual de la solicitud formulada por la empresa, considera este Juzgado que el acto impugnado se fundamentó en un hecho cierto y afirmado por la empresa en su solicitud que ha venido usando la parcela municipal durante los últimos cinco (05) años en virtud de un contrato de comodato que suscribió con el Municipio, por lo que el acto consideró que si la solicitud de fijación de canon mensual partía del uso devenido del contrato de comodato, la fijación de un pago o canon no era compatible con la naturaleza jurídica de esa figura, cuya esencia es la gratuidad del uso, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato del falso supuesto de hecho alegado por la empresa en este aspecto. Así se establece.

II.3. Igualmente alegó la empresa recurrente que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho y derecho porque no sustentó su solicitud de fijación de canon mensual en la posesión de la parcela propiedad municipal, sino en el uso que ha venido ejerciendo sobre la misma, se cita la argumentación que al respecto planteó:

La denunciada tergiversación que señalamos incurre el Alcalde llega al extremo de afirmar que la solicitud que efectuamos se fundamenta en la posesión que señalamos venimos realizando sobre la parcela de terreno, y que la sola posesión por efecto de la prescripción no puede dar lugar al nacimiento del derecho de hacer el uso exclusivo de la parcela de terreno, ya que el uso exclusivo –en criterio del Alcalde que emite la decisión- constituye un atributo del derecho de propiedad, que en este caso se encuentra definitivamente negado para que se pueda general (sic) en un particular sobre un bien de esta naturaleza, lo cual por si solo se torna revelador de la confusión que se tiene sobre esta figura jurídica, toda vez que el derecho de uso no es atributo exclusivo, dependiente y ligado al derecho de propiedad, sino que es un derecho autónomo e independiente que puede nacer, surgir, o estar desvinculado de este derecho, conforme se desprende de lo señalado en el artículo 624 del Código Civil: (…).

En este dispositivo queda claro el uso no es un elemento propio o consustanciado con el derecho de propiedad, sino un derecho autónomo e independiente que no requiere o depende de la existencia del derecho de propiedad, ya que este puede estar establecido por separado, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la propiedad del bien es del Municipio y el uso exclusivo lo tiene nuestra representada amparados en los actos que ya tuvimos a bien señalar, así como en el tiempo que lo ha venido ejerciendo ese derecho de uso exclusivo, siendo consecuencialmente evidente que al resolver el Alcalde el recurso de reconsideración incurre en los vicios de falso supuesto de derecho, tanto por falta de aplicación de esta norma jurídica prevista en el artículo 624 del Código Civil, así como por falsa aplicación de la norma contenidas en el artículo 778 del Código Civil, que regular la posesión, que constituye un instituto jurídico distinto al derecho de uso, así como el artículo 1.959 ejusdem que regula la prescripción adquisitiva sobre el derecho de propiedad.

De tal manera, que la posesión no constituye el fundamente de la solicitud que se realiza, sino precisamente el derecho de uso sobre el cual sí tiene efecto jurídico la prescripción, que no es un instituto exclusivo del derecho de propiedad, sino de otros derechos reales, dentro de los cuales se encuentra el uso, y sobre este derecho la prescripción adquisitiva si produce efectos jurídicos válidos que nunca se podrían concretar en lo referido al derecho de propiedad…

Si se analiza la argumentación que realiza el Alcalde para resolver el recurso, se puede apreciar que éste considera que la prescripción adquisitiva abarca únicamente al derecho de propiedad, cuando la norma no circunscribe este instituto a este específico derecho, como se puede corroborar en lo establecido en el texto de la citada norma, con lo cual incurre en el vicio de falso supuesto por errada interpretación de esta norma jurídica, y además de ello por falsa aplicación de la norma contenida en los artículo 1.959, y 778 del Código Civil: (…)

Estos dispositivos legales se refieren exclusivamente a la prescripción adquisitiva sobre el derecho de propiedad, más no sobre otros derechos de propiedad, más no frente a otros derechos reales, dentro de los cuales se encuentra el derecho de uso, pudiendo corroborarse que nuestra representada enfatiza su solicitud sobre este derecho de uso, más no el de posesión, y en ningún momento pretende se le reconozca ningún derecho de propiedad sobre la referida parcela. Tampoco se afirma que la posesión que se tiene sobre la parcela sea legítima, cuando reiteradamente reconoce que el derecho de uso que realiza sobre la parcela es un derecho precario, que puede ser opuesto frente a los particulares más no frente a la Administración Pública que tiene la titularidad del bien.

Es tan cierto que la prescripción adquisitiva abarca cualquier derecho real, que el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que regula el procedimiento de declaratoria de la prescripción adquisitiva, establece que cuando se pretenda la declaración de propiedad o de “cualquier otro derecho real susceptible de prescripción adquisitiva”

Observa este Juzgado que el acto en cuestión desestimó el alegato invocado por la empresa de tener derecho al uso del bien propiedad del Municipio al establecer que los bienes del dominio público municipal son inalienables e imprescriptibles de conformidad con el actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se cita la motivación del acto impugnado al respecto:

Ahora bien, sostiene este Despacho, que no tiene validez jurídica el alegato de creerse titular del derecho de uso, por haber adquirido el mismo por prescripción, en virtud de que el bien cuyo uso nos referimos, constituye un bien que se encuentra fuera del comercio, tal como lo dispone el artículo 543 de código (sic) civil (sic), al establecer que los bienes del dominio público son inalienables; asimismo, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que los bienes del dominio público municipal son inalienables e imprescriptibles, salvo que se proceda a su desafectación, lo cual no es el caso que nos ocupa.

Conforme a lo anterior, este Despacho rechaza el alegato de falso supuesto planteado, agregando además que la adquisición de la titularidad de un supuesto derecho de uso exclusivo del bien de dominio público basado en el transcurso del tiempo, es decir en la institución de la prescripción adquisitiva carece totalmente de validez conforme al ordenamiento jurídico venezolano actual.

En el anterior sentido, nuestro Código Civil vigente establece en su artículo 1.959 que la prescripción no tiene efecto respecto de las cosas que no están en el comercio, tal como ocurre con el área identificada con el número 286-01-19A, ubicada en la Calle Neveri, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado (sic) Bolívar, que constituye un bien de dominio público, hecho plenamente aceptado por las partes involucradas, por lo que mal puede alegarse la adquisición de un derecho de uso que es a su vez atributo de un derecho de propiedad, con fundamento en la posesión pacifica (sic) por el transcurso del tiempo, más aún cuando el artículo 778 del Código Civil, expresamente establece que no produce efecto jurídico la posesión de las cosas cuya propiedad no puede adquirirse. Y siendo esto así, el alegato de la representación de FAPCO, C.A., según el cual la posesión que ha tenido a su decir por más de 20 años sobre el bien en cuestión, lo hace titular legitimo (sic) de uso exclusivo, constituye una tesis que como ya referimos, no tiene asidero, al menos en el ordenamiento jurídico venezolano vigente

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Observa este Juzgado que el Municipio Caroní ha venido otorgando a la empresa FAPCO C.A. el uso exclusivo de la parcela de terreno municipal en cuestión a través de la suscripción de contratos de comodato, así se desprende de la Resolución Nº 037/01/2001 y del contrato de comodato que cursa en copia certificada en autos, citándose parcialmente dichos documentos:

Resolución Nº 037/01/2001

CONSIDERANDO:

Que en sesión Extraordinaria de la Cámara Municipal Nº 37 de fecha 09/05/2001, se acordó entregar el área en cuestión bajo la figura de COMODATO a la Empresa FAPCO, previa solicitud hecha por ésta y cumpliendo los trámites legales pertinentes

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CONTRATO DE COMODATO

“…PRIMERA: “EL COMODANTE” cede en Comodato a “LA COMODATARIA”, un bien del dominio público municipal, constituido por un Estacionamiento ubicado en la UD-286, Parcela 286-01-19A, Calle Nevera, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

(…)