Decisión nº PJ0082012000188 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de junio de 2012

202º y 153º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ0082012000188

ASUNTO N°: AP41-U-2012-000123.

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C.,

La contribuyente FARMA COSMÉTICOS VIRGINIA I, C.A., ejerció el 21-03-2012, por intermedio de sus apoderados, Abogados, V.A.B.C. y C.Y.S.L., INPREABOGADO Nros. 10.903 y 11.106, respectivamente, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributaria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000401, emanada en fecha 28-09-2011, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 6487, emanada en fecha 14-02-2007 de la Gerencia supra mencionad.

El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en fecha veintiuno (21) de marzo de 2012 y, mediante auto de fecha veintidós (22) de marzo del mismo año, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AP41-U-2012-000123 ordenando las correspondientes notificaciones.

Por auto de fecha veintidós (22) de marzo del de 2012, este Tribunal dejó constancia que se pronunciaría respecto al Amparo como medida cautelar y de la suspensión de efectos, en la oportunidad que se pronunciaría sobre la admisión o no del presente recurso.

Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Administración Tributaria (Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria SENIAT), así como la de la Procuradora General de la República, fueron cumplidas y agregadas a los autos.

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con acción de a.c., este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo del 2001 Caso M.E.S.V., desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de a.c. siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos.

Visto así, siguiendo criterio de nuestro m.T. de justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con acción de A.C., este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el A.C. en accesoria de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra la decisión dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario.

En este orden y en virtud de la interposición del Recurso Contencioso Tributario acompañado de la pretensión de A.C., este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad.

Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares que agotó la vía administrativa, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés, no hay ilegitimidad de los abogados que ejercen la representación de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia del A.C. solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiterada jurisprudencia.

En el presente caso, los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron acción de A.C. por considerar que el acto recurrido vulnera los derechos constitucionales de su representada, de los derechos a la defensa y debido proceso, derecho que tiene toda persona de conocer el uso y finalidad que se haga de la información y los datos que sobre si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, derecho de toda persona a estar informado oportuna y verazmente por la Administración, derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, derecho a ser oído, derecho a tener acceso al expediente y el principio de presunción de inocencia.

En ese sentido, en el Capítulo VI del escrito recursorio, denominado “DEL A.C. Y SUBSIDIARIAMENTE DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFCTOS” expusieron lo siguiente: (negrita de la contribuyente)

Alegan que se evidencia del acto administrativo que impugnan la violación de los siguientes derechos constitucionales:

VI.1.- Violación de los derechos a la defensa y debido proceso:

Indican que con el procedimiento de verificación previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario se evidencia la violación de estos derechos, en virtud de que a su representada no se le concedió una oportunidad para contradecir los hechos por los cuales es sancionada, o para presentar las pruebas que considere pertinente para su defensa, y que no se le permitió a su representada intervenir en la etapa de formación del acto verificatorio que concluyó con una sanción en el presente caso, así mismo indican que existen otros procedimientos de igual naturaleza (fiscalización y determinación), a través de los cuales se llegarían al mismo resultado, con la diferencia que estos otros incluyen una fase de sumario, en los que el administrado interviene de forma activa y que por ello se demuestra la violación de los referidos derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución.

VI.2.- Violación del derecho que tiene toda persona de conocer el uso y finalidad que se haga de la información y los datos que sobre si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados:

Alegan que con el referido procedimiento de verificación se viola el referido derecho previsto en el artículo 28 de nuestra Carta Magna, pues al no existir un íter procedimental, no se le permitió a su representada conocer los fundamentos en que la Administración se basó para llevar a cabo el referido procedimiento, ni tampoco con que finalidad se manejaría su información y finalmente se sancionaría, sin contar con una oportunidad para defenderse.

VI.3.- Violación del derecho de toda persona a estar informado oportuna y verazmente por la Administración:

Indican que se le violó el referido derecho previsto en el artículo 143 de la Constitución, en virtud de que su representada no tuvo acceso a la información del estado de las actuaciones en que estaba directamente interesada, así como a conocer las resoluciones que se adoptaron al respecto en el referido procedimiento de verificación.

VI.4.- Violación del derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga:

Alegan que se evidencia la violación del referido derecho previsto en el artículo 49.1 de la Constitución, el cual establece el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, así como de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, siendo que el procedimiento de verificación no le garantizó este derecho, en virtud de que a su representada no se le dio oportunidad de conocer y participar en una fase de sustanciación.

VI.5.- Violación del derecho a ser oído:

Indican que el referido derecho previsto de igual forma en el artículo 49 de la Constitución, también resultó vulnerado en el mencionado procedimiento, ya que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con una oportunidad en la que se le permita exponer sus alegatos y defensas.

VI.6.- Violación del derecho a tener acceso al expediente:

Alegan que no se le garantiza este derecho en virtud de que el administrado no pudo examinar en cualquier estado del procedimiento los actos que lo componen, tal como lo garantiza el artículo 28 Constitucional.

VI.7.- Violación al principio de presunción de inocencia:

Indican que se les vulneró el principio de presunción de inocencia ya que ninguna persona puede ser considerada culpable mientras no haya sido dictada una sentencia firme, alegan que así como no es posible dictar una sentencia sin un juicio previo, tampoco es posible imponer una sanción sin la previa sustanciación de un procedimiento, así como lo garantiza el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución.

El Tribunal para decidir observa:

En el caso de autos, las aseveraciones de la parte recurrente, sobre los derechos Constitucionales denunciados como violados para solicitar el a.c., se basan principalmente en la violación de los derechos a la defensa y debido proceso, derecho que tiene toda persona de conocer el uso y finalidad que se haga de la información y los datos que sobre si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, derecho de toda persona a estar informado oportuna y verazmente por la Administración, derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, derecho a ser oído, derecho a tener acceso al expediente y el principio de presunción de inocencia, establecidos en los artículos 28, 49 numerales 1, 2 y 3, y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Observa el Tribunal al respecto que por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de nulidad, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar un examen de las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria, de tal modo, que se estaría analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto; en el presente caso, de realizarse un estudio respecto a la argumentación formulada por los apoderados judiciales, antes descritas, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que este Tribunal debe hacer respecto a la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, por lo tanto, debe ser declarada la improcedencia del a.c. solicitado. Así se declara.

Ahora bien, una vez decidido el amparo constitucional con carácter cautelar, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario y en este sentido se observa que la contribuyente fue notificada de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000401, emanada en fecha 28-09-2011, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, en fecha trece (13) de febrero de 2012, e interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario en fecha veintiuno (21) de marzo de 2012, encontrándose así dentro del lapso de 25 días establecido en el articulo 261 Código Orgánico Tributario. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria de admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal entra a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por la accionante de forma subsidiaria.

A este respecto quien juzga observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se suspendieran los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:

…en el caso que ese juzgador considere inadmisible o improcedente la acción de a.c., subsidiariamente solicitamos medida de suspensión de efectos de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000401, antes identificada, conforme lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual resulta necesaria para evitar perjuicios a la sociedad mercantil FARMA COSMÉTICO VIRGINIA I, C.A. y daños de difícil reparación por la sentencia definitiva (negrita de la contribuyente)

VI.1.- De la presunción de buen derecho o fumus boni iuris:

solicitaron se constate el efectivo cumplimiento del requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que asiste a su representada, el cual deviene del contenido de la Resolución impugnada, a través de la cual salta a la vista la inconstitucionalidad con que la Administración Tributaria Nacional confirmó las sanciones de multa a la sociedad mercantil FARMA COSMÉTICO VIRGINIA I, C.A., en materia de deberes formales, las cuales resultan improcedentes tal como suficientemente fue demostrado con anterioridad.

Afirman que existen a favor de la sociedad mercantil FARMA COSMÉTICO VIRGINIA I, C.A., motivos razonables y objetivos que su pretensión se funda en una presunción de buen derecho ya que la Resolución impugnada, tal como fue suficientemente demostrado por su representación, se encuentra viciada de nulidad por cuanto la Administracion Tributaria fundamentó su actuación en un procedimiento de verificación, que trajo como consecuencia la imposición de multas por el supuesto incumplimiento de deberes formales, sin permitirle a su representada conocer los hechos por los cuales se le imputaba con anterioridad a la emisión de la Resolución que impuso las referidas sanciones, así como tampoco se le permitió presentar alegatos y pruebas para de esta forma aceptar o rechazar las afirmaciones de la Administración, para obtener finalmente una Resolución motivada, vulnerándose derechos constitucionales (derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (artículo 49), derecho que tiene toda persona de conocer el uso y finalidad que se haga de la información y los datos que sobre si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados (artículo 28), el derecho de toda persona a estar informado oportuna y verazmente por la Administracion sobre el estado de las actuaciones en que esté directamente interesada, y a conocer las resoluciones que se adopten al respecto (artículo143)).

Así mismo indican que se encuentra viciada de nulidad la Resolución impugnada por cuanto la Administración Tributaria la fundamentó en infracciones por el supuesto incumplimiento de deberes formales, infracciones que no se encuentran previstas en la Ley preexistente, vulnerándose así los principios de legalidad y tipicidad previstos en el artículo 49 ejusdem; y por cuanto la Administración con base a los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, procedió a calcular el monto de las sanciones de multa , lo cual trajo como consecuencia a) la violación de la exigencias de certeza en la determinación de las conductas infractora (lex certa), la aplicación irretroactiva de las normas y principio de proporcionalidad en franca y directa violación de la Constitución, b) la violación de la presunción de inocencia, c) la violación del principio non bis in idem, y, d) una causa extraña no imputable al administrados, siendo que dicho artículo prevé una sanción por un hecho (inflación), que no le corresponde asumir a los contribuyentes ni responsables.

Alega que la violación flagrante de principios y derechos constitucionales que vician de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, constituyen argumentos suficientes para que a su representada le asista una presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los términos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

VI.2.- De la presunción de peligro de daño o periculum in damni:

Alegan que la ejecución del acto puede causarle daños de orden económico a su representada, ya que de exigir por la vía ejecutiva las sanciones de la multa impuestas, con ello se estaría afectando el patrimonio de la compañía, al punto de presentarse una situación de liquidez, lo cual podría calificarse como un daño de difícil reparación en la sentencia definitiva.

Así mismo sustentan su solicitud en la existencia de un peligro de daño derivado del retardo de los órganos jurisdiccionales, lo cual se traduce en la demora y el daño producido por esta.

Indican que si su representada pagara las cantidades que se exigen en la Resolución impugnada se le estaría privando de una suma de dinero cuyo destino es necesario para el giro del negocio de la sociedad mercantil FARMA COSMÉTICO VIRGINIA I, C.A., y que se estaría configurando una situación de pago indebido pues la referida Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por inconstitucionalidad.

Así mismo, indicaron que resulta necesario traer al presente proceso, los elementos probatorios que demuestran tal situación, por lo que procedieron a consignar Balance General y Estado de Resultado, el primero actualizado al mes de enero de 2012 y el segundo correspondiente al año 2011, debidamente visados por un Contador Público.

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. En este sentido es importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607:

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico

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Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario, es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la comprobación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Sobre este particular, se advierte que la Representación Judicial de la Contribuyente alego que el daño a su representada viene dado por la circunstancia de que si pagara las cantidades que se exigen en la Resolución impugnada se le estaría privando de una suma de dinero cuyo destino es necesario para el giro del negocio lo que configuraría una situación de pago indebido pues la referida Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por inconstitucionalidad; indicando así que resultaba necesario traer al presente proceso, los elementos probatorios que demostraran tal situación, consignando Balance General y Estado de Resultado, el primero actualizado al mes de enero de 2012 y el segundo correspondiente al año 2011, debidamente visados por un Contador Público.

Ahora bien, con respecto a las pruebas presentadas por la representación judicial de la Contribuyente, a saber , Balance General y Estado de Resultado, el primero actualizado al mes de enero de 2012 y el segundo correspondiente al año 2011, observa quien Juzga que los mismos se encuentran firmados por el ciudadano J.D.S. B, C.P.C 39.814 quien expuso: con respecto al primero de los antes señalados: “he efectuado la auditoria del balance general y del estado de ganancias y pérdidas de Farma Cosmeticos Virginia I C.A para el periodo 01-01-2012 al 31-01-2012. La preparación de dichos estados financieros es responsabilidad de la Gerencia de la empresa, antes mencionada, mi responsabilidad es emitir una opinión sobre los estados financieros presentados con base en mi examen”; con respecto al segundo: “he efectuado la auditoria del balance general y del estado de ganancias y pérdidas de Farma Cosmeticos Virginia I C.A para el periodo 01-01-2011 al 31-12-2011. La preparación de dichos estados financieros es responsabilidad de la Gerencia de la empresa, antes mencionada, mi responsabilidad es emitir una opinión sobre los estados financieros presentados con base en mi examen”

Siendo ello así, se advierte que tanto el Balance General actualizado al mes de enero de 2012 y el Estado de Resultado, correspondiente al año 2011 debieron ser firmados por la Junta Directiva de la Compañía Contribuyente a los fines de convalidar la información contenida en los mismos, razón por la cual este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se decide.

Finalmente, en relación a lo invocado por la representación judicial de la recurrente de que el daño a su representada venia dado por la circunstancia de que si pagara las cantidades que se exigen en la Resolución impugnada se le estaría privando de una suma de dinero cuyo destino es necesario para el giro del negocio lo que configuraría una situación de pago indebido pues la referida Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, considera quien juzga que no configuran un hecho real e inminente pues corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar una real afectación de su patrimonio. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara

En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho, por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.

DECISIÓN

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la solicitud de A.C. realizada por los ciudadanos V.A.B.C. y C.Y.S.L., INPREABOGADO Nros. 10.903 y 11.106, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “FARMA COSMÉTICO VIRGINIA I, C.A.”, contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000401, emanada en fecha 28-09-2011, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

SEGUNDO

Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la referida contribuyente.

TERCERO

IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000401, emanada en fecha 28-09-2011, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

CUARTO

Siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, queda el juicio abierto a pruebas.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) día del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2012-000123.