Decisión nº 131-A-02-08-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 2 de Agosto de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADODLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

Expediente Nº 3550. -

I

Vista la apelación interpuesta por el abogado P.L.N., en su carácter de apoderado del ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, contra la sentencia dictada el 03 de mayo de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró con lugar la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento intentara el ciudadano N.F.N. contra el apelante, este Tribunal para decidir observa:

II

El objeto de la controversia se centra en las pretensiones del ciudadano N.F.N., en su condición de arrendador que el contrato de alquiler celebrado con el ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO y que tenía por objeto en un local comercial situado entre en la calle Ampies entre calles Buchivacoa y calle Garcés, parroquia San Gabriel, municipio Miranda del estado Falcón, y comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: casa de la señora D.d.S.; SUR: edificio Ansama; ESTE: calle Ampies que es su frente; y OESTE: terreno que son o fueron de la sucesión Señior, según documento autenticado ante la Notaría Pública de Coro, el día 30 de diciembre de 1992, bajo el N° 49, tomo 90; sea resuelto, debido a que el contrato de arrendamiento prohibía al arrendatario subarrendar, obligación que no cumplió; y además, no conservó la cosa arrendada en buen estado, causándole deterioros, que califica como daños y perjuicios.

Admitida la demanda mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2000, y emplazando el demandado, el día 09 de octubre de 2000, el abogado P.L.N., asumió la representación de éste sin poder, con arreglo al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, alegando la existencia de cosa juzgada, recaída en los expedientes N° 6467 y N° 6474, mediante la cual se resolvió la demanda de resolución y de amparo constitucional, respectivamente.

El día 05 de diciembre de 2000, el abogado J.D., en representación del ciudadano N.F.N., consigna poder otorgado por el ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO al abogado P.L.N., ante la Notaría Pública de Coro, el día 06 de febrero de 1998, bajo el N° 35, tomo 12, mediante el cual le confirió, entre otras facultades, la de darse por citado y notificado, tal como lo exige el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

Consta asimismo del Expediente, que durante el lapso probatorio el demandado promovió las siguientes pruebas: 1) mérito favorable de los autos; 2) copia certificada de la primera pieza del expediente N° 6649, contentivo del juicio de resolución de contrato intentado por N.F.N. contra ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, para dejar constancia de la triple identidad de la acción, pruebas que fueron admitidas por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 07 de noviembre de 2001.

El día 03 de mayo de 2004, el Tribunal de la causa dicta sentencia declarando con lugar la demanda de resolución intentada por N.F.N. contra el ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, condenando a éste último a pagar al primero la suma de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000, oo), y declaró resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre ellos, el día 30 de diciembre de 1992, y que tuvo por objeto un local comercial arriba identificado; al declarar confeso al demandado, por no haber dedo contestación dentro de la oportunidad fijada al efecto, luego de decretar la reposición de la causa, el día 10 de noviembre de 2000; y por no haber probado nada que le favoreciera.

III

En primer término, quien suscribe debe pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de perención ordinaria de la instancia pedida por el abogado P.L.N., como apoderado del demandado y la cual ocurrió en la primera instancia.

Así las cosas, este Tribunal para decidir observa:

Ese pedimento de caducidad de la instancia fue hecho después de vista la causa para sentencia y sin que el apelante hubiese presentado informes, que le permitiesen ampliar el recurso de apelación donde no se planteo esa pretensión para delimitar el tema a decidir por esta Alzada, conforme al principio tamtum a devolutum quantum appellatum, en tal sentido, se desecha tal solicitud; y así se establece.

Resuelto el anterior punto y como quiera que el juez ad-quo declaró con lugar la demanda resolutoria intentada por el ciudadano N.F.N., con fundamento en la confesión ficta del ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, quien suscribe cree conveniente precisar los alcances de esta figura procesal.

Así las cosas, este Tribunal para decidir observa:

La figura de la confesión ficta se encuentra prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Art.362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del m.T., en sentencia N° 202, del 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, ha definido la confesión ficta bajo los siguientes términos:

Omissis.

… la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, traen como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni apreciaren desvirtuada las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la actuación del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que solo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que- tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada aprobare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocados por el demandado son limitadas.

Omissis.

Finalmente, el Dr. J.E.C.R., en un trabajo sobre la confesión ficta, publicado en la Revista N° 12, de Derecho Probatorio, expresa:

Omissis.

En consecuencia, el contumaz no puede aducir una excepción perentoria que no ha opuesto, no puede, según estas decisiones, alegar pago, no podría plantear una compensación o una prescripción porque todo esto es motivo de la excepción perentoria, como bien lo señala el art. 1956 cc para la prescripción.

Lo único que ha venido aceptando la jurisprudencia de la Casación Civil a este demandado que no contestó, es que demuestre, dentro del “algo que lo favorezca”; la inexistencia de los hechos del actor.

Yo estoy de acuerdo con esto, y me hago solidario: que el demandado puede probar la inexistencia de los hecho que narró el actor en su pretensión, y que a eso se refiere probar “algo que lo favorezca”.

Pero pienso que el demandado puede probar otros hechos y esto no lo ha dicho nunca la Casación de una manera clara, es más, ni siquiera se lo ha planteado así.

Omissis.

Entonces me vengo planteando desde hace años que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción porque una cosa es la pretensión y otra la acción.

Resulta que la jurisprudencia se mueve por la acción, y i no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que un Juez este decidiendo un caso cuando el no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción que mueve esa jurisdicción no existía, y una acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla.

Omissis (ortografía y gramática textual).

Y este mismo autor en su condición de Magistrado de la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia del 29 de agosto de 2003, caso T.d.J.R.d.C., Expediente N° 03-0209, expresó:

Omissis.

para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

Omissis

Así las cosas, cabe señalar que, para que opere la confesión ficta deben cumplirse concurrentemente tres requisitos, a saber: 1) que el demandante, legítimamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda dentro de los plazos fijados por la ley, tal como ocurrió en el presente caso; 2) que el demandante no produzca en el expediente “algo que le favorezca”, esto es, la contraprueba del derecho alegado por la contraparte; y aquí cabe hacer la siguiente explicación: si el demandado no da contestación a la demanda, precluído el lapso que le otorga la ley (y por ello es importantísimo que los Jueces hagan un cómputo procesal de los días correspondientes a esta fase procesal, e inclusive, sobre la fase probatoria, de manera de tener certeza sobre estos dos requisitos), no le está permitido alegar hechos y promover pruebas sobre éstos, sino única y exclusivamente, de acuerdo con la jurisprudencia venezolana, la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados por el demandante o la no existencia de acción; y 3) Que las pretensiones deducidas por el demandante no sean contrarias a derecho.

Ahora bien, el Tribunal de la causa, ante la actuación sin poder del abogado P.L.N., ordenó abrir la articulación prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pero, cuando el abogado J.D., consigna el poder que con anterioridad le habían otorgado al mencionado abogado P.L.N., el ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, anuló ese auto y repuso la causa.

Ahora bien, tal como ha quedado expresado, el abogado P.L.N. como representante de ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, debe tenerse como tácitamente citado desde el día en que asumió la representación sin poder, porque él, si tenía poder conferido desde antes y con autorización expresa para darse por citado o notificado; de manera que este abogado no actuó de acuerdo a la verdad al omitir un hecho esencial a la causa.

Ciertamente, de conformidad con el artículo 216 eiusdem, en su único aparte, “… siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”; lo que entraña, que esta norma lo que exige, es que el apoderado de la parte demandada haya actuado en el juicio, siendo apoderado con anterioridad y con facultad expresa para darse por citado; y que tal circunstancia se compruebe por poder que se consigne en el expediente.

Esta conclusión se encuentra previamente corroborada por las siguientes máximas jurisprudenciales:

Por sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 20 de mayo de 1999, caso R.A. Delgado, contra B.G. Show Produccions, S.A. y otro, expediente Nº 98-147, en la cual se expresó:

Omissis.

…Consta de la sentencia recurrida, que con fecha 15 de julio de 1991, el abogado… concurrió al tribunal y actuando en nombre y representación del ciudadano… se dio por citado en este juicio. Pero consta también, como lo expresa la sentencia recurrida, que el abogado antes nombrado, es igualmente apoderado de la empresa Big… S.A., desde el día 4 de junio de 1984, según instrumento de poder cursante en los autos, otorgado ante la Notaria… Tal circunstancia hace que la empresa demandada se encuentre citada para la contestación de la demanda, desde el día 15 de julio de 1991, por mandato del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: “siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidad”. La circunstancia de que el poder que la empresa otorgó al abogado… hubiese sido consignado en el expediente por la parte actora, la Sala lo considera irrelevante, pues en todo caso, ese acto lo que hizo fue poner de manifiesto que el abogado… es igualmente apoderado de la empresa co-demandada, quedando sin ninguna duda citada la empresa que presenta…

Omissis.

Por sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de octubre de 2000, caso Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., contra Agropecuaria LOS ANAUCOS, C.A., la cual estableció:

Omissis.

… La conclusión a la cual llegó el juez de la recurrida y que le determinó a inaplicar el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil es, a todas luces, errónea y sobre ese particular específico, esto es, sobre la procedencia de la citación tácita o presunta de la demandada por actos de su apo-derado, aun cuando el poder se consigne posterior-mente en autos, ya esa Sala de Casación Civil, ha sentado criterio en reiteradas oportunidades, como se evidencia en los siguientes fragmentos de deci-siones que ha continuación se transcriben:…

Omissis.

… Finalmente, es necesario destacar la trascendencia que tiene la falta de aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual es notable y de simple comprensión. La recurrida, al tener a la demandada por citada en una fecha distinta al 2 de noviembre de 1998, que fue la data de la actuación de la apoderada de la accionada, fija por vía de conse-cuencia la oportunidad procesal para dar contes-tación a la demanda de manera contraria a la ley, haciendo falsamente tempestiva dicha actua-ción e inhibiendo, por consecuencia, la aplicación de las normas relativas a la confesión ficta. De haber el ad quem acatado lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debería haber concluido –como en derecho es lo procedente- que la contestación a la demanda carecía de eficacia por haber sido realizada fuera de la oportunidad procesal que preclusivamente fija la ley y, ante la circunstancia de que lo pretendido por la demandante no era contrario a Derecho, estaría en el deber de declarar la confesión ficta de la accionada, conforme lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia especial agraria por vía de supletoriedad…

Omissis.

… La correcta interpretación de la norma supra transcrita es que cualquier acto realizado por la parte o por sus apoderados, antes de perfeccionarse la citación personal, vinculada a la demanda con la causa, pues la norma presume iuris et de iure que la accionada ya tiene conocimiento de la causa, no indicando la redacción del artículo que sea requisito de obligatorio cumplimiento que el apoderamiento conste en autos, verificación de cualidad que puede ocurrir con posterioridad…

Omissis.

Y por la sentencia Nº 1385 de la Sala Constitucional del M.T., de fecha 21 de noviembre de 2000, caso Aeronasa, en la cual expresó:

Omissis.

…Resulta chocante para esta Sala, y contrario a la tutela del derecho a la defensa, la interpretación que se ha dado a los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.

Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un auto autentico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante.

Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo.

Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la mas aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, sí lo pueda hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada…

Omissis.

De manera que, la contestación de la demanda debía computarse a partir del día 09 de octubre de 2000, fecha en la cual el ciudadano abogado P.L.N. asumió la representación sin poder del demandado, consciente que con anterioridad se le había otorgado poder con facultad expresa para darse por citado, de manera que, igualmente a partir de esa fecha debía tenérsele como tácitamente citado; y así se establece.

Sobre este aspecto, cabe advertir que el Tribunal de la causa no tenía porque ordenar la apertura de la incidencia prevista en el artículo 607, eiusdem, para determinar si el apoderado del demandado podía asumir su representación sin poder, sino decidir conforme lo prevee el artículo 19 de la Ley de Abogados, que solo faculta al abogado en estos casos para presentar informes o conclusiones. De manera, que cuando la contraparte consignó el referido poder, no debió reponer la causa, sino considerar que desde el 09 de octubre de 2000, el ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADUPULO, quedaba tácitamente citado; y así se establece.

Ahora bien, de actas consta que el demandado no dio contestación a la demanda dentro del lapso procesalmente establecido y con ello se configura el primer requisito de la confesión ficta; así concluye.

En segundo lugar, la resolución del contrato de arrendamiento y el pago de daños y perjuicios, deducidas por el demandante y fundado en un contrato suscrito por las partes, el cual tiene pleno valor probatorio entre ambas, conforme a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, tienen su base en el artículo 1167 eiusdem, en concordancia con los artículos 1592, ordinal 1°; 1594 y 1595, eiusdem; es decir se trata de presunciones que no son contrarias a derecho; y así se decide.

Por otro lado, el demandado aunque no dio contestación a la demanda, alegó la existencia de la cosa juzgada y esta circunstancia debía analizarse dentro de esa expresión del artículo 362 del Código adjetivo civil, “si nada probare que le favorezca”; habida cuenta que, el principal efecto de la cosa juzgada está en que el contenido de la sentencia es obligatorio para el mismo juez que dictó la decisión e inhabilita a otro juez para alterar su contenido; pero, además es obligatorio para las partes, de manera que lo que ha sido objeto de la resolución judicial, no puede ser revisado en otro juicio, salvo el caso de la denominada cosa juzgada aparente.

Así cabe destacar, que la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio M.d.C. judicial, el día 14 de julio de 1.999, recaída en el Expediente N° 1529-99, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda intentada por N.F.N. contra ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPOLOS, tuvo como objeto la resolución del contrato de arrendamiento sobre el mismo bien inmueble, pero, fundada en causa distinta, esto es, en la insolvencia del arrendatario y en el vencimiento del contrato.

Por otro lado, la sentencia dictada por esta Alzada, recaída en el Expediente N° 2370, mediante la cual se decidió la demanda que por amparo intentara el ciudadano, N.F.N. contra el Juzgado del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, tuvo como objeto la reposición de la causa, en la sentencia que dictará el Juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil, transito y agrario de esta Circunscripción judicial, en ese juicio para que notificara al Ministerio Público y dejara transcurrir el lapso de apelación. Es decir se trata de una decisión que no resolvió el fondo el juicio de amparo, pero, donde sus partes no son las mismas, pues, obra como querellante N.F.N. y como agraviante, para entonces, la Juez Ramona Ibarra Chávez y los motivos fueron la presunta infracción de derechos constitucionales; y por otro lado, la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, el 14 de julio de 1999, mediante la cual se revocó la sentencia del Juzgado Segundo de Parroquia del Municipio Miranda de este Circunscripción Judicial, de fecha 07 de mayo de 1999, que a su vez, había declarado parcialmente con lugar la demanda de resolución contractual fundada en el impago de alquileres, cuya causa es distinta a la del presente juicio, aun cuando se trata de las mismas partes con igual carácter y sobre el mismo objeto.

Así, cabe destacar que:

El artículo 1.397 del Código Civil, exige que para que se dé, la triple identidad que identifica la existencia de la cosa juzgada, se requiere: a) que la cosa demandada sea la misma; b) que la nueva demanda esté fundada en la misma causa; c) y que sean las mismas partes, con el mismo carácter.

Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:

Se trata de las misma partes, N.F.N. contra ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPOLOS, en sus caracteres de arrendador y arrendatario, respectivamente; la pretensión es resolutoria y el objeto material, es el mismo inmueble; pero, la causa de pedir, varia, pues, en el presente juicio se demanda la resolución por violación de la cláusula que impide subarrendar y por no conservar en buen estado, la cosa arrendada; mientras que en el amparo, la causa fue la violación de derechos constitucionales y una de las partes, la pasiva, era un Juez; y en la primera demanda resolutoria declarada sin lugar, la causa de pedir fue la insolvencia y el vencimiento del término del contrato; de manera que no existe la triple identidad que caracteriza la cosa juzgada y por tanto tal alegato debe ser desechado; y así se decide.

En consecuencia, este Tribunal, en fuerza de las anteriores razones, debe declarar con lugar la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento intentara el ciudadano N.F.N. contra ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, a quien se ordena devolver en el mismo estado en que fue arrendado el local comercial situado entre en la calle Ampíes entre calles Buchivacoa y calle Garcés, parroquia San Gabriel, municipio Miranda del estado Falcón, y comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: casa de la señora D.d.S.; SUR: edificio Ansama; ESTE: calle Ampies que es su frente; y OESTE: terreno que son o fueron de la sucesión Señior, según documento autenticado ante la Notaría Pública de Coro, el día 30 de diciembre de 1992, bajo el N° 49, tomo 90 ; y así se decide.

IV

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar la apelación interpuesta por el abogado P.L.N., en su carácter de apoderado del ciudadano ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, contra la sentencia dictada el 03 de mayo de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró con lugar la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento intentara el ciudadano N.F.N. contra el apelante.

SEGUNDO

En consecuencia, con lugar la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento intentara el ciudadano N.F.N. contra ATHANASE XINTAVELONIS PAPADOPULO, a quien se ordena devolver en el mismo estado en que fue arrendado el local comercial situado entre en la calle Ampies entre calles Buchivacoa y calle Garcés, parroquia San Gabriel, municipio Miranda del estado Falcón, y comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: casa de la señora D.d.S.; SUR: edificio Ansama; ESTE: calle Ampies que es su frente; y OESTE: terreno que son o fueron de la sucesión Señior, según documento autenticado ante la Notaría Pública de Coro, el día 30 de diciembre de 1992, bajo el N° 49, tomo 90.

Se condena en costas al apelante.

Publíquese, regístrese y agréguese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial,, con sede en S.A.d.C., dos (02) de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

ABG. M.R. ROJAS G.

LA SECRETARIA TITULAR

Abg. NEYDU MUJICA G.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 02-08-05, a la hora de ___________________________________ ( ). Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias.

LA SECRETARIA TITULAR

Abg. NEYDU MUJICA G.

Sentencia Nº 131-A-02-08-05.-

MRG/NM/marta.-

Exp. Nº 3550.-