Decisión nº 359-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Noviembre de 2007

Causa N° 1Aa. 3556-07

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.A., actuando en su carácter de Defensor Privado de los penados L.A.F.F., J.M.C.F. y R.A.M.P., en contra de la decisión No. 8C-047-07, de fecha 13 de agosto de 2007, emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó conforme al procedimiento por Admisión de los Hechos a los ciudadanos 1) R.A.M.P., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 2) J.R.R.R., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 3) J.M.C.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de seis (06) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal; y 4) L.A.F.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado y autor del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, condenándolo a cumplir una pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 y 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano Y.G.C.S. y el Estado Venezolano.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciséis (16) de octubre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho L.A., actuando en su carácter de Defensor Privado de los penados L.A.F.F., J.M.C.F. y R.A.M.P., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, que el Estado de derecho existente en Venezuela actualmente es un estado sujeto a infinidad de pruebas y presiones políticas, sociales, económicas, entre otras, pero nos encontramos con jueces cuya probidad y conocimientos no se someten a presiones de ningún tipo y cuya parcialidad es a prueba de toda circunstancia atentatoria al sistema judicial.

Seguidamente, manifiesta que entrando en el asunto en cuestión, para establecer las circunstancias de hecho que dieron lugar al presente proceso, era menester precisar que dos de sus patrocinados habían solicitado el flete o transporte de un camión volteo para transportar arena de una Ferretería al domicilio del ciudadano L.F., y que en el camino el camión sufrió una avería que ameritó la detención del mismo; siendo que en ese momento el chofer comenzó a decir, que le iban a robar el camión, hecho éste que nunca fue cierto, ya que en ningún momento fue amenazado con ningún arma mucho menos fue despojado del objeto del delito como lo era el camión, de hecho la misma víctima en su declaración había esgrimido que le intentaron despojar del camión, señala el recurrente que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado como regla y requisito indispensable que la víctima sea despojada del objeto para que se perfeccione el delito de robo y en el hecho nunca fue despojado la víctima del bien, o sea del vehículo.

En este sentido, era certera la intención del legislador en la ley sobre robo y hurto de vehículos automotores que atiende a las más modernas doctrinas de la Teoría del Delito que no distingue a la frustración, es decir, elimina este tipo de delito y tipifica como delito autónomo la tentativa del robo de vehículo, como una forma inacabada al delito, todo lo cual se encontraba establecido en sentencia Nº 222 de fecha 22.06.2004 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no habiendo sido amenazada la víctima en la presente causa, ya que no existió ningún arma, en el presente caso nunca concurrió ninguno de los dos presupuestos exigidos por la ley para la consumación del delito, como lo es la amenaza de un grave daño a la persona, ni el despojo del bien a ella misma. Razones por las cuales a consideración del apelante, no se lesionó el derecho a la propiedad.

Finalmente, solicitó a esta Alzada, que en aras de la Justicia, fuera reformada, en primer lugar la calificación jurídica hecha por el fiscal del Ministerio Público de acusar por el delito de robo frustrado a tentativa de robo y corrija el cómputo de la pena impuesta a sus defendidos, tal como lo ordena el derecho.

III

NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal Colegiado ha observado que en el presente caso se ha violentado el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva y por razones de orden público procede esta Sala a declarar de oficio, la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante la cual se condenó: 1) al penado R.A.M.P., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 2) al penado J.M.C.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de seis (06) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal; y 3) al penado L.A.F.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado y autor del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, condenándolo a cumplir una pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 y 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal.

Del estudio y análisis efectuado a la causa, se ha constatado un vicio que infringe principios y garantías relativos al debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que efectivamente en fecha 13 de agosto de 2007, los penados R.A.M.P., J.M.C.F. y L.A.F.F., fueron condenados conforme al procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir respectivamente las penas de tres (03) años de prisión, seis (06) años de prisión, y siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión.

En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de hacer la correspondiente dosimetría, señaló lo siguiente:

DE LA PENA APLICABLE. De la pena aplicable al Acusado R.A.M. (sic) PEREZ (sic), corno COMPLICE (sic) del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte y 83 ejusdem es la siguiente: De DIEZ (10) A DIECISIETE (17) ANOS DE PRISION (sic) siendo lo procedente la aplicación del Articulo 37 del Código Penal Vigente donde se señala que debe aplicarse el término medio, siendo el termino medio de TRECE (13) ANOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, (sic) y en atención a lo previsto en el Articulo 82 del Código Penal, se le rebaja a la pena la tercera parte, por tratarse de un delito frustrado quedando la misma en NUEVE (9) ANOS DE PRISION (sic) y tomando en cuenta lo preceptuado en el artículo 84 del Código Penal a la pena se le rebajará la mitad de la misma, quedando esta en CUATRO (04) ANOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION (sic) (…) a J.M.C.F., como COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte y 83 ejusdem es la siguiente: De DIEZ (10) A DIECISIETE (17) ANOS DE PRISION (sic) siendo lo procedente la aplicación del Articulo 37 del Código Penal Vigente donde se señala que debe aplicarse el término medio, siendo el termino medio de TRECE (13) ANOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, (sic) y en atención a lo previsto en el Articulo 82 del Código Penal, se le rebaja a la pena la tercera parte, por tratarse de un delito frustrado quedando la misma en NUEVE (9) ANOS DE PRISION (sic) y A L.A.F.F., (sic) como COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte y 83 ejusdem es la siguiente: De DIEZ (10) A DIECISIETE (17) ANOS DE PRISION (sic) siendo lo procedente la aplicación del Articulo 37 del Código Penal Vigente donde se señala que debe aplicarse el término medio, siendo el termino medio de TRECE (13) ANOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, (sic) y en atención a lo previsto en el Articulo 82 del Código Penal, se le rebaja a la pena la tercera parte, por tratarse de un delito frustrado quedando la misma en NUEVE (9) ANOS DE PRISION (sic) y como AUTOR del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA D)E FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 277 ejusdem, es la siguiente: de TRES (3) A CINCO (5) ANOS DE PRISION, (sic) siendo lo procedente la aplicación del Articulo 37 del Código Penal Vigente. donde se señala que debe aplicarse el termino medio, siendo el termino medio de CUATRO (4) ANOS DE PRISION, (sic) y en atención a lo previsto en el Articulo 88 del Código Penal. se le computara (sic) a la pena principal la mitad de la pena accesoria, es decir, DOS (02) AÑOS DE PRISION, (sic) quedando una pena a imponer de ONCE (11) AÑOS DE PRISION, (sic) tomando en consideración que los Acusados ha Admitido los Hechos por el cual el Ministerio Publico los ha Acusado, para lo cual la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad, (…) Atendiendo las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico protegido afectado y el daño social causado lo procedente es rebajar la TERCERA parte de las penas aplicables, por lo que hecha la operación matemática que corresponde, tenemos en definitiva que el Ciudadano Acusado R.A.M. (sic) PEREZ, (sic) deberá cumplir la pena de TRES (3) ANOS DE PRISION, (sic) JOSE (sic) RAUL (sic) R.R., (sic) deberá cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, (sic) J.M.C.F., deberá cumplir la pena de SEIS (6) ANOS DE PRISION y L.A.F.F., (sic) deberá cumplir la pena de SIETE (7) ANOS Y CUATRO MESES DE PRISION, (sic) mas las Accesorias de ley previstas en el Articulo 16 del Código Penal…”.

De la anterior trascripción, se observa que en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente el Juez de Instancia, incurrió en un error in judicando, al momento de aplicar la institución del procedimiento por admisión de los hechos, el cual comportó la aplicación de una pena errada, que lejos de conculcar los derechos del penado de autos, violentó el debido proceso, por inobservancia de lo dispuesto en el primero y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe expresamente en los delitos en los que haya habido violencia contra la personas –como lo es el de autos-, imponer una pena inferior al limite mínimo que para el respectivo delito contempla la ley, como era en este caso, diez (10) años de prisión.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 710, de fecha 13 de diciembre de 2005, precisó:

… Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En este sentido, ha establecido esta Sala, lo siguiente:

‘…El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse…’…

(Negritas De la Sala).

Asimismo, debe apuntar esta Sala que cuando el delito a sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, sea de aquellos de realización o comisión imperfecta, tal como fue el caso del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, en atención al cual se impuso la sentencia de condena; la aplicación de la pena, y su rebaja por la admisión de los hechos, debe ser considerada en su forma consumada.

En tal sentido, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en decisión No. 227 de fecha 17 de febrero de 2006 estableció que:

… En otro orden de ideas, el segundo aparte del artículo 376 señala que en los supuesto allí expresados el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, de lo cual se deduce que ante la inexistencia de límite mínimo y máximo en los tipos de imperfecta realización (vid. artículo 82), el legislador está haciendo alusión al límite mínimo de la pena del delito en su forma consumada, el cual deberá utilizarse como referencia en los casos de tentativa y delito frustrado, tal como ocurre en el supuesto sub examine. En otras palabras, incluso en los casos de tipos de imperfecta realización, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito en su forma consumada…

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Razones en atención a las cuales, estima esta Sala que la pena aplicable al presente caso, no debió ser inferior a los diez (10) años de prisión en el caso de los autores, ni menor a cinco (05) en el caso de los cómplices no necesarios; evidenciándose ciertamente un error en el cálculo de la pena, por inobservancia de lo dispuesto en el primero y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Circunstancias todas estas, que permiten a este Tribunal colegiado arribar a la conclusión, de que con el pronunciamiento que en su oportunidad efectuara el Juez de la Instancia recurrida, se conculcó el principio de la proporcionalidad legal de la sanción, toda vez que se hizo aplicación de una institución adjetiva sin atender a los lineamientos que para su aplicación ha establecido el ordenamiento jurídico, cuando y aplicando una pena fijada por debajo del limite que la ley prescribe.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

Más recientemente, en decisión Nro. 1107 de fecha 22 de junio de 2006, la misma Sala ha precisado:

En efecto, observa la Sala que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:

...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…

(Negritas y subrayado de la Sala)

Así las cosas, al estar en el presente caso, acreditada la violación del derecho constitucional al debido proceso, ciertamente se materializó una situación lesiva que emana de la actuación de un órgano judicial, mediante un acto concreto como fue la imposición de una pena en contravención de lo dispuesto en los apartes primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, en mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión decisión No. 8C-047-07, de fecha 13 de agosto de 2007, emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó conforme al procedimiento por Admisión de los Hechos a los ciudadanos: 1) R.A.M.P., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 2) J.R.R.R., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 3) al penado J.M.C.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de seis (06) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal; y 4) al penado L.A.F.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado y autor del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, condenándolo a cumplir una pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 y 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto a aquel, que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión decisión No. 8C-047-07, de fecha 13 de agosto de 2007, emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó conforme al procedimiento por Admisión de los Hechos a los ciudadanos 1) R.A.M.P., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 2) J.R.R.R., como cómplice del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de tres (03) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículos 80, 82 y 84.3 todos del Código Penal; 3) J.M.C.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado, condenándolo a cumplir una pena de seis (06) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal; y 4) L.A.F.F., como coautor del delito de Robo Agravado Frustrado y autor del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, condenándolo a cumplir una pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 y 458 en concordancia con los artículo 80, 82 y 83 todos del Código Penal; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto a aquel, que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de noviembre, del año dos mil siete (2007) Año: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

NINOSKA BEATRIZ QUEPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 359-07, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa-3556-07

NBQB/eomc