Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

El 23-12-08, funcionarios de la Comisaría “Generalísimo F. deM.” de la Policía Metropolitana avistaron...

...en el SECTOR LAS TRES JOTAS, ENTRADA PRINCIPAL DE LA DOLORITA, PARROQUIA LA DOLORITA, MUNICIPIO SUCRE...ciudadanos retenidos entre la pretina del pantalón...UN ARMA DE FUEGO...dicho ciudadano retenido (quien iba de copiloto en una de las motos y efectuó el disparo en contra (sic) la comisión policial para intentar darse a la fuga) quedó identificado como dijo ser y llamarse: CORRALES TERAN, DAIR

...,

siendo que en la misma fecha ante esa Comisaría rindieron entrevistas los ciudadanos: L.M....

...estaba hablando con mi pareja de nombre L.R.F., él estaba montado en su moto, eso fue en Filas de Mariche, Sector Los Guayabitos, de repente pasaron dos motos, cada moto llevaba dos personas, ellos se quedaron mirando a mi pareja...uno de los motorizados tenía un arma de fuego, apuntó a mi pareja, los otros chamos le dijeron a mi pareja que prendiera la moto y se bajara de la misma...se bajó de la moto, los chamos le dijeron: ´ Corre mamaguevo ´. Los chamos no le dieron ni oportunidad de correr, le dieron un tiro en el pecho...uno de los muchachos se montó en la moto de mi pareja y todos arrancaron...allí llegó una patrulla de la Policía Metropolitana...los funcionaros comenzaron a reportar

...,

la que también rindió entrevista el 6-1-09 por ante la Fiscalía 8ª del Ministerio Público, de Caracas...

...pasaron dos motorizados con sus copilotos en dos motos, y voltearon a ver a mi pareja...llegaron ellos, apuntándolo y diciéndole que prendiera la moto y se bajara de la moto, él levantó las manos y se bajó...ellos lo insultaron...y enseguida le dijeron que corriera, pero no le dieron tiempo ni siquiera de correr, enseguida le dieron el tiro...llegó una Patrulla de la Policía Metropolitana...me informaron que habían aprehendido a los sujetos que habían despojado a mi novio de la moto y que le habían disparado...logré identificar al sujeto que le disparó a mi novio y a dos más de los cuatro que se encontraban...El que le disparó a mi novio, estaba de copiloto en una de las motos, se bajó, le disparó y luego se montó, esa misma moto la manejaba uno de ellos...y quien luego se llevó la moto que tenía mi novio, y en la otro moto estaba...quien no se bajó de la moto pero estaba como vigilante...y con él estaba otro

...

Tambien en sede policial fue entrevistado el ciudadano Y.B....

...llegaron cuatro sujetos en moto y veo que uno de esos sujetos se baja de la moto en que venía y le dispara a mi amigo...y se vuelve a montar en su moto

...,

victima ésta identificada como L.F., quien según Protocolo de Autopsia realizado el 23-12-08 por medico forense, Experto Profesional III, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, murió por...

...HERIDA DE ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO AL TÓRAX

...

Realizada la Audiencia de Presentación de Imputados ante el Juzgado de la recurrida, libre de apremio y coacción, el hoy apelante -con la asistencia letrada de su abogada privada, la Dra. G.S.- dijo...

...venia de una fiesta con los muchachos. El chamo que iba con nosotros agarró una pistola y le pegó el quieto al muchacho. Le dijo que se bajará de la moto. Yo pase de largo cuando escuche los disparos...más adelante pasé una alcabala y me detuvieron...es poseedor de una moto? Contesto: ´ Si, es color rojo, marca Kawasaki sin placas. 5 ¿Con quien te desplazabas con es moto? Contestó: ´ Con Javier...esa arma estaba tirada en el piso, me pararon con Javier y José

...,

siendo que en la Audiencia Preliminar celebrada el 13-3-09 ante el Juzgado de la Recurrida, también libre de apremio y coacción dijo...

...iba para una fiesta, cuando venía de la fiesta escuché los disparos...me agarró la policía...en compañía de quien...En compañía de...y...yo iba en mi moto y...iba en su moto

...,

Es así que a la finalización de aquella Audiencia de Presentación de Imputados, se le dictó la medida judicial preventiva privativa de libertad...

...por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículo 5 y 6, Numerales 1, 2, 3, 6 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 Numeral 2 del Código Penal y COOPERADOR EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 en relación con el Artículo 83, ambos del Código Penal

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Así, el 9-1-09 el Juzgado de la Causa recibió Escrito suscrito por el hoy apelante en el que manifiesta su voluntad de...

...NOMBRAR a partir de la presente fecha, al Profesional del Derecho DR. J.G., Abogado...a fin de que lleve mi defensa

...,

refiriendo en el mismo escrito el Director del Internado Judicial de Yare I, que la firma en dicho Escrito le pertenece al hoy apelante.

Es así que el 16-1-09 el Juzgado de la recurrida recibió de la Fiscalía 66º del Ministerio Público, de Caracas, la solicitud de la Audiencia de Prorroga para presentar el acto conclusivo a la que se refiere el Cuarto Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el 19-1-09 dicho Juzgado libró Boleta de Notificación tanto a la solicitante como al Dr. Gómez, así como la Boleta de Traslado Nº 016-09, a nombre del apelante, participándoles que la mencionada Audiencia se realizaría el 20-1-09, a las 11 a.m. En esa fecha, mediante Auto, el Tribunal deja saber que no compareció la defensa del apelante, y así se difirió la Audiencia citada para el 22-1-09, librándose en consecuencia, la Boleta de Traslado Nº 21-09 del hoy apelante, al Internado Judicial Yare 1 del Estado Miranda (la que consta en autos fue recibida en ese Centro el 21-1-09); así como en esa fecha recibió su respectiva Boleta de Notificación, su defensa, para tal diferimiento.

Ahora bien, en Acta se deja saber que en la fecha fijada para dicha Audiencia de Prorroga, el 22-1-09, a las 11.40 a.m, el Dr. J.G. comparece ante el Tribunal para aceptar la defensa del hoy apelante. Ahora bien, a la 1 p.m. de ese día, aún no había acudido el traslado del mencionado Centro penitenciario, del hoy apelante, más si acudió al Tribunal, el Ministerio Público y la defensa ya juramentada, acordando el Tribunal diferir la mencionada Audiencia para el 26-1-09, fecha en la que efectivamente se realiza la Audiencia en cuestión...

2. DE LA AUDIENCIA DE PRORROGA.-

   Lo acontecido en ella se refleja en su respectiva Acta, en la que se lee que el apelante decidió...

   ...acogerse al precepto Constitucional cediéndole la palabra a la defensa

   . Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado, quien seguidamente expone: “Oída la solicitud hecha en este Acto por la Representante del Ministerio Público, y esta defensa se opone en razón de los 15 de prorroga en virtud que esta de manera Extemporánea, solicito se le otorgue a mi defendido la libertad inmediata por Cuanto ya transcurrieron los 30 días sin que la fiscalia presentara acto conclusivo alguno”...

   lo que originó el pronunciamiento del Tribunal que constituye...

3. LA RECURRIDA.-

   “...el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que la solicitud de prórroga deberá ser presentada por la representación Fiscal con por lo menos cinco (05) días de anticipación al vencimiento del plazo de treinta (30) días a que contrae la citada norma. Bajo esta perspectiva de la revisión del expediente, se verifica como en fecha 23 de diciembre de 2008, este Juzgado decretó Medida Privativa de Libertad en contra del imputado, por lo que del cómputo realizado a los lapsos transcurridos se verifica que la solicitud fiscal de fecha 16 de enero de 2009, se ampara en el plazo de cinco (05) días de anticipación anteriormente indicado, en el entendido que el lapso legal de los treinta (30) días para finalizar la investigación fenecería en este caso el 22 de enero de 2008, encuadrándose dentro del marco de legalidad. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: Corresponde igualmente a este Juzgado el Pronunciarse sobre los alegatos de extemporaneidad presentados por la defensa durante su intervención en la audiencia al señalar que el plazo de treinta (30) días a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal habría fenecido, por lo que en su criterio habiendo transcurrido el plazo legal sin que se hubiere presentado acto conclusivo por la representación fiscal no obstante haber presentado su solicitud de prórroga en tiempo hábil, ilegitima la detención del imputado. Al respecto, considera procedente este Juzgado resaltar en torno al particular el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de fecha 29-JULIO-2005, signada expediente 04-1203, en la cual con ponencia del Magistrado DR. P.R.R.H., se señala que: “…En el caso bajo análisis, la Sala repara en que el accionante adujo que, cuando la juez de la causa otorgó la prórroga al representante del Ministerio Público y negó el pedimento de libertad a los imputados, durante la celebración de la audiencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando ya había vencido el lapso, vulneró los derechos de sus representados (…)el Fiscal podía presentar la solicitud en cuestión, con una anticipación de, por lo menos, cinco días antes del vencimiento del plazo dentro del cual, en principio, debía presentar el correspondiente acto conclusivo, esto es, dentro de los treinta días siguientes al decreto judicial de medida cautelar privativa de libertad. En este orden de ideas, se observa, entonces, que la representación fiscal presentó en tiempo oportuno, la solicitud de prórroga para la presentación de la acusación (…)si bien es cierto que la juez de la causa celebró tardíamente la audiencia para decidir respecto de la solicitud de prórroga que hizo en tiempo oportuno el Ministerio Público, no causó con ello perjuicio alguno a los derechos constitucionales de los quejosos pues, los quince días adicionales que otorgó los contó a partir del vencimiento de los treinta días que indica el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...Por ello, la Sala considera que, en el proceso penal en cuestión, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados (…)(énfasis añadido) Compartiendo este Juzgado, el criterio asentado por la Sala Constitucional y siendo procedente su aplicación al caso de marras; se advierte como la solicitud de prórroga fuere presentada por la Representación Fiscal en tiempo hábil aunado al hecho que este Tribunal en fecha 19-ENERO-2009, fijó la oportunidad para la aceptación de la defensa y la celebración de la audiencia de prorroga dentro del plazo legalmente establecido a saber 20-ENERO-2008, sin que se haya hecho presente el abogado privado designado por el imputado según diligencia levantada ante la Dirección del Internado Judicial Yare I del Estado Miranda siendo el centro de reclusión provisional del imputado para aceptar la defensa y sin que adicionalmente se haya podido efectuar el acto en virtud de no haberse hecho efectivo el traslado del imputado D.D.C.T., del centro de reclusión acordado en la audiencia de presentación de detenido (INTERNADO JUDICIAL YARE I), siendo necesario el diferimiento del acto para el día 22-ENERO-2009 y librándose la boleta de traslado correspondiente sin que el acto se haya podido celebrar en la oportunidad del primigenio diferimiento al no haberse hecho efectivo el traslado del imputado. Así las cosas, resulto forzoso el proceder al nuevo diferimiento del acto por lo que atendiendo a la información suministrada por la Oficina de Enlace, en el sentido que no se realizarían traslados los días VIERNES 23-ENERO-2009, se acordó el día LUNES 26-ENERO-2009, como el día hábil inmediato siguiente para que tenga lugar el acto de audiencia de prórroga en la presente causa. Bajo esta perspectiva, si bien se evidencia como la celebración de la citada audiencia de prórroga se realiza de manera tardía, tal evento no se corresponde con una causa imputable al Tribunal o a las partes por lo que atendiendo a la consignación oportuna de la solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público, y aplicando en cuanto resulta procedente la jurisprudencia antes transcrita emanada de la Sala Constitucional, se considera que la posible fijación de un plazo de prórroga para la presentación del acto conclusivo no genera perjuicio alguno a los derechos constitucionales del ciudadano D.D.C.T., siempre que el plazo que pudiere ser otorgado se inicie a partir de la fecha cierta de vencimiento de los treinta (30) días a que contrae la norma adjetiva penal, luciendo por consiguiente desajustado en derecho la argumentación de la defensa en torno al particular. Y ASI SE DECLARA. TERCERO: Una vez declarada la temporalidad del recurso y la celebración del acto, corresponde pronunciarse a este Juzgado sobre si en el presente caso se verifican los supuestos de complejidad que haría plausible el establecimiento de un plazo prudencial para culminar con la referida investigación. Al respecto, en su motivación la Fiscalía argumenta su requerimiento en el hecho que hasta la presente fecha no ha sido posible obtener las resultas de las diligencias de investigación practicadas con miras a hacer constar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación, la eventual responsabilidad, así como de los posibles elementos de exculpación. En este sentido, con miras al control jurisdiccional en resguardo del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y con miras al efectivo esclarecimiento de los hechos, tomando en consideración la especialidad de la materia (HOMICIDIO CALIFICADO - ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR), el bien jurídico tutelado (DERECHO A LA VIDA), la complejidad de la investigación (PLURALIDAD DE CAUSAS AL SER LOS COAUTORES MENORES DE EDAD) y a la necesidad de practicar y recabar las diligencias de carácter exculpatorias solicitadas por la defensa y demás resultas de la investigación hacen procedente y ajustado en derecho el conceder un plazo de prórroga para que el Ministerio Público culmine con la misma. En consecuencia, aplicando en este caso el principio de ponderación, proporcionalidad y exhaustividad que deben regir los pronunciamientos jurisdiccionales, resulta pertinente el establecer un plazo de QUINCE (15) días contados a partir del 23¬-ENERO-2009 y finalizando el venidero VIERNES 06 DE FEBRERO DE 2009, como un tiempo prudencial y suficiente para que el Ministerio Público culmine con la presente investigación realizando los trámites conducentes para ello”...,

   fecha esa en la que efectivamente la Fiscalía 8ª del Ministerio Público, de Caracas, presentó acusación en contra del hoy apelante en la que se lee como hecho imputado el acaecido el...

   “...22 de Diciembre de 2008, aproximadamente a las 11:00 de la noche, cuatro sujetos, entre ellos el ciudadano D.D.C.T., a bordo de dos vehículos tipo moto, portando armas de fuego, interceptaron a los ciudadanos: L.R.F.V. y L.Y.M.O., en las inmediaciones del Kilómetro 14, Sector Los Guayabitos, Mariche, oportunidad en la que el primero de los nombrados fuera obligado bajo amenaza de muerte a entregar una moto marca JIANSHE...placas MAT085.

   De manera casi inmediata, sin oponer resistencia alguna, L.R.F., hizo entrega de la moto requerida, sin embargo, uno de los victimarios...efectuó contra éste un disparo que produjo casi de inmediato su muerte

   ...

   “Luego de las acciones delictivas emprendidas, los cuatro sujetos a bordo de tres (03) motos por haberse apropiado de la de su victima L.R.F. procuraron huir del lugar de los hechos, no obstante ello, funcionarios...observaron los tres vehículos tipo moto involucrados, en el primero de ellos...como acompañante el hoy imputado D.D.C....dándoles de seguidas a todos la voz de alto, encontrando aquellos como respuesta, las claras intenciones de esquivar la acción policial...y recibir un disparo por parte del ciudadano D.D.C.T..

   Posterior al seguimiento...se dispuso de seguidas la inspección corporal...CORRALES...a quien le fuera incautada un arma de fuego tipo revolver...calibre .38, seriales devastados, aprovisionada en su cilindro de dos (02) conchas calibre .38 percutidas y cuatro (04) cartuchos calibre .38 sin percutir

   ...

   ...la incautación...a dos (02) motos, la primera de ellas...placas B2C90D

   ...,

   acusación ésta que condujo a la fijación de la Audiencia Preliminar que celebrada el 13-3-09 por ante el Juzgado de la recurrida, de ella se derivó el pase a juicio del hoy apelante por...

   ...los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6, Numerales 1, 2, 3, 6 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 Numeral 2 del Código Penal y COOPERADOR EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 en relación con el Artículo 83, ambos del Código Penal

   ...

4. LA APELACION.-

   “1.- Mi defendido fue presentado en fecha 23-12-2008 tal como consta la Audiencia Para oír al imputado del presente expediente.-

   “2.- En fecha 09-01-2009, tal como consta en autos del presente expediente, solicita su traslado a fin de revocar y que designar un nuevo defensor, tal como consta en autos .-

   “3.- En fecha 19 y 20 de Enero cursan boleta de notificación donde se notifica la Audiencia de Prorroga a esta Defensa Privada.-

   “4- En fecha 22-01-2009, realice la aceptación de la defensa.-

   “5.- En fecha 26-01-2009, mi defendido procede a designarme como su defensor de confianza.-

   “Frente a lo antes narrado, se colige, que el imputado, estuvo desde el día 09-01-2009 hasta el 26-01-2009 , sin la debida asistencia de un profesional del derecho, se le cercenó flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso del justiciable, pues como bien es sabido, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la causa, siendo en consecuencia, nula toda actuación realizada con quebrantamiento de las citadas garantías, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Los principios y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, sostienen al igual que la reiterada Jurisprudencia de nuestro M.T., como una garantía fundamental la asistencia en el proceso penal de una defensa técnica (derecho a ser asistido); de lo contrario al encontrarse un sujeto procesal en estado de indefensión, transgrediría dicha situación normas y garantías de carácter Constitucional, no convalidables por los operadores de Justicia.

   A todas luces la decisión del Juez de Instancia viola el derecho al debido proceso de todo justiciable, ya que mal podría haberle fijado una Audiencia de Prorroga, sin haber nombrado un defensor

   Obviamente, que el estado de indefensión en el que se encontraba el imputado, le causó un gravamen irreparable, al igual que la inobservancia del Juez A quo y la decisión del mismo de fijar una audiencia de prorroga, la nulidad de las decisiones adoptadas con colisión de sus derechos.

   Ello es significativo, de que todo juzgador, debe tener presente, que los derechos fundamentales, son derechos subjetivos, pero al propio tiempo son elementos esenciales de un ordenamiento jurídico objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacifica.

   (...)

   Motivos por los cuales, considera esta Defensa Privada que lo procedente y ajustado a derecho es que se declarare CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia decretar LA NULIDAD de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N°29, en fecha 26 de Enero del año que discurre, mediante la cual fijo una audiencia de prorroga sin el imputado poseer defensa técnica, todo ello, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a los artículos 190, 191, 195 y 196 de la N.A.P.

   “SEGUNDA DENUNCIA : Con fundamento lo dispuesto en los artículos 26, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a los artículos 250, 190, 191, 195 y 196 de la N.A.P.., en virtud de la decisión de fecha 26-01-2009 se observa la extemporánea celebración del acto de la prorroga , es de acotar lo siguiente :

   “1.-En fecha 21-01-2009 , mi defendido cumplió el lapso de ley, previsto en el articulo 250 de la ley Adjetiva penal , sin haberse celebrado el acto de la prorroga .- .

   (...)

   La defensa sostiene que por expresa disposición del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal derogado, , el cual otorga un lapso de 30 días , que es el plazo máximo que puede ser detenido una persona, sin que haya formal acusación del Ministerio Público, transcurrido el cual debe decretarse la libertad, independientemente de a quien es imputable el vencimiento del plazo, pues se trata de la libertad de nuestros defendidos , sometido a proceso del proceso penal y las normas que permiten privar preventivamente la libertad tienen carácter excepcional, las cuales deben interpretarse restrictivamente en los artículos 9 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal

   De lo antes expuesto se evidencia la trasgresión al debido proceso , al derecho a la defensa, derecho a la oportuna respuesta y las normas previstas en el articulo 1, 19,250 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   (...)

   P E T I T O R I O

   Por todos lo antes señalado anteriormente ,es que le solicito al honorable Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones, que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación , por lo que lo Procedente y ajustado a derecho, es declarar la nulidad de dicha sentencia Esta petición se hace en aras de una justa, sana y correcta administración de justicia

   .

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   En la causa que nos ocupa, el apelante pretende que, habiéndosele pasado a juicio por cuatro (4) delitos de la importancia de (a) cooperación inmediata en la ejecución del robo agravado de vehículo automotor, (b) porte ilícito de arma de fuego, (c) resistencia a la autoridad y, sobre todo, (d) cooperación en la ejecución de homicidio calificado, siendo el hecho a probarse en juicio, de la dimensión siguiente: que...

   ...CORRALES TERAN, a bordo de dos vehículos tipo moto, portando armas de fuego, interceptaron a los ciudadanos: L.R.F.... oportunidad en la que el primero de los nombrados fuera obligado bajo amenaza de muerte a entregar una moto...sin oponer resistencia alguna, L.R.F., hizo entrega de la moto requerida, sin embargo, uno de los victimarios...efectuó contra éste un disparo...los cuatro sujetos a bordo de tres (03) motos por haberse apropiado de la de su victima L.R.F. procuraron huir del lugar de los hechos, no obstante ello, funcionarios...dándoles de seguidas a todos la voz de alto, encontrando aquellos como respuesta... un disparo por parte del ciudadano D.D.C....a quien le fuera incautada un arma de fuego tipo revolver...calibre .38, seriales devastados, aprovisionada en su cilindro de dos (02) conchas calibre .38 percutidas y cuatro (04) cartuchos calibre .38 sin percutir...la incautación...a dos (02) motos

   ...,

   se alega entonces la nulidad de dicha acusación sobre la base de cuestionar la audiencia de prorroga regulada en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dizque por la falta de seguimiento, de parte del juzgado de la recurrida de las pautas procedimentales establecidas en dicha Norma para presentar la acusación, como acto conclusivo de la Fase Preparatoria, en tiempo hábil.

   Recordemos que en esta causa, de acuerdo a los autos, el 23-12-08 funcionarios de la Policía Metropolitana avistaron al apelante “...entre la pretina del pantalón...UN ARMA DE FUEGO...”, y a decir policial “...efectuó el disparo en contra (sic) la comisión policial para intentar darse a la fuga”. Ahora bien, habiendo sido detenido en la referida oportunidad policialmente, frente a los hechos contemporáneos a tal detención, plurales testigos fueron entrevistados en dicha Fase Preparatoria, tales como Marin quien señaló que estando con el ahora occiso, el motorizado Farias...

   ...de repente pasaron dos motos...uno de los motorizados tenía un arma de fuego, apuntó a mi pareja, los otros chamos le dijeron a mi pareja que prendiera la moto y se bajara de la misma...se bajó de la moto, los chamos le dijeron: ´ Corre... Los chamos no le dieron ni oportunidad de correr, le dieron un tiro en el pecho...uno de los muchachos se montó en la moto de mi pareja y todos arrancaron...allí llegó una patrulla de la Policía Metropolitana...

   y tambien en sede policial fue entrevistado Bamonde...

   ...llegaron cuatro sujetos en moto y veo que uno de esos sujetos se baja de la moto en que venía y le dispara a mi amigo...y se vuelve a montar en su moto

   ...,

   victima ésta identificada que de acuerdo a medico forense murió por “...HERIDA DE ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO AL TÓRAX”...

   Tales hechos no son muy distintos a los relatados por el propio apelante, hoy acusado y pasado a juicio, cuando en la Audiencia de Presentación dijo, libre de apremio y coacción que...

   ...venia de una fiesta con los muchachos. El chamo que iba con nosotros agarró una pistola y le pegó el quieto al muchacho. Le dijo que se bajará de la moto. Yo pase de largo cuando escuche los disparos...más adelante pasé una alcabala y me detuvieron...es poseedor de una moto? Contesto: ´ Si, es color rojo, marca Kawasaki sin placas. 5 ¿Con quien te desplazabas con es moto? Contestó: ´ Con...esa arma estaba tirada en el piso, me pararon

   ...,

   Ahora bien, por estos hechos, Corrales fue aprehendido el 23-12-08 y en la misma fecha, presentado, se le privó judicialmente de su libertad. Por lo cual, el inicio del lapso contemplado en la parte in fine del Tercer Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, empezaba a correr a partir del día siguiente al de “...la decisión judicial”..., como lo contempla el Aparte citado. Por cierto que de acuerdo al Acta de la respectiva Audiencia de Presentación, se constata que el hoy pasado a juicio contaba con defensora privada, que lo asistió en dicha Audiencia.

   El devenir procesal de lo que debe acaecer posterior a tal dictado de medida judicial privativa de libertad en contra de un imputado está perfectamente regulado, ciertamente, en los Apartes del Tercero al Sexto del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

   “...Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   “Este lapso podrá ser prorrogado hasta un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   “En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prorroga, si fuera el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva

   ... (Resaltado Propio)

   De allí que en acatamiento al Principio de Legalidad Procesal concretado en el Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, de la norma procedimental trascrita se desprende que deben cumplirse requisitos de procedencia para la presentación de un acto conclusivo de la mencionada Fase Preparatoria si a los fines instrumentales, el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, el Ministerio Público, requiere la sujeción al proceso del imputado, en privación de libertad. Y estos requisitos se evidencian pristinamente de la norma trascrita, bajo los siguientes particulares:

   • La Fase Preparatoria es finita. Es decir, debe necesariamente concluir con identificados “actos conclusivos”: O bien (i) la acusación, o bien (ii) la solicitud de sobreseimiento, o bien, (iii) el archivo fiscal de las actuaciones.

   • La temporalidad de tal finitud puede ser de hasta 45 días continuos, contados desde el día siguiente “...a la decisión judicial”, privativa de libertad, conforme a la parte in fine del Tercer Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

   • Para llegar a ese termino, se requiere que hasta el día veinticinco desde el día siguiente a la decisión judicial privativa de libertad, se haya recibido ante el tribunal de control una solicitud de prorroga de parte del Ministerio Público.

   • Que es resaltante que los últimos 15 de esos 45 días para concluir la fase preparatoria, sigan en formula de continuidad, obviamente, a los primeros 30 días desde el día siguiente a la decisión judicial privativa de libertad;

   • Que a tal fin, al menos en el día 30 desde el día siguiente de la decisión de privación de libertad, debe realizarse una audiencia para que las partes expongan sobre la prorroga del lapso, solicitado por el Ministerio Público, y decidir entonces, en consecuencia, el juez de control;

   • Que si al día 45 desde el día siguiente a la decisión judicial de privar la libertad, aun no hay un acto conclusivo de la fase preparatoria, el imputado o quedará en libertad o se le impondrá una medida cautelar sustitutiva a su privación de libertad.

   En la causa que nos ocupa, entonces, siendo privado judicialmente de su libertad Corrales el 23-12-08, ese día ya contaba con defensa privada. Habida cuenta esa fecha, contaba el Ministerio Público hasta el 17-1-09 (día 25 desde el día siguiente a la detención judicial del hoy acusado) para solicitar la prorroga de presentación de acto conclusivo de la Fase Preparatoria. Y fue el día anterior, el 16-1-09 que el Juzgado de la recurrida recibió de la Fiscalía 66º del Ministerio Público, de Caracas, la solicitud de la Audiencia de Prorroga para presentar el acto conclusivo a la que se refiere el Cuarto Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Juramentado el Dr. Gómez el 22-1-09 como defensor del hoy acusado, los 45 días como limite máximo para la conclusión de la Fase Preparatoria en esta causa, aun no habían transcurridos, siendo que ello acaeció el 6-2-09 siendo que dentro de ese lapso:

   1. Se realizó la tantas veces mencionadas Audiencia de Prorroga, el 26-1-09, y

   2. Se presentó la acusación el 6-2-09

   Llegado a este punto, es importante detenernos en la consideración de qué debe entenderse como “el derecho a la defensa” de las pretensiones de parte en un sistema acusatorio como el nuestro, con miras a una concepción “des-subjetivizada” de tal Derecho.

   Y ello porque se tiende a considerar que la invocación del derecho a la defensa, es en aras de la exclusiva defensa del imputado frente a la pretensión de sanción del Estado. Ello es desmerecer, no solamente el carácter contradictorio del proceso penal venezolano, sino, fundamentalmente, su carácter acusatorio.

   La conceptualización de un Estado con obligaciones, pero también con derechos, racionalizó la justificación del por qué la sanción penal es un derecho cuyo titular es dicho Estado: el Ius Puniendi. Su tenencia como derecho sustantivo o subjetivo, en cabeza de un sujeto de Derecho público, provino del llamado pacto social, que le otorgó esa prerrogativa al Poder Publico en aras de la protección de derechos comunes, de la comunidad, de la victima como ofendida por la comisión delictiva. Por ello, siguiendo a los Iluministas -penalistas como C.B. (Beccaria), o filósofos políticos como Rousseau y Montesquieu-, la asunción del concepto de bien jurídico y el de división de poderes, hizo prosperar la tesis de la diferenciación, en lo que atañe al ámbito penal, de dos categorías de derechos, los sustantivos, que se debaten dialécticamente, se enfrentan, porque el ejercicio de uno indudablemente afecta el otro, de quien persona diferente con capacidad jurídica es titular. De allí que tenemos (a) la existencia del derecho subjetivo del Estado al Ius Puniendi -o derecho a la sanción penal- en un sistema acusatorio en el que se exige la presencia de un tercero decisor que resuelve las pretensiones de partes, enfrentado a (b) la presunción de inocencia como otro derecho sustantivo del que es titular el imputado. O para usar el mismo tipo de latinismo para identificar dicha categoría de derecho sustantivo, el Ius Libertatis se enfrenta al derecho público a la sanción.

   Ahora bien, la constatación de la existencia de derechos sustantivos en conflicto, en si mismo, no pasa de ser un saludo a la bandera si el goce efectivo de tales derechos no se aproxima por la vía del ejercicio de las garantías para su disfrute pleno. Y es un concepto básico del Derecho que las garantías son mecanismos a través de los cuales se permite el ejercicio de derechos sustantivos. De allí que es menester separar la esencia del derecho sustantivo con sus correspondiente derecho adjetivo. Uno para cada uno. Sendos derechos: la plena vigencia del derecho publico a la sanción se ejercita a través de la interposición de (c) la acción, el derecho a la acción; de la misma manera entonces que la ejercitación del derecho a la reafirmación de la presunción de inocencia acude al vehículo de (y d) el derecho a la defensa. Pero la bandera del saludo sigue ondeando, aun con esta precisión en la diferenciación entre sanción y acción, enfrentada a la dualidad presunción de inocencia como sustrato del adjetivo derecho a la defensa. Y siguen siendo categorías no asibles, si no hay un escenario preciso, un ámbito en donde tal categoría de derechos sustantivos y adjetivos se debatan. Y este escenario no puede ser otro que el proceso.

   Es así entonces que el derecho a la defensa que postula el Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, no es exclusivamente el derecho a la defensa del imputado ante la pretensión publica que se impone en su contra (aunque fundamentalmente la defensa frente a la imputación se asoma como unos de los fines de la Garantía al Debido Proceso). Por ello, el invocar el 49,1 Constitucional también está en mano de los pretensores de la acción, en defensa de sus correspondientes derechos de sanción o de acción si, por alguna patología procesal, ellos se ven menoscabados por la aceptación jurisdiccional a tal menoscabo. El no pensar en la extensión y des-subjetivizacion del derecho a la defensa en estos términos, sería aceptar una nueva formula de discriminación no tolerada por el Principio de Igualdad Ciudadana ante la Ley que regulado en el Artículo 21 Constitucional, parte de su Numeral 2 postula que “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva”… .

   De allí que no reconocerse, por vía del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, el derecho a la defensa de la defensa penal en si misma a favor del imputado (aunque suene cacofónico), pero también el derecho a defender la posibilitación de la acción (en aras de fines tales como la protección de la victima, en base al Artículo 30 de la Constitución), seria reconocer la existencia de partes procesales de primera, y otras de segunda categoría. Frente a ello, hay que recordar la igualdad que postula en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que la defensa es un derecho que al exigírsele “…a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades”…, está aludiendo, ostensiblemente, que dicho derecho a la defensa es el medio para reclamar tanto defensa frente a la imputación, como la obstrucción de la imputación misma.

   Así, por ejemplo, no acudir al traslado a una Audiencia de Prorroga para asi hacer perecer el derecho fiscal al aseguramiento en privación de libertad de quien instrumentalmente debe estarlo por obrar las presunciones de peligro de fuga o de obstaculización procesal, evidentemente cunde en menoscabo de los derechos de acción del titular de la acción penal, obligándolo a acusar sin recabar aun los elementos suficientes o a posibilitar disposiciones inadecuadas de la acción. En este caso, siendo tan del conocimiento del apelante el devenir de su causa porque así hasta hizo llegar al tribunal el nombramiento de su defensor y después, el 26-1-09 si acudió a la Audiencia de Prorroga, hace intuir la existencia de mecanismos conscientes de retraso para posibilitar un efecto de libertad de quien está sindicado de haber actuado en cuatro delitos, uno de ellos imputado de participar en el homicidio calificado de un ciudadano, en presencia de una amiga, solo para apoderarse de una moto.

   Ante esto, el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha creado precedentes vinculantes -como todas sus decisiones, conforme al Artículo 335 Constitucional- al respecto, y entre otras, su Sentencia 2170 del 21-7-05...

   “...el accionante adujo que, cuando la juez de la causa otorgó la prórroga al representante del Ministerio Público y negó el pedimento de libertad a los imputados, durante la celebración de la audiencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando ya había vencido el lapso, vulneró los derechos de sus representados.

   (...)

   “...el Fiscal podía presentar la solicitud en cuestión, con una anticipación de, por lo menos, cinco días antes del vencimiento del plazo dentro del cual, en principio, debía presentar el correspondiente acto conclusivo, esto es, dentro de los treinta días siguientes al decreto judicial de medida cautelar privativa de libertad. En este orden de ideas, se observa, entonces, que la representación fiscal presentó en tiempo oportuno, la solicitud de prórroga para la presentación de la acusación.

   (...)

   “...se observa que si bien es cierto que la juez de la causa celebró tardíamente la audiencia para decidir respecto de la solicitud de prórroga que hizo en tiempo oportuno el Ministerio Público, no causó con ello perjuicio alguno a los derechos constitucionales de los quejosos pues, los quince días adicionales que otorgó los contó a partir del vencimiento de los treinta días que indica el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...Por ello, la Sala considera que, en el proceso penal en cuestión, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados...,

   criterio éste ratificado, entre otros fallos en su Sentencia 1892 del 28-11-08, circunstancia absolutamente similar a la que nos ocupa toda vez que dentro del lapso del 24-12-08 (día siguiente al de la privación judicial de libertad del apelante) y el 6-2-09, transcurrieron 45 días continuos, se realizó la Audiencia de Prorroga contemplada en el Cuarto Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se presentó la acusación fiscal.

   Es por ello que se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el acusado D.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado 29º de Control de este Circuito el 26-1-09, mediante la cual acordó la prórroga del lapso establecido en el Cuarto Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la presentación del acto conclusivo, habiéndosele dictado a éste medida judicial preventiva privativa de libertad, el 23-12-08, y aperturandosele juicio el 18-3-09 por los delitos de...

   ...COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6, Numerales 1, 2, 3, 6 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 Numeral 2 del Código Penal y COOPERADOR EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 en relación con el Artículo 83, ambos del Código Penal

   ...

   siendo la victima del Homicidio, el ciudadano L.F.. Y ASI SE DECIDE.-

5. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En atención a los Artículos 49.1 y 335 de la Constitución, y el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el acusado D.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado 29º de Control de este Circuito el 26-1-09, mediante la cual acordó la prórroga del lapso establecido en el Cuarto Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la presentación del acto conclusivo, habiéndosele dictado a éste medida judicial preventiva privativa de libertad, el 23-12-08, y aperturandosele juicio el 18-3-09 por los delitos de...

   ...COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6, Numerales 1, 2, 3, 6 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 Numeral 2 del Código Penal y COOPERADOR EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 en relación con el Artículo 83, ambos del Código Penal

   ...

   siendo la victima del Homicidio, el ciudadano L.F..

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2444-09.-