Decisión nº IGO12012000640 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 13 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000090

ASUNTO : IP01-R-2012-000090

JUEZ PONENTE: ABG. R.C.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia dos Recursos de Apelación interpuestos, el Primero por el Abogado J.J.B.P., sin más identificación en el escrito recursivo, mas sin embargo de las actas se evidencia que el mismo es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 10.757.302, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 71.290, con domicilio procesal en la calle 13 de la urbanización Atlántida, Quinta Atlántida, parte alta, oficina C-3, Catia la Mar, estado Vargas, en su carácter de Apoderado Judicial del Querellante ABIL MENY H.N., y el Segundo por el Abogado C.E.C.G., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ambos recursos incoados en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 02 de Abril de 2012, en el asunto IP11-P-2009-005265, seguido en contra del ciudadano F.A.M., venezolano, natural de Punto Fijo Estado Falcón, nacido en fecha 22-02-1966, de 44 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V.-9.803.957, de estado civil Soltero, profesión comerciante, hijo de Rafia Moura y Faucia Charrouf, y residenciado en Avenida B.N.. 83-77, edificio Almacén La Confianza, piso No. 02 apartamentos No. 01, Punto Fijo, Estado Falcón, teléfono: 0269-2450881 y 0416-66911-13, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Almacén La Confianza, decisión ésta mediante la cual se declaro de conformidad con el articulo 28.4 literal “C’ del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 33.4 ibidem, con lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa penal instruida al ciudadano F.A.M.C..

Ingreso el presente asunto en fecha 28 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la magistrada CARMEN ZABALETA.

En fecha 17 de Julio de 2012, se declaró admisible el presente recurso.

En fecha 18 de Junio del 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la ciudadana G.Z.O.R., en su condición de Jueza titular de esta Corte de Apelaciones, quien se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes.

En fecha 23 de Julio del 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la ciudadana Abogada R.C. en su condición de Juez suplente en virtud de que la Juez Carmen Zabaleta se encuentra en gocé de sus vacaciones Legales

En fecha 17 de Julio de 2012, se acordó fijar audiencia oral para el día 02 de Agosto de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de Agosto de 2012, se llevó acabo la audiencia oral fijada para la fecha, acogiéndose la sala al lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación de la sentencia.

Ahora bien, procede esta Alzada a emitir un pronunciamiento al fondo del asunto, tomando en cuenta los siguientes postulados:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa inserta a los folios 219 al 259 de la séptima pieza que conforma el asunto, la decisión recurrida, de la cual se hace necesario extraer lo siguiente:

...Ahora bien, en relación a la excepción planteada por a defensa, referida a la establecida en el literal ‘c

ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal que rige esta materia, este Tribunal segundo pasa previo y especial pronunciamiento en los siguientes términos: Culminadas las exposiciones de las partes, observa quién aquí decide, que el Ministerio Público presenta Acusación por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el artículo 468 del derogado Código Penal, por la denuncia presentada por ante el Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas específicamente en la División Contra la delincuencia Organizada, en fecha 01-12-2009, por el ciudadano N.A.M. quien para ese momento fungía como socio de la empresa ALMACEN LA CONFIANZA C.A, en dicha denuncia se puede leer que en la empresa en cuestión ha habido irregularidades administrativas, relacionados a pagos con cheques, despachos de mercancías, compras de bienes en el extranjero, en fin toda una serie de problemas administrativos que evidenciaban el mal manejo de la administración de la empresa en cuestión, culminando dicha investigación con la presentación formal de la Acusación, y la respectiva querella por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD en contra del hoy acusado F.A.M.C., teniendo como víctima a la empresa “ALMACEN LA CONFIANZA, C.A”, determinando que el objeto sobre el cual se materializo el hecho punible, recayó sobre una experticia contable, la cual reflejo una serie de Transacciones Bancarias, como lo son, una serie de depósitos bancarios de la entidad financiera Banesco por Bolívares Un mil doscientos ochenta y cuatro ( Bs. 1.284,00) Nº de depósito 329026549; Trescientos Treinta y Cuatro Mil. (Bs. 334.000,00) Nº de depósito 329026560 a la cuenta Nº 0134 0688 0268 8100 0847 correspondientes a pagos al Ciudadano RABIH CHARAS, de cuyas sumas fueron realizadas con cheques de Almacenes La Confianza S.A, Secundariamente, se verifico que aparecen tres (03) comprobantes de egreso de préstamos al Ciudadano C.G., el día Trece (13) de Febrero del año 2.003 por las cantidades de Doscientos Mil Bs. 200.000,00, y Cuatros cientos Mil Bs. 400.000,00 y Seiscientos Ochenta y Siete Bs. 687.000,00, de los bancos Banco Occidental de Descuento, Banesco y Confederado, según Nº de cheques 82054243, 27762239 y 81454941, Igualmente se evidencio, Tres (03) comprobantes de egreso por prestamos otorgado a Ramesh de fecha 21-01-2008, cuyo beneficiario fue Electrodoméstico la M.C., C.A., por Bs.: 700.000,00, del Banco Confederado, según Nº de cheque 81454940, de fecha 21-01-2.008, cuyo beneficiario fue Electrodoméstico la M.C. C.A, por Bs., 220.000,00, del B.O.D., según Nº de cheque 23054228, y de fecha 21-01 -2.008, cuyo beneficiario fue Electrodoméstico la M.C. C.A, por Bs., 100.000,00 del Banco Mercantil, según Nº de cheque 62604327, siendo obvio para quien aquí decide que para la fecha en la cual se interpone la denuncia, la presunta víctima Almacén La Confianza S.A., estaba siendo administrada según se evidencia del acta constitutiva de dicha empresa, y que dentro de la misma estaba la facultad amplia de realizar actos de disposición, y siendo que el objeto en los casos de delitos contra la propiedad (específicamente de la apropiación indebida) es la devolución del bien apropiado, debiendo tener presente además, que el legislador venezolano permite la auto composición procesal cuando las acciones delictivas recaen sobre bienes de carácter patrimonial, ello en aplicación del principio de la mínima intervención penal, pues, si bien es cierto el derecho penal protege la vida, la honra los bienes y demás derechos y libertades, en materia del ejercicio del ius punendi del Estado, es parte del Ministerio Público, esta protección no debe ni puede trascender el principio de la mínima intervención penal; de la lectura de los hechos que integran la acusación fiscal y de la querella, se evidencia que existen una serie de irregularidades cometidas por el ciudadano F.A.M., quien laboró como ADMINISTRADOR de la empresa Almacén La Confianza SA., como parte de la junta directiva de la misma por más de 10 años, realizando aparentemente, durante los años 2003 y 2009 una administración inadecuada a una empresa mercantil de la cual es socio, y perteneció a la junta directiva de la misma para lo cual es indicado de conformidad con el Código de Procedimiento Civil el juicio de rendición de cuentas, previsto y sancionado en los artículos 45 y 673 de la norma in-comento. Una vez realizado, el Juez de Primera Instancia Civil y Mercantil ante quien deba realizarse tal juicio, ello a los fines, de determinar las responsabilidades en la administración de las empresas, pues es el juicio de cuentas mediante el cual se obtiene un informe de la actuación del administrador en cuestión, pues el estar encargado de interés obliga a presentar tal informe o cuenta que se le solicita, especialmente en el presente asunto, donde se trata de un miembro de Junta Directiva, no siendo posible pretender una investigación penal con una investigación criminal sobre pagos y entrega de bienes, donde no se ha realizado la experticia de conformidad con el capitulo VI, titulo II del libro segundo del Código de Procedimiento Civil, pues pretender ir a investigación criminal directa sin haber realizado JUICIO DE RENDICION DE CUENTAS, es lo que hace inviable tal investigación penal, pues sobre la base de la decisión definitiva de tal juicio en jurisdicción civil, es lo que hace nacer desde el punto de vista legal y jurídico la acción penal de la empresa en contra de uno de los miembros de la junta directiva de la misma, en consecuencia es procedente en derecho declarar CON LUGAR la excepción prevista por la defensa del ciudadano F.A.M.C., siendo que ciertamente, el administrador viene obligado a presentar cuentas de su administración, y obviamente quien tiene interés en que le presente un informe de las cuentas de los bienes o acciones sobre las cuales le corresponden derechos, también viene obligado a solicitar tales cuentas, para luego proceder, nunca invirtiendo estos procedimientos, y es que precisamente, la razón de existir tal procedimiento en el Código de Procedimiento Civil, es justamente la necesidad de quienes se sienten víctimas de una mala administración en detrimentos de sus intereses, pues es la protección que les brinda el legislador patrio, pues si el administrador de los activos y dineros de la empresa, no rinde cuentas o estas no satisfacen los intereses de los socios, no implican que estén dados los parámetros establecidos por el legislador en el artículo 448 del Código Penal, pues es el informe de la administración de la empresa la cual expondrá si los dineros se utilizaron para pagar obligaciones de la empresa, siendo importante acotar que aún y cuando una empresa no tenga actividad mercantil no significa que aún no tenga obligaciones para honrar así, por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide que es procedente en derecho declarar CON LUGAR la excepción presentada por la defensa, por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia del ciudadano N.A.M., teniendo como víctima a la empresa La Confianza S.A. no puede ser tipificado como constitutivo de delito de Apropiación Indebida Calificada, Esto en primer lugar porque al momento de denunciar el hecho no se convocó una asamblea extraordinaria de accionistas donde en dicha asamblea se realizara la debida auditoria contable y financiera, y de verificarse la falta de algún capital de dicha empresa, y segundo, porque los hechos demandados constituyen en apariencia un mal manejo administrativo lo cual debió ser determinado a priori por la jurisdicción civil mercantil. Motivo por el cual mal podría solicitar la representación fiscal la condena a través del sometimiento a un juicio oral y público mediante su escrito de acusación de quien se apropie indebidamente si no ha existido un requerimiento del bien por parte de la víctima, y a su vez, la negativa del sujeto activo del delito a regresarlo, lo cual no encuadra dentro de los elementos establecidos del tipo. Ahora bien, este Tribunal de juicio debe y pasa ahora a pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la defensa y verificando que el hecho por el cual está siendo acusado el ciudadano Faris Abil Mouna Charrouf, no encuadra dentro de los elementos fácticos del tipo penal, es decir que se trata de un hecho que no reviste carácter penal, es por lo que este Tribunal, en aras de salvaguardar y hacer respetar el principio de legalidad establecido en el artículo 49 ordinal 6° del postulado Constitucional y en el artículo 1 del Código Penal, declara CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa. Así se decide.

Es importante mencionar que el artículo 46 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... del mismo modo el artículo 1 del Código Penal, fundamenta este por el cual queda prohibida la posibilidad de interpretar las normas penales por analogía, es decir, que es necesario que el hecho que se considera antijurídico encuadre perfectamente con los hechos tipificados como delitos previstos en la norma. Si ese hecho particular no encuadra perfectamente no puede el juzgador aplicar la analogía y sancionarlo porque la situación es algo parecida, pues como garante estaría vulnerando un principio fundamental como lo es el principio de legalidad y en consecuencia como juzgador estaría transgrediendo la Ley y por otro lado, sería innecesario continuar el proceso, por tal razón debe prosperar la solicitud de la defensa al oponer la excepción. Así se decide.

De manera que el legislador patrio en artículo 45 (forin gestae administrationis) del Código de Procedimiento Civil establece esto: “La demanda de rendición de cuentas de una administración se propondrá ante la autoridad judicial del lugar donde se haya conferido o ejercido la tutela a la administración o ante el tribunal del domicilio a elección del demandante...“. De manera que en esta hipótesis la demanda de rendición de cuentas se incoará por ante el Juez con competencia en esta materia que es el Juez mercantil, y que esta rendición de cuentas consiste en presentación al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificación, de la relación minuciosa y justificada de gastos e ingresos de una administración o gestión. En lo que respecta el artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, el legislador infiere “cuando se demandes cuentas al tutor, curador, socio, administrador, apoderado o encargado.. .“. De manera que la finalidad del juicio de cuentas es obtener de la persona que por cualquier causa haya administrado o hubiere estado encargado de bienes ajenos, un informe sobre su actuación. Este informe debe ser sobre las entradas que produzca las cosas, así como los gastos que se hayan ocasionado, de modo que aparezca claramente si hubo ganancias reliquat, o pérdidas déficit, esto es, debe indicar el saldo favorable o el adverso. El informe en referencia es, por tanto, un estado detallado de la administración, con sus correspondientes comprobantes y las consideraciones u observaciones del caso.

La rendición de cuentas puede constituir una obligación expresa, al efecto dice Feo cito “Todo el que ha administrado la fortuna o bienes de otro, esta obligado a rendir cuentas de su administración, a menos que sea exceptuado de ello expresamente cuando así ‘pueda hacerse. El Código Civil en varias materias establece el deber de la rendición a determinadas personas, como el puesto en posesión de bienes del ausente, en ciertos casos el tutor, el curador que es administrador de bienes, el poseedor obligado a devolver frutos, el heredero beneficiario, el coheredero que ha administrado, el curador de herencia yacente, el albacea, los mandatarios, los depositarios, los prendarios respecto de la garantía. También en ciertos casos, y otros”

Cabe destacar que, en materia de sociedades mercantiles, el artículo 310 del Código de Comercio establece que los administradores están obligados a la rendición de cuentas de su gestión ante la asamblea de accionistas de la sociedad y no ante un socio o accionista en particular. Ahora bien, la cualidad para el requerimiento de dichas cuentas o para la exigencia de la responsabilidad de las gestiones que hayan sido cumplidas en perjuicio de la sociedad, corresponde a la asamblea de conformidad con lo preceptúa el artículo 310 del Código de Comercio. En consecuencia, el ejercicio de la referida ‘pretensión por un socio sena inadmisible, por cuanto carecería de cualidad para la interposición de demanda. De igual traigo a colación sentencias de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03/08/07, y de Casación Penal de fecha 2008/17 en ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B..

En este sentido, es menester aclarar que la institución jurídica del Sobreseimiento, es definida por G.C.d.T., como el “Desistimiento de la pretensión. Abandono de propósito o empeño. Cesación del cumplimiento de una obligación; (...). Terminación del carácter voluntario de la jurisdicción, con reserva de derechos a los interesados o conversión de caso en asunto de la jurisdicción contenciosa…”.

DE LOS ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Tanto el Abogado J.J.B.P., en su carácter de querellante como el Abogado C.C., presentaron sendos recurso de apelación en contra de la decisión publicada en Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, el día 02 de Abril de 2012, en el asunto signado IP11-P-2009-005265, a través de la cual se decretó el sobreseimiento del asunto, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose ambos escritos recursivos en los siguiente términos;

Indicó la parte actora como punto previo, la nulidad por violación del debido proceso, que dentro del p.p. los actos que se dan deben estar subsumidos dentro del debido proceso, y su trasgresión comportaría subvertir el orden y las garantías constitucionales, lo que iba en detrimento del afectado y del proceso. Explicaron que durante la apertura de juicio oral y público, el ciudadano juez luego de escuchar la exposición del fiscal y otorgarle la palabra al querellante lo interrumpió a los fines de imponer al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y en especial el contenido en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que el acusado manifestó no admitir los hechos, por lo que se le concedió la palabra al querellante para que continuara con su exposición. Posteriormente se le otorgó la palabra a la defensa quien opuso la excepción consagrada en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

Refirió la parte recurrente que al acusado de autos se le impuso del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de que se admitiera la acusación tal y como lo establece el referido precepto legal, por lo que solicitan la nulidad absoluta del acto de apertura de juicio oral y público, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del texto adjetivo penal, ello al no haberse satisfecho lo dispuesto en el referido artículo 376 y la reposición de la causa al estado de que se apertura nuevamente el juicio oral y público.

Continúan tanto el Fiscal del Ministerio Público como el querellante exponiendo en sus escritos de apelación las razones por las cuales lo presentaron y numeran las denuncias, señalándolas de la siguiente manera:

Primera Denuncia:

Denuncian los accionantes la falta de motivación de la decisión recurrida, explicando que la misma carece de la fundamentación del la decisión emitida por el tribunal, y que de la lectura de la decisión el juez a quo se contradice.

Explican que del auto motivado se desprende un terrible desconocimiento de la teoría general del delito por parte del sentenciador, pues en su auto motivado indica que por el delito imputado al acusado de autos se permite la auto composición procesal cuando las acciones delictivas recaen sobre bienes de carácter patrimonial, al permitir la devolución del bien apropiado, en aplicación al principio de la mínima intervención penal, sin embargo a criterio de los accionantes esto no implica la despenalización de la conducta anti jurídica.

Igualmente indican los accionantes que la decisión recurrida señaló que la actividad del Ministerio Publico no puede trascender del principio de la mínima intervención, sin tomar en cuenta el contenido del artículo 108 del texto adjetivo penal, y del artículo 285.4 constitucional, referido a la titularidad de la acción penal, toda vez que el tipo penal por la que se trabo la litis fue por la apropiación indebida calificada, prevista y sancionada en el artículo 468 del Código Penal, delito éste que será seguido de oficio por el Ministerio Público.

Por otro lado señalan los accionantes que la decisión no señala en que se baso la acusación fiscal, y tal omisión opera en detrimento del proceso, ya que pareciera dar por cierto los hechos narrados tanto por el representante fiscal como por el querellante, omitiendo partes esenciales del auto e incurriendo el falsos supuestos al dar por sentado la recurrida circunstancias que no fueron las expuestas en el escrito acusatorio ni en la querella.

Explican los accionantes que tales omisiones se traducen en inmotivación de la sentencia, por lo que no se puede desentramar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley o si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho.

En este mismo orden de ideas trae acotación los accionantes el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 1862, de fecha 28 de noviembre del año 2008, con ponencia del magistrado. F.A.C.L., que izo referencia a que toda decisión debe reñirse por lo alegado y probado en autos, porque de la motivación se desprende si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho. De igual manera trajeron a colación la sentencia de Sala de Casación Penal Nº 460, de fecha 19 de julio de 2005, que habla sobre la obligación de todo sentenciador de tomar en cuenta lo alegado y probado, con indicación de las pruebas que aprecia o desestima.

Trajo a colación al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la motivación de sus decisiones en el P.P., indicando que las sentencias deben ser motivadas so pena de nulidad.

Explican que en virtud de la falta de motivación denunciada traen a colación un extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional en fecha 16 de Marzo de 2009.

Así mismo los accionantes colocan un extracto de la opinión del Autor R.R.M., en su libro “Nulidades Procesales, Penales y Civiles, Pág. 364, en cuanto a las nulidades.

Segunda Denuncia:

Manifiestan los accionantes que existe una violación del debido proceso.

Explican, que la recurrida indicó que no se convocó a una asamblea extraordinaria de accionistas, ni se efectuó auditoria contable y financiera, que aparentemente los hechos constituyen un mal manejo administrativo y que devino ser determinado por la jurisdicción civil mercantil, por cuanto el hecho no encuadra dentro de los elementos fácticos del tipo penal, por lo que no puede el Ministerio Público pedir una condena, pues lo procedente es un juicio de rendición de cuentas.

Trajo a colación el criterio del autos J.R.M.M.T., quien indicó que el delito de Apropiación Indebida Calificada ha sido causa de error por muchos jueces y fiscales, por cuanto se le ha dado una explicación extensiva, cuando es todo lo contrario, ya que para la calificación de la apropiación se agrega al tipo rector circunstancias agravantes que exigen una interpretación restrictiva, ya que en este tipo delictivo la acción consiste en violar un particular deber de confianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, no el deber de confianza común entre ambos, sino que debe surgir la confianza de relaciones específicas, que necesariamente surgen de una relación contractual, o de una situación obligante para el sujeto pasivo de tener que abandonar a su victimario la confianza de ciertos objetos.

Apunto la parte quejosa que el delito de apropiación indebida calificada cuatro elementos esenciales según lo ha establecido la Sala Penal de m.T., con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B..

Alegan los accionantes lo sostenido por la doctrina en cuanto al delito de apropiación indebida calificada. Y explicaron que la recurrida cometió un error de derecho, por cuanto en el Código de Comercio describe un tipo delictivo de apropiación indebida que no encaja con la descripción típica del Código Penal, toda vez que la acción u omisión la efectúa el comisionista, es decir, la persona que ejecuta actos de comercio en su propio nombre o por cuenta de un comitente.

Indicaron los accioantes que el contrato de sociedad no constituye titulo de detentación de cosas ajenas, y por ello no bastan como supuesto jurídico del delito de apropiación indebida calificada, sino el mandato por el cual el administrador de los bienes sociales, sea socio o extraño, responde ante la sociedad por los vienes encomendados.

Indicaron los accioantes que el delito de apropiación indebida calificada es de acción publica, trajeron a colación la sentencia Nº 1905 del 1/11/2006 de sala constitucional que hizo referencia a los delitos de instancia pública o privada y el modo de proceder.

Explicaron que en el caso en particular se inicio a través de denuncia formulada por el ciudadano N.A.M.H. ante la División contra la Delincuencia Organiza.d.C., por lo que el Fiscal 38 del Ministerio Público con Competencia Nacional ordeno el inicio de la investigación, aunado al hecho que también fue presentada querella, la cual fue debidamente admitida. Por ello y a criterio de los accioantes resulta arbitrario y violatorio del debido proceso por parte del juez a quo al pretender establecer un procedimiento previo a los modos de proceder en la norma adjetiva penal, condicionándolo a la aprobación por asamblea de accionistas y acción judicial de rendición de cuentas.

Manifestaron los accionantes que con antelación a la fecha de la apertura a juicio, mediante escrito debidamente motivado y fundamentado y posteriormente de forma oral durante el inicio del debate oral ratificaron solicitud de que se decretara medida privativa de la libertad contra el imputado de autos, por cuanto a pesar de que tenía medida cautelar de prohibición de salida del país el mismo había quebrantado tal prohibición; sin embargo el tribunal no emitió ningún pronunciamiento es por lo que solicita se pronuncie el mismo.

Por último y como petitorio solicitaron en base a los fundamentos de hecho y de derecho se declare con lugar el presente recurso de apelación interpuesto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a los términos en que fueron expuestos, obtiene esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación fue presentado por haberse decretado con lugar la excepción establecida en el literal c del cardinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;…”

Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento debe advertir esta sala que en la fase de juicio oral y público, el legislador prevé la posibilidad de promover las excepciones declaradas sin lugar durante la fase intermedia, al disponer el artículo 31 del texto adjetivo penal lo siguiente:

Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia;

2. La extinción de la acción penal, siempre que ésta se funde en las siguientes causas:

a) La Amnistía; y,

b) La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella;

3. El indulto; y

4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar…

. Resaltado de esta Sala.

Conforme a este artículo se observa que solo son oponibles en la etapa de juicio aquellas excepciones a que refiere el legislador en el articulo anteriormente transcrito, entre las cuales tenemos la incompetencia del Tribunal, siempre y cuando no se haya opuesto durante la fase preparatoria o intermedia; por la extinción de la acción penal cuando se funde en la Amnistía o la prescripción de la acción penal, a menos que el acusado renuncie a ella; el indulto y las excepciones opuestas en la fase intermedia ante el Tribunal de Control, que hayan sido declaradas sin lugar durante la audiencia preliminar.

Siendo así esta Corte verificó que la defensa opuso durante la fase intermedia, y ante el Juez de Control la excepción establecida en el literal “c” cardinal 4 del artículo 28 del texto adjetivo penal, indicando en su escrito de contestación o de descargo a la acusacion Fisacal, conforme a lo establecido en el atrticulo 328 del Codigo Organico Procesal Penal

: “…por conducto con lo establecido en el artículo el artículo 28 numeral 4, literal C, ambos del COPP, referidas éstas (sic) a la acción promovida ilegalmente por la falta de requisitos formales para intentarla…”.

Ahora bien durante la celebración de la audiencia preliminar la defensa técnica del imputado de autos expuso al momento de oponer las excepciones que: “…la acusación y querella no revisten carácter penal…”

Ante tales peticiones, el Tribunal de Control durante la audiencia preliminar resolvió, y así quedo constancia no solo en el acta de la audiencia preliminar sino también en el auto de apertura a juicio, cuando asentó:

TERCERO: En relación a la excepción interpuesta por la defensa sobre la violación de promover la acusación en hechos que no revisten carácter penal de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal c, del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA SIN LUGAR por cuanto la excepción pronunciada carece de fundamento jurídico ya que la acusación cumple con todos requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como específicamente en el escrito de la acusación Fiscal las normas penales presuntamente agredida por el referido imputado, F.A.M.C., y señaló que cuyos hechos encuadran perfectamente en los artículos 468 concatenado con el artículo 99 ambos del Código Penal…

Advierte esta Sala, que la excepción opuesta por la defensa en la Audiencia Preliminar conforme al articulo 28 cardinal 4to del Literal C, del Código Orgánico Procesal penal Alude al incumplimiento por parte del Ministerio Publico de los requisitos de forma que debe llenar el escrito de acusación, los cuales aparecen regulados en el articulo 326 eiusdem, que establece:

ART. 326.—Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Como se observa, el artículo anteriormente transcrito describe los puntos que debe contener la acusación del Ministerio Público al momento de redactarla, en ese acto de confección del acto conclusivo y que en el proceso civil equivale a los requisitos de la demanda; de allí que el legislador consagre la posibilidad de su subsanación o corrección antes de admitirla, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.

En consecuencia dicha excepción opuesta en fase intermedia del proceso seguido contra el acusado de autos y que fuere declarada sin lugar por el Juez de Control, nada tiene que ver ni se relaciona con la excepción planteada ante el Juez de primera Instancia de juicio por la parte defensora, en tanto y en cuanto esta verso sobre unos alegatos que subsumió en la misma disposición legal (artículo 28, cardinal 4, literal “c”) exponiendo:

…Ahora en el texto penal, manifiesta que se pueden opone las siguientes excepciones, y solicitamos al Tribunal en esta audiencia la prevista en el articulo 28 numeral 04 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, esta excepción que estable este articulo, se apoyo en sentencia reiterada de la sala del Tribunal Supremos de Justicia, cuanto existe problemas entre socios se debe demostrar si existe un manejo doloso del faltante del dinero, la persona que se identifica como victima, activo el aparato jurisdiccional, si(n) haber agotado las otras vías que contempla la ley, es por lo que solicito y ratifico sea declarada la (sic) con lugar la excepción del articulo 28 numeral 04 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, y se entienda al articulo 33 numeral 4, Código Orgánico Procesal Penal consiste en el sobreseimiento de la causa penal, por cuanto no entiende esta defensa como una persona sin autorización de la asamblea se puede identificar como supuesta victima

…, por cuanto primero se debió agotar la parte mercantil, esta sociedad fue creada en 1965, tiene 47 años de construida, se encuentra registrada en el registro mercantil, donde se le da carácter mercantil, no como lo dijo la parte querellante que los expertos son los que le van a dar la existencia de una sociedad mercantil, el almacén la Confianza inicialmente estableció en sus estatutos sociales las figuras de asamblea de accionistas, administradores y comisarios, en la actualidad tiene 2 presidentes, evidentemente que 50 y 50, impide que los accionistas puedan permitir la inclinación, en este caso el querellante, los padres y mi defendido, todos son administradores y estos deben rendir cuentas a la asamblea de accionistas , también existe en los estatutos de la sociedad mercantil, la figura de la asamblea extraordinaria, también existe la figura del comisario, se dice esto porque no se entiende como el querellante fue para un servicio que no tiene competencia a la ciudad de Caracas, a formular una denuncia, el cual se encarga exclusivamente sobre la ley de delincuencia organizada…ratifico que la parte querellante debió acudir antes a la parte mercantil y no acudir a la parte penal, y primeramente activar los mecanismos que se encuentran plasmados en los reglamentos internos de la sociedad mercantil y solicitar una asamblea de carácter extraordinario y solicitar a su vez rendición de cuentas a mi representado; mi defendido en un momento consideró que el hoy querellante era el que estaba cometiendo delito y acudió al órgano competente, donde mi representado solicito la extinción de la sociedad, la cual fue declarada con lugar, pero esta fue apelada y nos encontramos a la espera de la decisión de los tribunal de coro. Ahora el querellante se adroga la calidad de victima pero existen otras personas que también tiene derecho, a mi representado no se le ha solicitado que retribuya al querellante lo que esta solicitando, vuelvo al principio que este tipo de acción debió ser agotada por la vía mercantil, por lo cual solicito a este Tribunal se pronuncie en esta misma sala conforme a lo previsto en el art 33 ordinal 4…

Ante tal solicitud el Tribunal a quo resolvió en la celebración de la audiencia de debate oral textualmente lo siguiente:

“…Se declara con lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada Abogados. F.G. y F.I.S., prevista y sancionado en el articulo 28.4° literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 33.4° Ibidem, por lo cual se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa penal, SEGUNDO: Se declara el cese de cualquier medida de coerción personal de pese sobre el ciudadano PARID ABIL MOUNA CHARROUF, y el virtud del sobreseimiento acordado…”

La descripción anterior resulta lo decidido en la audiencia de juicio, desprendiéndose que la resolución in extenso lo siguiente:

…siendo obvio para quien aquí decide que para la fecha en la cual se interpone la denuncia, la presunta víctima Almacén La Confianza S.A., estaba siendo administrada según se evidencia del acta constitutiva de dicha empresa, y que dentro de la misma estaba la facultad amplia de realizar actos de disposición, y siendo que el objeto en los casos de delitos contra la propiedad (específicamente de la apropiación indebida) es la devolución del bien apropiado, debiendo tener presente además, que el legislador venezolano permite la auto composición procesal cuando las acciones delictivas recaen sobre bienes de carácter patrimonial, ello en aplicación del principio de la mínima intervención penal, pues, si bien es cierto el derecho penal protege la vida, la honra los bienes y demás derechos y libertades, en materia del ejercicio del ius punendi del Estado, es parte del Ministerio Público, esta protección no debe ni puede trascender el principio de la mínima intervención penal; de la lectura de los hechos que integran la acusación fiscal y de la querella, se evidencia que existen una serie de irregularidades cometidas por el ciudadano F.A.M., quien laboró como ADMINISTRADOR de la empresa Almacén La Confianza SA., como parte de la junta directiva de la misma por más de 10 años, realizando aparentemente, durante los años 2003 y 2009 una administración inadecuada a una empresa mercantil de la cual es socio, y perteneció a la junta directiva de la misma para lo cual es indicado de conformidad con el Código de Procedimiento Civil el juicio de rendición de cuentas, previsto y sancionado en los artículos 45 y 673 de la norma in-comento. Una vez realizado, el Juez de Primera Instancia Civil y Mercantil ante quien deba realizarse tal juicio, ello a los fines, de determinar las responsabilidades en la administración de las empresas, pues es el juicio de cuentas mediante el cual se obtiene un informe de la actuación del administrador en cuestión, pues el estar encargado de interés obliga a presentar tal informe o cuenta que se le solicita, especialmente en el presente asunto, donde se trata de un miembro de Junta Directiva, no siendo posible pretender una investigación penal con una investigación criminal sobre pagos y entrega de bienes, donde no se ha realizado la experticia de conformidad con el capitulo VI, titulo II del libro segundo del Código de Procedimiento Civil, pues pretender ir a investigación criminal directa sin haber realizado JUICIO DE RENDICION DE CUENTAS, es lo que hace inviable tal investigación penal, pues sobre la base de la decisión definitiva de tal juicio en jurisdicción civil, es lo que hace nacer desde el punto de vista legal y jurídico la acción penal de la empresa en contra de uno de los miembros de la junta directiva de la misma, en consecuencia es procedente en derecho declarar CON LUGAR la excepción prevista por la defensa del ciudadano F.A.M.C., siendo que ciertamente, el administrador viene obligado a presentar cuentas de su administración, y obviamente quien tiene interés en que le presente un informe de las cuentas de los bienes o acciones sobre las cuales le corresponden derechos, también viene obligado a solicitar tales cuentas, para luego proceder, nunca invirtiendo estos procedimientos, y es que precisamente, la razón de existir tal procedimiento en el Código de Procedimiento Civil, es justamente la necesidad de quienes se sienten víctimas de una mala administración en detrimentos de sus intereses, pues es la protección que les brinda el legislador patrio, pues si el administrador de los activos y dineros de la empresa, no rinde cuentas o estas no satisfacen los intereses de los socios, no implican que estén dados los parámetros establecidos por el legislador en el artículo 448 del Código Penal, pues es el informe de la administración de la empresa la cual expondrá si los dineros se utilizaron para pagar obligaciones de la empresa, siendo importante acotar que aún y cuando una empresa no tenga actividad mercantil no significa que aún no tenga obligaciones para honrar así, por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide que es procedente en derecho declarar CON LUGAR la excepción presentada por la defensa, por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia del ciudadano N.A.M., teniendo como víctima a la empresa La Confianza S.A. no puede ser tipificado como constitutivo de delito de Apropiación Indebida Calificada, Esto en primer lugar porque al momento de denunciar el hecho no se convocó una asamblea extraordinaria de accionistas donde en dicha asamblea se realizara la debida auditoria contable y financiera, y de verificarse la falta de algún capital de dicha empresa, y segundo, porque los hechos demandados constituyen en apariencia un mal manejo administrativo lo cual debió ser determinado a priori por la jurisdicción civil mercantil. Motivo por el cual mal podría solicitar la representación fiscal la condena a través del sometimiento a un juicio oral y público mediante su escrito de acusación de quien se apropie indebidamente si no ha existido un requerimiento del bien por parte de la víctima, y a su vez, la negativa del sujeto activo del delito a regresarlo, lo cual no encuadra dentro de los elementos establecidos del tipo.

...Ahora bien, en relación a la excepción planteada por a defensa, referida a la establecida en el literal “c” ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal que rige esta materia, este Tribunal segundo pasa previo y especial pronunciamiento en los siguientes términos:… Ahora bien, este Tribunal de juicio debe y pasa ahora a pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la defensa y verificando que el hecho por el cual está siendo acusado el ciudadano Faris Abil Mouna Charrouf, no encuadra dentro de los elementos fácticos del tipo penal, es decir que se trata de un hecho que no reviste carácter penal, es por lo que este Tribunal, en aras de salvaguardar y hacer respetar el principio de legalidad establecido en el artículo 49 ordinal 6° del postulado Constitucional y en el artículo 1 del Código Penal, declara CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa. Así se decide…

De lo anteriormente transcrito se observa que sin bien es cierto la defensa del imputado de autos durante la fase intermedia opone en su escrito de contestación la excepción contenida en el literal “c” cardinal 4 del artículo 28 del texto adjetivo penal, manifestando que la “acción promovida ilegalmente por la falta de requisitos formales para intentarla”; y durante la audiencia oral preliminar expuso que “…la acusación y querella no revisten carácter penal…” y la Jueza de Control negó tal excepción alegando que la misma carece de fundamento jurídico, toda vez que el escrito acusatorio cumple con todos requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a ello es lo que hace referencia el art 28 cardinal 4 literal c, no es menos cierto que durante la apertura del debate oral la defensa del acusado de autos opuso la nuevamente la excepción contenida en el articulo 28 numeral 04 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos no revisten carácter penal, lo que en principio demuestra que tal excepción no se corresponde con la norma jurídica invocada, en sustento de esa excepción, porque una cosa es el incumplimiento de los requisitos de forma de la acusación y otra cosa muy distinta es que los hechos enjuiciados no revisten carácter penal.

En efecto, sus alegatos se fundamentaron, no el la falta de alguno de los requisitos exigidos en la norma contenida en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino en la atipicidad del hecho o bien en que los hechos no revistan carácter penal, y alegaron que es deber de la victima activar el aparato jurisdiccional cuanto existen problemas entre socios para demostrar que existe un manejo doloso del dinero, por lo que al no haber agotado las “otras vías que contempla la ley”, explicando que la “acción debió ser agotada por la vía mercantil”, e insistió en que el delito por el que se apertura el juicio oral y publico no es de “carácter penal” y que no consta en actas “la solicitud de devolución de los objetos para que se pueda materializar el delito”, por lo que la controversia se circunscribió a que existía prejudicialidad civil. En ese mismo orden de ideas el Tribunal de Juicio indicó que no se podía pretender ir a investigación criminal directa sin haber realizado JUICIO DE RENDICION DE CUENTAS, pues sobre la decisión definitiva de este juicio es que nace “desde el punto de vista legal y jurídico la acción penal de la empresa en contra de uno de los miembros de la junta directiva”, y declaró con lugar la excepción establecida en el literal “c” del cardinal 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO conforme a lo establecido en el ordinal 4 del articulo 33 del texto adjetivo penal.

En virtud de lo antes expuesto observa esta Alzada que durante la fase de juicio aun cuando se opuso el literal “c” del cardinal 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que los hechos no revestían carácter penal, la defensa baso erróneamente dicha excepción en la necesidad de decretar el sobreseimiento por cuanto los hechos por los que estaba siendo juzgado su defendido no revestía carácter penal, invocando la prejudicialidad civil, y que de esa misma manera fue expuesto por el Juez A Quo, cuando indico en la parte motiva de su decisión que los hechos demandados constituyen en apariencia un mal manejo administrativo lo cual esto debió ser determinado a priori por la jurisdicción civil mercantil, pues la acción penal nacía luego de resuelto el juicio de rendición de cuentas que debería ser intentado por ante la jurisdicción civil mercantil por los otros socios de la empresa, y sobre la base de la sentencia proferida en jurisdicción civil mercantil, es que se podía acudir a la jurisdicción penal.

En tal sentido observa esta Sala que tanto la defensa del imputado de autos como el Juez del Tribunal de Juicio, plantearon los alegatos durante el debate oral y la sentencia definitiva respectivamente, sobre la Prejudicialidad Civil que existía en la causa, pues según sus argumentaciones no podía acudirse a la vía penal sin antes haber agotado la en jurisdicción civil mercantil.

Sin embargo advierte esta sala, que si bien es cierto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, pueden los socios, antes de dirigirse ante el Juez Mercantil para solicitar se inste al administrador sobre los manejos que ha efectuado a los fondos o bienes que le han sido puestos a su disposición para la administración, cuando se sospechen de manejos indebidos, no es menos cierto, que dicha vía prevista en la ley para hacer valer sus derechos, no impide a los socios el ejercicio de la acción penal. Así dispone el artículo 291 del Código de Comercio:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

Esta norma recoge el procedimiento a seguir para establecer la existencia o no de las presuntas irregularidades que por lo menos la quinta la parte del capital de la compañía representada por los accionistas hayan calificado de graves, por lo cual denuncian ante el Juez Mercantil competente. No obstante, si bien el legislador previó esa opción para la determinación de responsabilidades de los administradores, cabe preguntarse si esa opción a de agotarse impretermitiblemente antes del ejercicio de la acción penal, toda vez que en criterio de esta Sala, puede perfectamente un socio que se sienta afectado en sus intereses patrimoniales recurrir a la jurisdicción penal cuando se sospeche que tal agravio puede ser producto de un ilícito penal; de allí que se justifique que el legislador sustantivo penal haya consagrado en el artículo 468:

ART. 468.—Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

Esta norma legal ha sido objeto de análisis por la doctrina, representada por Grisanti (2006), en su obra: “Manual de Derecho Penal Parte Especial” señalando que el fundamento de la calificante del delito de apropiación indebida, radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista. Así mismo comenta que este tipo penal no es solamente el de apropiación de objetos entregados en virtud de un depósito civil o mercantil, regular o necesario, sino también el de apropiación de los que han sido recibidos por la profesión, industria, comercio, negocio, funcione o servicios del agente.

Así, debe establecer esta Corte de Apelaciones que nada obsta para que la asamblea de la empresa mercantil solicite ante el Juez de Comercio la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio por una parte y, por la otra, que un socio o un grupo determinado de socios agote la jurisdicción penal como consecuencia de percatarse u observar la presunta comisión de un hecho punible, ya que el legislador adjetivo penal, incluso, en su artículo 285, consagra que “Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales”.

Aunado a lo anterior y visto que el juez de primera instancia de juicio sobreseyó la causa seguida contra el acusado de autos por la presencia de una presunta prejudicialidad civil se advierte que el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia a la prejudicialidad civil y establece textualmente lo siguiente:

Si la cuestión prejudicial se refiere a una controversia sobre el estado civil de las personas que, pese a encontrarse en curso, aún no haya sido decidida por el tribunal civil, lo cual deberá acreditar el proponente de la cuestión consignando copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, el Juez o Jueza Penal, si la considera procedente, declarará con lugar y suspenderá el procedimiento hasta por el término de seis meses a objeto de que la jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto, deberá participarle por oficio a Juez o Jueza civil sobre esta circunstancia para que éste o ésta la tenga en cuenta a los fines de la celeridad procesal.

Si opuesta la cuestión prejudicial civil, aún no se encontrare en curso la demanda civil respectiva, el Juez o Jueza, si la considera procedente, le acordará a la parte proponente de la misma, un plazo que no excederá de treinta días hábiles para que acuda al tribunal civil competente a objeto de que plantee la respectiva controversia, y suspenderá el p.p. hasta por el término de seis meses para la decisión de la cuestión civil

Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte ocurra al tribunal civil competente sin que ésta acredite haberlo utilizado, o vencido el término fijado para la duración de la suspensión, sin que la cuestión prejudicial haya sido decidida, el tribunal penal revocará la suspensión, convocará a las partes, previa notificación de ellas, a la reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión prejudicial ateniéndose para ello a las pruebas que, según la respectiva legislación, sean admisibles y hayan sido incorporadas por las partes.

Observa esta Alzada que el aludido artículo al hablar de la PREJUDICIALIDAD CIVIL, solo hace referencia a la cuestión prejudicial cuando se deriva de una controversia sobre el estado civil de las personas, y por ello se observa que esto no es aplicable al presente caso, ya que la misma defensa del acusado de autos nos refiere que debió haberse planteado con preeminencia fue una demanda por Rendición de cuentas, intentada por la propia victima, debiéndose destacar que las excepciones constituyen un obstáculo al ejercicio de la acción penal que ha sido incoada contra una persona, por lo que mal puede oponerse contra la persecución el no ejercicio de la acción civil por parte del acusador cuando éste ha optado por el ejercicio de la acción penal, que no se la niega el Estado; situación que hubiese sido distinta si la parte acusada hubiera opuesto la excepción de existencia de la cuestión prejudicial civil por estar pendiente de resolución un asunto civil o de naturaleza mercantil, pero nunca oponerle una opción o facultad estrictamente personal en su elección o ejercicio, en cuanto a que debió ejercer la acción civil antes que la penal, porque, se insiste el presunta agraviado o socio afectada en su esfera patrimonial podía decidir por cual de las dos opciones se decidía.

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, debe indicar esta sala que cuando como en el presente caso se dicto un acto de apertura a juicio por parte del Tribunal de Control en la fase intermedia del proceso, fue porque se ponderó y analizó la no procedencia de las excepciones contenidas en la ley, y por esa razón es que previo el legislador cuales son las excepciones que proceden en la fase posterior o de Juicio Oral y Público, entre las cuales esta, precisamente, las que hayan sido declaradas sin lugar por el Tribunal de Control, siendo que en el presente caso se comprobó que la excepción opuesta al incumplimiento de requisitos de forma de la acusación, que nada tiene que ver con que el hecho no revestía carácter penal, circunstancia ésta que si regula el legislador como causal de sobreseimiento en el cardinal 2 del artículo 318 del texto adjetivo penal, cuando consagra que el sobreseimiento procede: cuando el hecho imputado no es típico.

Por ello y en razón de todo lo antes analizado comprobó esta Corte de Apelaciones que el fallo objeto del recurso no estuvo ajustado a derecho cuando declaró con lugar una excepción prevista en la ley, concretamente, en el artículo 28, cardinal 4, literal c del COPP, por razones o fundamentos que están contenidos en otra norma jurídica como causal de sobreseimiento (artículo 318.2 del COPP), porque el Tribunal de Control declaró sin lugar la excepción opuesta al verificar que la acusación cumplía con el extremos del artículo 326 del texto penal adjetivo (que es a la que hace referencia el señalado art. 28.4.c del COPP), y por ello ordenó la apertura de la causa a juicio, por lo que debió el Juez de Juicio realizar el Juicio Oral y Público, a los fines de la continuación del proceso, para que previa evacuación de las pruebas resolviera sobre la responsabilidad penal o no del acusado querellado, siendo procedente entonces la declaratoria de nulidad del fallo dictado, tal como lo alegaron los recurrentes, al haberse vulnerado el debido proceso legal y las formalidades previstas en el texto penal adjetivo para la celebración del juicio oral y público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del texto adjetivo penal.

Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal Colegiado declarar con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia ordena reponer la causa al estado de que un Juez de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, y distinto al que emitió el fallo apelado, proceda a celebrar Juicio Oral y Público en base al auto de apertura a juicio decretado en la fase intermedia del proceso por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control. Y así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación, interpuestos el Primero por el Abogado J.J.B.P., en su carácter de Apoderado Judicial del Querellante ABIL MENY H.N., anteriormente identificados y el segundo por el Abogado C.E.C.G., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, incoados en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 02 de Abril de 2012, en el asunto IP11-P-2009-005265, seguido en contra del ciudadano F.A.M., plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, por haberse vulnerado el debido proceso y las formalidades previstas en el texto penal adjetivo para la celebración del juicio oral y público, en consecuencia se decreta la nulidad absoluta del referido fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se repone la causa al estado de la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público en base al auto de apertura a juicio decretado en la fase intermedia del proceso por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control. En consecuencia se ordena remitir el presente asunto penal a los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, para que un Juez distinto al que presencio el debate proceda a celebrar Juicio Oral y Público en base al auto de apertura a juicio decretado en la fase intermedia del proceso, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control. Notifíquese a las partes. Remítase el asunto en su oportunidad legal. Líbrese los correspondientes actos de comunicación. Cúmplase con lo ordenado.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a los trece (13) días del mes de Septiembre de dos mil doce (2012).

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

ABG. MORELA F.B.

JUEZ PROVISORIO ABG. R.C.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION N° IGO12012000640