Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 1 de Febrero de 2010

En el juicio que por Privación de P.P. incoara la ciudadana VIOLINDA FARIA DE SIMOES, contra J.A.M., ambos identificados, que se sustancia ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez Profesional No. 02, mediante decisión dictada el 05 de mayo de 2008, el aludido Juzgado declaró con lugar la demanda incoada.

Mediante diligencia presentada en fecha 07 de mayo de 2008, la Abogada N.V.M., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, ejerció el recurso subjetivo de apelación contra la ya indicada decisión en razón de lo cual llegan las presentes actuaciones a este Juzgado Superior.

Por auto de fecha 04 de junio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente, para que la parte recurrente formalizara en forma oral el recurso interpuesto, dejándose constancia que si la parte demandante comparecía sería oída por este Tribunal, constando que en fecha 16 de junio de 2008, compareció la recurrente esgrimiendo las consideraciones que estimó pertinentes.

Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, la cual no se ha producido debido al cúmulo de trabajo existente y la competencia mixta atribuida a este Tribunal, se procede a emitir la sentencia de mérito bajo las consideraciones que de seguidas se expondrán en los respectivos capítulos.

Capítulo II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2008, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez Profesional No. 02, ponderó la procedencia de la demanda incoada, aduciendo entre otras cosas lo siguiente:

“…Este sentenciador evidencia que fue probado con copia certificada de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en funciones de Juicio, en la causa N° 098-01, inserta a los folios N° 44 al 80, los cuales se aprecian por ser documentos público y notorio de resolución dictada por un Tribunal de la República legalmente constituido, la condición de penado del padre biológico, en la cual se condena al ciudadano Machado J.A., venezolano, natural de Caracas, mayor de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V-6.930.219, a cumplir la pena de treinta (30) años de presidio, por haberlo encontrado autor responsable y por ende culpable en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3° literal “a” del Código Penal, cometido en agravio de la madre biológica, ciudadana E.M.S.F., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 362 al 366 y 368 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) (sic) y 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pena que deberá cumplir en establecimiento penal y finalizará provisionalmente en fecha 25/10/2.030, por lo que previniendo adecuadas condiciones de salvaguarda y protección a la integridad personal del adolescente de autos, se considera preservar los intereses y derechos de éste a continuar bajo el cuidado y supervisión de su abuela materna, evitándose con ello la amenaza e, incluso, la eventual lesión a su derecho a la integridad personal, interés superior éste determinado de forma personalizada, según los criterios que señala la propia Ley…”

…omissis…

…En consideración a lo antes analizado y dado que la abuela materna, actuando en nombre del adolescente, ha mostrado su interés para mantener a su nieto en ejercicio de su derecho a crecer, ser criado y desarrollarse con su familia de origen, en este caso con su abuela materna , interesada por la protección de éste, es criterio de quien juzga que no aparece contraria a los intereses del adolescente la solicitud planteada, ya que ha quedado demostrado que la abuela materna es quien ha velado y cumplido con los deberes inherentes al ejercicio de la P.P.. Y ASI SE DECLARA

…omissis…

…En mérito de las razones de hecho y de derecho, precedentemente explanadas, este Juez Profesional N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Dr. R.O.M., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la presente solicitud de Privación de P.P.…

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(Fin de la cita)

Capítulo III

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Siendo el día y la hora fijados por el Tribunal para que tuviese lugar el acto de formalización, la recurrente formalizante, expuso al efecto lo siguiente:

Que procede a formalizar la apelación ejercida en contra de la sentencia dictada por el juez profesional No. 2, en fecha 5 de mayo de 2008, fundado en las razones de hecho y de derecho violatorias del debido proceso y el derecho a la defensa que a continuación narra:

Que al admitir la demanda no iniciada o accionada por el otro padre o el Ministerio Público, tal y como lo consagra en artículo 353 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, el Juez incurrió en violación al debido proceso, no debió en principio, admitir la demanda salvo mejor criterio debidamente justificado y fundamentado en derecho y jurisprudencia, en razón de que existe norma expresa contentiva de la legitimación activa para ejercer la acción de privación de p.p..

Que en el auto de admisión de la demanda, el A quo ordenó emplazar al demandado J.A.M., para que dentro de los 5 días de despacho siguientes a la última de la consignación que de las boletas se haga en autos, diera contestación a la demanda; designándole al demandado defensor judicial en la persona del abogado P.A.A..

Que en el mismo auto de admisión el Juez No. 2 ordenó oficiar al Juez Décimo Cuarto de Ejecución Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando información sobre sí el demandado había solicitado algún beneficio de libertad anticipada o si estaba dando cumplimiento a la condena fijada.

Que el demandado en el presente procedimiento nunca fue emplazado ni citado a contestar la demanda incoada en su contra; tampoco fue notificado del defensor judicial designado por lo que se violentó flagrantemente su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el juez incumplió lo ordenado por él mismo en el auto de admisión en relación al emplazamiento y la información solicitada al juez penal de ejecución.

Que el Juez fijó la oportunidad para la evacuación del acto oral de pruebas sin estar emplazado el demandado y sin esperar la respuesta del Juez Décimo Cuarto de Ejecución Penal, por lo que insistió, que flagrantemente se violó el debido proceso, consagrado en el 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente vulneró los principios consagrados en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, los principios de defensa y asistencia técnica gratuita, igualdad de las partes, moralidad y probidad.

Que en la oportunidad de celebrarse el acto oral de pruebas esa representación fiscal, invocó la violación del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, denunciando la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, peticionando al juzgado que garantizara la tutela judicial efectiva y el juez en dicho acto, no emitió ningún pronunciamiento al respecto, lo cual debió realizar de conformidad con el 468 y siguiente de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución.

Que en fecha 5 de mayo del presente año el juez dictó su fallo declarando al ciudadano J.A.M., privado de la p.p. respecto de su hijo, sentencia nula de nulidad absoluta por ser violatoria de normas constitucionales y vicios procesales, materia de orden público en todo proceso como lo es la citación.

Que la sentencia esta viciada de incongruencia total, al no motivar en dicho fallo las causales de privación de p.p. pues el juez se limitó a realizar análisis y motivaciones en base a la responsabilidad de crianza y custodia del adolescente; incluso analizó la opinión del adolescente en cuanto a sus deseos de no querer convivir con su padre, punto éste no controvertido ni demandado en el presente procedimiento.

Que lo procedente y ajustado a derecho era que el juez realizara un análisis de las pruebas en relación de los hechos tenidos como demostrados, el derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes tal y como lo consagra el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

Que el juez en ningún momento analizó si se consagraron o no las causales previstas en el artículo 532 ibidem.

Que en el caso que nos ocupa nos encontramos con un juzgador desconocedor del proceso y del derecho por la forma en que ha violentado principios fundamentales como lo son el derecho a la defensa, debido proceso y análisis de una sentencia por lo que todo este procedimiento está viciado de nulidad.

Que el artículo 25 de la Constitución, establece que todo acto que viole o menoscabe derechos consagrados en la constitución y en las leyes es nulo, y el funcionario público que lo ordene incurre en responsabilidad penal, civil y administrativa.

Que por las razones de hecho y de derecho antes expuestas pide al Tribunal declare con lugar la apelación formulada por esta representación fiscal, declarando la nulidad de todos los actos procesales de conformidad con los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 353, 450, 468 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente.

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se somete al conocimiento de esta Alzada, el recurso subjetivo de apelación ejercido por la Abogada N.V.M., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contra la decisión dictada el 05 de mayo de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez Profesional No. 02, que declarara con lugar la demanda incoada.

Antes de cualquier consideración y para una mejor compresión del asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, debe quien decide verificar las diversas denuncias formuladas por el recurrente con la finalidad de determinar la utilidad de una eventual reposición las cuales de manera pedagógica se permite esta Alzada alterar respecto de su orden de delación, y así encontramos lo siguiente:

Adujo la recurrente, que el Juez A quo no debió admitir la demanda no iniciada o accionada por el otro padre o el Ministerio Público, tal y como lo consagra en artículo 353 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en razón de que existe norma expresa contentiva de la legitimación activa para ejercer la acción de privación de p.p..

Para resolver se observa:

Respecto a las acciones que inciden sobre la p.p., la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente en su artículo 353 establece de manera perfectamente diferenciada, que la privación de p.p. puede ser declarada por el Juez a solicitud de parte interesada, dentro de las cuales destaca al otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida; el Ministerio Público actuando de oficio o a solicitud del hijo que ostente doce años o más; de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea; y, del C.d.P..

Como puede verse, dentro de los legitimados para ejercer la acción que hoy nos ocupa, se encuentran -entre otros- los ascendientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, por lo que al haberse intentado la acción, por la ciudadana VIOLINDA FARIA DE SIMOES, quien es la abuela materna del niño, es mas que evidente que el alegato esgrimido por la recurrente carece de sustento jurídico, idoneidad y si se quiere, de pertinencia, pues la norma sobre la cual se sustenta es excesivamente clara en cuanto a su contenido y alcance, amén del hecho concerniente a que el A quo, mediante decisión interlocutoria del 09 de abril de 2008 (ver f. 121) resolvió tal alegato. Y así queda establecido.

Luego, denunció la violación del derecho a la defensa del demandado, pues en el auto de admisión, se ordenó su emplazamiento al igual que oficiar al Juez Décimo Cuarto de Ejecución Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando información sobre si el demandado había solicitado algún beneficio de libertad anticipada o si estaba dando cumplimiento a la condena fijada, pero el demandado en el presente procedimiento nunca fue emplazado ni citado, y el Juez no esperó la información solicitada al Juez Penal de Ejecución.

Para resolver se observa:

En este sentido se observa que, ciertamente el auto de admisión ordena el emplazamiento del demandado, acto procesal no verificado en autos, pero que en definitiva -habida cuenta de la situación jurídica de éste- en modo alguno configuró indefensión, pues en dicho auto de admisión también se ordenó la designación de un defensor judicial, quien contestó la demanda en nombre de su representado e igualmente compareció al acto oral de evacuación de pruebas resguardando así el derecho a la defensa de su representado, considerando quien decide, que el hecho de haberse omitido el emplazamiento, el cual en definitiva conllevaría al nombramiento de un defensor ad hoc -tal como se efectuó ab initio dado que el demandado fue condenado penalmente- nos lleva a concluir que, ordenar la reposición de la causa para verificar el emplazamiento, no perseguiría un fin útil, lesionándose con ello los principios de economía procesal y de estabilidad de los juicios, evitándose en consecuencia la nulidad por la nulidad misma, por lo que la denuncia sub examine debe ser desechada siguiendo la misma suerte la denuncia relativa a que el acto oral de evacuación de pruebas se efectuó sin estar emplazado el demandado y cualquier otra relativa a la indefensión. Y así se decide.

En cuanto al hecho de que el Juez no esperó las resultas de la información solicitada al Juez Penal de Ejecución, quien decide estima innecesario tal requerimiento, no obstante que se haya solicitado, pues consta en autos copia certificada de la sentencia de condena recaída en el demandado, la cual resulta suficiente para determinar la procedencia de la acción propuesta. Y así queda establecido.

Por ultimo, denunció que la sentencia esta viciada de incongruencia total, al no motivar en dicho fallo las causales de privación de p.p., sobre lo cual se observa:

Para declarar con lugar la demanda, el A quo expresó su motivación, como se evidencia de la siguiente cita de la recurrida:

…Este sentenciador evidencia que fue probado con copia certificada de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en funciones de Juicio, en la causa N° 098-01, inserta a los folios N° 44 al 80, los cuales se aprecian por ser documentos público y notorio de resolución dictada por un Tribunal de la República legalmente constituido, la condición de penado del padre biológico, en la cual se condena al ciudadano Machado J.A., venezolano, natural de Caracas, mayor de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V-6.930.219, a cumplir la pena de treinta (30) años de presidio, por haberlo encontrado autor responsable y por ende culpable en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3° literal “a” del Código Penal, cometido en agravio de la madre biológica, ciudadana E.M.S.F., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 362 al 366 y 368 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) (sic) y 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pena que deberá cumplir en establecimiento penal y finalizará provisionalmente en fecha 25/10/2.030, por lo que previniendo adecuadas condiciones de salvaguarda y protección a la integridad personal del adolescente de autos, se considera preservar los intereses y derechos de éste a continuar bajo el cuidado y supervisión de su abuela materna, evitándose con ello la amenaza e, incluso, la eventual lesión a su derecho a la integridad personal, interés superior éste determinado de forma personalizada, según los criterios que señala la propia Ley…”

Es claro pues, que el Juez de la recurrida acogió los motivos de hecho y de derecho que consideró menester para declarar la procedencia de la acción, no siendo una manifestación caprichosa. Por el contrario, de forma razonada indicó sobre qué basó su convencimiento. Asimismo, expresó que, “dado que la abuela materna, actuando en nombre del adolescente, ha mostrado su interés para mantener a su nieto en ejercicio de su derecho a crecer, ser criado y desarrollarse con su familia de origen, en este caso con su abuela materna , interesada por la protección de éste, es criterio de quien juzga que no aparece contraria a los intereses del adolescente la solicitud planteada, ya que ha quedado demostrado que la abuela materna es quien ha velado y cumplido con los deberes inherentes al ejercicio de la P.P.”.

Si bien la anterior forma de motivar la sentencia no es la más deseable, pues cada juez debe exponer los motivos que lo conlleven a expresar determinadas circunstancias, quien decide considera que la motivación dada por el Juez de la recurrida permite controlar la legalidad de lo decidido, que es el desideratum perseguido por el legislador al establecer ese requisito en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, la presente denuncia queda desechada. Y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO

La p.p. comprende el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos, de conformidad con lo establecido en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, a diferencia de la guarda, el derecho que tiene el progenitor no se pierde por no cohabitar con el niño, ya que la p.p. comprende tanto la guarda, la representación y administración de los bienes del hijo sometido a ella, por lo cual, para que se vea afectada la titularidad de la p.p., debe existir sentencia firme de privación o que ésta se haya extinguido.

En ese orden, es importante diferenciar la extinción, de la privación de la p.p.. En el primer supuesto, conforme a lo pautado en el artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la extinción de la p.p. ocurre en los siguientes casos: la mayoridad del hijo; la emancipación del adolescente por matrimonio; muerte de los progenitores; reincidencia en las causales de privación y el otorgamiento del consentimiento legal para otorgar la adopción, en dicho caso, en el respectivo decreto el Juez así lo indicará. En el segundo de los supuestos, es obligatoria la existencia de una sentencia firme que determine la privación de la p.p., cuando se demuestre en juicio la existencia de alguna causal del artículo 352 de la citada Ley Especial, que contempla:

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la p.p. respecto de sus hijos cuando:

a) los maltraten físicamente, mental o moralmente;

b) los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo;

c) incumplan los deberes inherentes a la p.p.;

d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución;

e) Abusen sexualmente de ellos o los expongan a la explotación sexual;

f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aún cuando estos hechos no acarreen sanción penal de su autor;

g) Sea condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo;

h) Sean declarados entredichos;

i) Se nieguen a prestarles alimentos;

j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

El juez atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos

Como se puede apreciar, para privar a un progenitor de los derechos inherentes a la p.p., es fundamental probar la causal del artículo anterior, y el Juez previo estudio de la situación, podrá decretar tal privación si a su juicio existen elementos contrarios al interés superior del niño, el cual tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues éste requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A manera ejemplificativa, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

Por ello, el interés superior del niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Acotado lo anterior, en el sub exámine se observa que la pretensión de la ciudadana VIOLINDA FARIA DE SIMOES, plenamente identificada en autos, se fundamentó en el hecho de que el ciudadano J.A.M. (progenitor del adolescente), fue procesado y condenado en el año 2002, por el delito de homicidio calificado sobre su cónyuge (progenitora del adolescente) a cumplir una pena de 30 años de presidio, todo lo cual se evidencia de la copia certificada de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Juicio, a la cual se le otorga todo el valor probatorio que de ella emana, a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así queda establecido.

El hecho anteriormente narrado y sobre cuya fundamentación versa la presente demanda, conlleva a quien decide a hacer algunas consideraciones respecto de la Interdicción, la cual puede ser judicial o legal. Es Judicial cuando resulta de un defecto intelectual habitual grave, y como su nombre lo indica es necesaria la intervención del Juez para pronunciarla, determinando una incapacidad de protección. La interdicción es legal cuando resulta de una condena a presidio. Su nombre deriva de que impuesta la condena, el condenado queda entredicho en v.d.L., surtiendo para éste una incapacidad de defensa social.

El Código Penal Venezolano, en el Libro Primero, Titulo II, hace una división de las penas: corporales y no corporales, estableciendo además en el artículo 23 que la interdicción civil por causa criminal no podrá imponerse como pena principal sino únicamente como accesoria de la de presidio. Los efectos son privar al reo de la disposición de sus bienes por actos entre vivos y de la administración de los mismos, de la p.p. y de la autoridad marital.

La interdicción civil como accesoria a la pena de presidio implica entre otras cosas la privación del ejercicio de la p.p., debiendo el jurisdicente imponerla cuando así lo amerite el caso, lo cual no ocurrió en el presente caso, pero en definitiva, atendiendo al interés superior del niño, y en el sub exámine al del adolescente (Identificación omitida ex artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) debe quien decide concluir, que por efecto de la Ley el ciudadano J.A.M., quedó inhabilitado -aun cuando no fue expresamente- para ejercer la p.p. de su hijo adolescente, amén del hecho de las condiciones fácticas que conllevaron a su condena dentro de las cuales se encuentra el deceso de su progenitora, siendo más que evidente que para el adolescente en cuestión no es sino su abuela quien puede ejercer su p.p.. Y así queda establecido.

En consecuencia, y en atención a las anteriores consideraciones debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso subjetivo de apelación ejercido, y, consecuencialmente debe confirmarse -aunque bajo distinta motivación- en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada el 05 de mayo de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara con lugar la demanda incoada. Y así finalmente se decide.

Capítulo V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: