Decisión nº 148-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Noviembre de 2008

ASUNTO: AP41-U-2007-000520 Sentencia N° 148/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de Noviembre de 2008

198º y 149º

En fecha 30 de octubre de 2007, la ciudadana L.A.R.L., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.710.473 abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.133, actuando en su carácter de apoderada judicial de FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de octubre de 1986, bajo el número 25, Tomo 12-A Sgdo., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra los siguientes actos administrativos: Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, notificada a la recurrente en la misma fecha, levantada para los períodos impositivos comprendidos desde enero de 2002 hasta agosto de 2003, mediante el cual se determinó un reparo por la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 51.264.678,90), por concepto de Impuesto al Valor Agregado; Resolución RCA/DSA/2005-000188, de fecha 13 de abril de 2005, notificada en fecha 15 de abril de 2005 y suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital y la Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual ratificó el reparo fiscal contenido en el Acta Fiscal mencionada, por concepto de impuestos, en materia de Impuesto al Valor Agregado y aplicó multas e intereses moratorios por la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 114.727.004,12); así como contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1763, de fecha 31 de julio de 2006, notificada en fecha 14 de agosto de 2006, suscrita por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 20 de mayo de 2005, en el ramo de Impuesto al Valor Agregado.

En fecha 30 de octubre de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 01 de noviembre de 2007, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 28 de febrero de 2008, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 13 de marzo de 2008, únicamente la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 23 de mayo de 2008, tanto la recurrente, antes identificada, como la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la abogada E.P., quien es titular de la cédula de identidad número 5.893.619, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.789, presentaron sus informes escritos.

En fecha 04 de junio de 2008, la recurrente presentó observaciones escritas sobre los informes de la representación de la República.

Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Sostiene la recurrente:

Que es una sociedad mercantil cuyo objeto social consiste en la venta al detal y mayor de artículos de quincallería, bazar, bisutería, fantasía, artículos de cuero, accesorios y relojes en general, distribución así como la realización de cualquier acto acordado por la Junta Directiva y todo otro acto de lícito comercio.

Que para el mejor desenvolvimiento de sus operaciones comerciales, desde el año 1996, ha suscrito diversos contratos con la sociedad mercantil COHEN DE VENEZUELA, C. A., viene realizando contrataciones en virtud de las cuales esta última se obliga a prestar servicios administrativos, depósito de mercancías y a efectuar compras por vía de mandato.

Que de esta forma y mediante instrumentos públicos de fecha cierta, VENEZUELA, C.A., le ha venido prestando todos los servicios destinados al control administrativo de la empresa, a la realización de las compras por su cuenta de todas las mercancías y productos que se requirieran para el ejercicio de sus actividades económicas y al depósito de dichas mercancías hasta tanto la recurrente necesite retirarlas.

Que con ocasión de tales servicios COHEN DE VENEZUELA, C.A., únicamente percibe como contraprestación económica el cobro de honorarios profesionales, es por ello, que para el caso específico de las compras verificadas por cuenta de la delegante, esta adquiere la mercancía únicamente por vía de mandato, pagando el importe de los impuestos que se generen, ya sean importaciones o compra de productos en el territorio nacional, y todas estas negociaciones son absorbidas por la delegante, la cual es en definitiva la compañía que comercia con dichos productos.

Que en fecha 19 de septiembre del año 2003, resultó afectada por una medida preventiva administrativa o de incautación ejecutada por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), y se procedió a tomar posesión provisional de equipos, objetos o bienes de la siguiente naturaleza: equipos de computación conformados por CPU; Discos Duros; Monitores; Mouses; Teclados; Caja Registradora; Facturas Originares; Chequeras; Puntos de Venta; Reportes Diarios de Ventas; Inventarios, entre otros.

Que en virtud de lo anterior, se dio inicio al procedimiento administrativo por demás arbitrario, ya que al margen de los vicios de legalidad en los cuales incurrió en dicho procedimiento la recurrida y de los cuales adoleció la propia Resolución Sancionatoria, la orden de cierre del establecimiento comercial violó varios derechos y garantías constitucionales como lo son el Derecho al Debido Proceso; a la Presunción de Inocencia; el Derecho a la Defensa y el Derecho a la L.E..

Que en cuanto a los equipos y bienes incautados, destaca, que los mismos permanecieron en manos de la Administración Tributaria por muchísimo tiempo más del que establece la Ley, violando así los límites que se le imponen al poder cautelar administrativo, como son el establecido en el Parágrafo Único del Artículo 128 del Código Orgánico Tributario que expresa que la retención podrá ser hasta treinta (30) días continuos más una prórroga, con las limitantes fundadas en que tales medidas sean proporcionales al fin que se persigue y que deberán levantarse si las circunstancias concurrentes que la originaron o que justificaron tales medidas fenecen.

Que se le vio impedido su derecho al libre ejercicio de su actividad económica consagrado en la Constitución Nacional; por cuanto las operaciones que se llevaron a cabo durante todos estos meses fueron manuales, incrementando importantes desajustes en el control diario de las compras y ventas que se realizaron; así como también se han producido situaciones de posibles hurtos respecto de algunos bienes o mercancías, lo cual es consecuencia de la ausencia del sistema computarizado que se venía utilizando; siendo esto contrario al ejercicio del poder cautelar de la Administración Tributaria, como es la disposición establecida en el Artículo 190 del Código Orgánico Tributario, la cual se encuentra íntimamente vinculada al Artículo 112 de la Constitución de la República.

Que todo lo anterior conllevó a que la Administración Tributaria emitiera el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, notificada en la misma fecha, levantada por la ciudadana C.S., titular de la cédula de identidad 6.965.591, quien dijo actuar en su carácter de funcionaria adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), correspondiente al ejercicio fiscal que va desde el 01 de enero 2002 hasta el 31 de agosto de 2003, según la cual se determinó un Reparo Fiscal por un monto de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 331.717.882,10), por omisión de ingresos e Impuesto al Valor Agregado por pagar por la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 51.264.678,90) y posteriormente las Resoluciones RCA/DSA/2005-000188 de fecha 13 de abril de 2005 y GGSJ/GR/DRAAT/2006-1763 de fecha 13 de julio de 2006, confirmaron los reparos.

Que en los acto recurridos no se expresan los elementos concatenados que lleven a conocer con exactitud el monto del reparo formulado, creando así una situación de indefensión ya que se tienen que hacer grandes esfuerzos para tratar de inferir de donde provienen dichos montos y que pareciera que el único elemento apreciado son los datos encontrados en los equipos de computación de la empresa COHEN DE VENEZUELA, C. A.

Que en el momento en que se realizó el Back Up de los equipos incautados, los apoderados podían conocer que se encontraron un número determinado de carpetas y un número determinado de documentos en tales archivos, pero no saben el contenido de esos archivos, sobre los cuales se basa la fiscalización lo cual a su decir no puede ser una prueba determinante al no tratarse de un documento público, los cuales no tiene plena fe ni siquiera pleno valor probatorio.

Que los números y datos encontrados en esos equipos pueden ser colocados allí por cualquier persona, si es que en verdad allí se encontraron, por lo que concluye que no puede un ciudadano ser sancionado o condenado a ver disminuido parte importante de su patrimonio por unos supuestos datos o números que fueron supuestamente encontrados en sus equipos pero no fueron obtenidos en su presencia.

Que no tiene certeza de los documentos que se encontraban allí antes de esa incautación, resultando fundamental que tal procesamiento de datos, por engorroso que fuera tendría que contar con la presencia del contribuyente y no de manera secreta o de espaldas a él. Señala además que existe una denuncia previa a esa fiscalización realizada por la contribuyente a las autoridades policiales competentes, como consecuencia del robo de documentos y equipos los cuales pudieron haber sido utilizados para intentar soportar alguna denuncia realizada ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en su contra.

Que luego de presentarse los descargos se emitió la Resolución Culminatoria de Sumario y se intentó el Recurso Jerárquico el cual fue contestado, en fecha 14 de agosto de 2007.

Señala que los actos impugnados lesionan sus derechos e intereses por violación al i) Derecho al Debido Proceso; ii) Inmotivación; iii) Falso Supuesto; iv) Contradicción flagrante de la realidad económica del hecho jurídico; v) Vicios en las Pruebas; vi) Capacidad Contributiva y No Confiscatoriedad, entre otros.

Sostiene además la recurrente:

Que luego de una revisión exhaustiva del Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2003-9181-000080, emanada en fecha 25 de febrero de 2004, de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, adscrita al Ministerio de Finanzas, considera conveniente plasmar los elementos de convicción procesal, para establecer la determinación tributaria, señalando:

Que en fecha 19 de septiembre de 2003, los funcionarios M.G. y C.S., identificados en autos, efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, donde comprueban que la contribuyente no siempre emite facturas.

Que a efecto de conservar los medios de pruebas, para evitar la alteración o desaparición de las mismas, procedieron a la incautación de los documentos y bienes de interés tributario, así como los equipos de computación que contienen el sistema de ventas.

Que en la misma fecha 19 de septiembre de 2003, el sujeto activo inició el procedimiento de fiscalización a la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA C.A., con la cual la recurrente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS C.A., mantiene contratos de depositaria, compra, administración y servicios. Que en dicho procedimiento, a su vez, hicieron constar, que incautaron documentos, bienes y equipos de computación de interés fiscal como CPU-CLON INTEL CELERON SUPER POWER; S/N, 1 UNIDAD, 56 RAM, LAPTOP-COMPAC, COMPAQ PRESARIO/1230, entre otros identificando el DISCO DURO, SAMSUNG 0349J1FR737219, encontrado en el tanque de una poceta del baño, del domicilio fiscal de la empresa COHEN DE VENEZUELA C.A., según se evidencia del acta de incautación RCA-DF-SIV2-2003-7244 de fecha 19 de septiembre de 2003 del expediente administrativo.

Que en fecha 30 de septiembre de 2003, el sujeto activo mediante boleta RCA-DF-SIV2-2003-007241-2, citó al representante legal de FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., todo de conformidad con los artículos 127 y 149 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a objeto de realizar un backup de los equipos incautados

Que del Acta de Reparo, se evidencia el análisis de la información obtenida de la supuesta copia fiel y exacta del disco duro contenida en el computador incautado a la recurrente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., efectuada por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, estableciendo que:

…los mismos se encuentran detallados en el “Informe de Análisis de Sistema Fase-3… (Omissis)… determinándose que el sistema de facturación utilizado por la empresa es a través de un medio informático el cual permite registrar e imprimir las ventas realizadas, numerando las facturas desde el 001 hasta 499. No obstante, el sistema también permite registrar ventas sin imprimir la respectiva factura, las cuales quedan registradas bajo una numeración correlativa diferente que va desde el número 500 en adelante; es decir, el sistema de facturación de la contribuyente registra todas las operaciones comerciales realizadas; sin embargo, permite generar dos tipos de reportes de cierre de caja con diferente información, a saber:

- Un reporte de ventas totales (incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas sin facturas), y

- Un reporte exclusivo de ventas con facturas impresas.

Adicionalmente, se observó que sólo las operaciones comerciales de los tres (03) últimos meses se guardan en tales equipos; por cuanto todos sus registros contables son enviados periódicamente por la vía electrónica a la empresa COHEN DE VENEZUELA C.A.,…

Que de los hechos explanados por el sujeto activo para establecer la determinación fiscal, es evidentemente violatorio de los derechos y garantías contenidos tanto en las leyes, los tratados, convenios y acuerdos suscrito por la República y, por vía de consecuencia, a su vez, infringe las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera conveniente expresar:

Que el derecho al debido proceso, busca confirmar la legalidad y correcta aplicación de las leyes dentro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana dentro de cualquier tipo de proceso.

Que desde el inicio de la investigación por parte del sujeto activo, existen violaciones insubsanables del debido proceso, pues se inició a través de un Acta de Constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde según el Acta de Reparo, se deja constancia que las funcionarias M.G. y C.S., efectuaron compras por separado sin que recibieran facturas por las referidas compras, calificando “…que la contribuyente no siempre emite facturas…”, conculcando principios del debido proceso como es el derecho de legalidad y el de presunción de inocencia.

Que desde el inicio el procedimiento administrativo este se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues se originó a través de un Acta de Constancia, establecida en el Acta de Reparo, no siendo este el procedimiento a seguir para efectuar la fiscalización por parte de la Administración Tributaria, establecida en la Ley, ya que el Código Orgánico Tributario, establece todo lo concerniente sobre las facultades, atribuciones y funciones generales de la Administración Tributaria, tal como se evidencia su Artículo 121 numeral 2, y el Artículo 127, numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

Que si bien es cierto que la Administración Tributaria, está facultada para realizar procedimientos de fiscalización, también es cierto, que se requiere de una p.a., para practicar dicha fiscalización, lo cual no sucedió en el presente caso.

Con relación al Principio de Inocencia, señala que está previsto en el Artículo 8.2 de la Convención Americana y en el Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo como requisito sine qua nom, la necesidad de demostrar la culpabilidad de esa persona mediante sentencia firme, ya que mientras no haya en su contra dicha sentencia, dictada en un proceso regular y legal que la declare como tal, se debe presumir inocente.

Que al imputarle a la recurrente que esta comprobado que no siempre emite facturas al realizar sus ventas, constituye una violación al Principio de la Presunción de Inocencia, previsto y sancionado tanto en las normas de rango supra constitucional, como constitucional al no existir sentencia firme para llegar a determinar tal hecho, recordando que con esa simple afirmación fue condenada al cierre de su sede con la pena máxima aplicable en el Código.

Que se infringe el Principio de Legalidad, pues los funcionarios actuantes al proceder a conservar los medios de pruebas, obtenidos en fecha 19 de septiembre de 2003, no cumplieron con lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario.

Que de la revisión minuciosa de las actas, se evidencia, que efectivamente no consta la Providencia de la Administración Tributaria y aún más para esa fecha no se había dado por notificado al representante legal de la recurrente, por lo tanto, mal podría asegurarse medios de pruebas, sobre el supuesto ilícito que se le imputa, para así garantizarle a la recurrente todos los medios idóneos para salvaguardar el Derecho de Defensa.

Que igualmente se infringe el Derecho a la Defensa, previsto en el Artículo 8 de la Convención Americana, el cual dispone que en todo estado y grado de la investigación y del proceso el imputado, -en este caso la contribuyente-, debe tener su defensa o asistencia jurídica, por tanto, esta garantía es inviolable, pues debió ser notificada desde el primer acto de procedimiento, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas que se incorporan al proceso.

Que se infringe el Principio de Intimación, el cual se encuentra consagrado en el inciso 4 del Artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que dispone, el derecho que tiene toda persona detenida o retenida de ser informada de las razones de su detención y de ser notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella, principio se encuentra recogido en el Artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente señala que se infringe el Principio de Imputación, pues el alcance de esta garantía es que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación vele porque la contribuyente conozca inmediatamente y de forma comprensible cuáles son sus derechos por el hecho que se le imputa, todo lo cual conlleva a la conclusión que se violó el Debido Proceso, consagrado en el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera conforme a lo precedentemente expuesto que el informe de análisis de sistema Fase 3 Caso Fascinación, esta viciado de nulidad absoluta, pues viola en todas sus partes el debido proceso, en razón de los argumentos que a continuación se mencionan:

1.- El disco duro del computador objeto del presente informe de análisis, fue incorporado a la investigación de manera ilícita, por cuanto, fue extraído de una sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA C.A., la cual es una persona jurídica, totalmente diferente a la que se investiga que es está contribuyente denominada FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS C.A., sin que el sujeto activo, velara para garantizar que dicha prueba no se viciará, pues que debió notificar a nuestra representada de los cargos por los cuales se le investiga y así permitirle el acceso a las pruebas, para disponer del tiempo y de los medios para ejercer la debida defensa, pero como en efecto esto no fue lo que sucedió en el caso que se estudia, existen elementos considerables para fundar duda razonable, de que dicha prueba esta viciada, ya que fue manipulada desde su incorporación en el proceso hasta el punto que se le efectúo un análisis por parte de funcionarios adscritos a la misma Administración Tributaria, cuando esa prueba se debió efectuar con la debida experticia de ley, por ser considerada que requiere de conocimientos especiales, en consecuencia, dicho elemento de convicción procesal del sujeto activo esta contaminado por no cumplir con las formalidades de ley.

2.- El disco duro, en referencia fue manipulado por el sujeto activo, efectuando copia del mismo, que aunque estando en presencia de representantes de la sociedad de comercio FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS C.A., no estaban en capacidad de tener conocimiento del contenido o de la información contenida en el mismo, violando en consecuencia, el debido proceso y el derecho de defensa.

3.- El Análisis efectuado al mencionado disco duro, fue elaborado por funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin tomar en consideración, que dicho disco duro, a pesar de que no fue incorporado debidamente al proceso, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, en razón que por la naturaleza de la prueba requiere de conocimientos especiales, en consecuencia, se contaminó en todas su partes dicho medio de prueba.

Que tomando en consideración los argumentos de hecho y de derecho expuestos, concluye, que ese análisis efectuado al disco duro, por los funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debe ser declarado nulo, por cuanto viola el Debido Proceso, el Derecho de Defensa, el Principio de Legalidad, el Principio de Amplitud de la Prueba, el Principio de la Legitimidad de la Prueba, el Principio de Inmediación de la Prueba y el Principio de Control de la Prueba, en razón de lo siguiente:

1.- En relación al principio de legalidad y el derecho de defensa, ya que el análisis in comento, fue incorporado al proceso sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, dejando en un estado de indefensión a mi representada la contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS C.A, en razón de que no fue debidamente notificada, ni informada de la investigación, ni de los cargos que se le imputa, y, aún más ese análisis no proviene de los expertos llamados por ley para así darle veracidad a lo establecido en dicho informe.

2.- En relación al principio de amplitud de la prueba, ya que la finalidad del procedimiento en materia tributaria, es ante todo la investigación real de los hechos, por tanto la Administración Tributaria, como sujeto activo, tiene el deber de investigar la verdad en forma diligente, sin desmerecer ningún medio legítimo de prueba, sobre todo sino resulta manifiestamente impertinente e inclusive ordenando lo que sea necesario para mejor proveer, por tanto en materia tributaria, todo se puede probar y por cualquier medio legítimo, lo cual implica la prohibición absoluta de valerse de medios probatorios ilegítimos y de darles a éstos alguna trascendencia formal o material.

3.- En relación al principio de la legitimidad de la prueba, por cuanto el sujeto activo debió cumplir a cabalidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, en relación al tratamiento de los medios de pruebas al ser incorporados al proceso, pues debió ante todo notificar a nuestra mandante y, luego en aras de que el medio de prueba relativo al disco duro, el cual fue de suma importancia para establecer la determinación tributaria, debió ser resguardado para velar que el análisis efectuado a dicha prueba se realizará por los expertos de ley en presencia de la contribuyente, es decir, por los expertos aportados por las partes del proceso, en razón de que la naturaleza misma de la prueba es eminentemente especial, que requiere de conocimientos técnicos y científicos, y evidentemente, como esto no fue lo que sucedió, sino que fue efectuado por los funcionarios adscritos a la misma Administración Tributaria, en consecuencia, a dicho informe se le debe negar todo valor probatorio y suprimirse del proceso, es decir se debe suponer que no hubiere existido, y por ende, deberían también invalidarse las demás pruebas obtenidas en violación al debido proceso, ya que debieron ser respetadas las garantías mínimas como el derecho al control de la prueba por parte de la contribuyente o los expertos que designara, más aún cuando en estos casos el ente que investiga es el mismo interesado en recaudar y el mismo con competencia para imponer las sanciones, lo que hace necesario ser en extremo cuidadoso con el respeto a las garantías del administrado.

4.- En relación al principio de inmediación de la prueba, fue conculcado por el sujeto activo, en razón de que en ningún momento, nuestra mandante tuvo conocimiento de la prueba en un sentido directo inmediato y simultaneo, por cuanto no fue debidamente notificada, y, en consecuencia, si todas las pruebas deben llegar al conocimiento del quien decida sin alteración alguna, es evidente que dicho análisis efectuado al disco duro, es necesariamente inexistente, por cuanto se debe considerar nulo.

5.- En relación al principio del control de la prueba, fue infringido por el sujeto activo, ya que nuestra representada FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS C.A., aún estando presente al momento de realizar la supuesta copia fiel y exacta contenida en el disco duro del equipo incautado, no podían estar en el conocimiento de la información que allí se estaba copiando, como controlar que dicha información no fuese alterada? En consecuencia, no se pudo controlar la prueba desde el momento de su incautación, siendo ésta manipulada y alterada por los funcionarios adscritos a la Administración Tributaria, sin cumplir con las formalidades prevista en la ley para resguardar dicha prueba y así garantizarle los derechos y garantías a nuestra mandante. Peor aún, no estuvo presente al momento de abrir cada documento que supuestamente la inculpa y en cuyos únicos soportes se basó la fiscalización.

Señala además la recurrente, que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente por la Administración Tributaria, resaltando que la determinación partió sobre la base en la determinación de la supuesta información y datos contenidos en los discos duros de los equipos incautados a FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., sin estar presentes los representantes legales de la recurrente, y aún estando presentes sólo estarían en conocimiento de la cantidad de equipos que se estaban incautando, a lo sumo de la cantidad de archivos que en ellos se encontraran, pero nunca del contenido de los mismos y por tanto sin certeza de que esa información se encontraba allí contenida o si esos datos fueron aportados por una denuncia por ejemplo y aunque no duden de la buena fe de la Administración, de la manera errada en que fue conducido el proceso, donde no se llevaron a cabo todas las garantías necesarias para el contribuyente, no consta realmente que la información allí contenida sea exacta y fidedigna en consecuencia no tiene valor alguno pues el medio empleado no fue lícito.

Por lo que concluye que no tuvo el control de la prueba.

Sostiene además que en el momento en que se realizó el Back Up de los equipos, los apoderados de la contribuyente podían conocer que se encontraron un número determinado de carpetas y un número determinado de documentos, pero no sabían el contenido de los archivos y que la fiscalización se basa con exclusividad en unos supuestos datos encontrados en esos equipos, pero que ello no puede ser una prueba determinante, pues eso no es un documento público, ya que no tiene plena fe ni siquiera pleno valor probatorio, puesto que son números y datos que se encontraron en esos equipos pero esos números o datos, que pueden ser colocados allí por cualquier persona, si es que en verdad allí se encontraron. Por lo que no puede un ciudadano ser sancionado o condenado a perder parte importante de su patrimonio por unos supuestos datos o números que fueron supuestamente encontrados en sus equipos pero no fueron obtenidos en su presencia.

También alega que la Administración Tributaria violó de manera insubsanable los derechos al Debido Proceso y a la Defensa, contenidos en el Artículo 49 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incorrecta aplicación del procedimiento de verificación, alegando que este no es el apropiado para lograr una medida de tal magnitud, como puede ser el cierre del establecimiento comercial y que tal resultado sólo ha podido ser logrado mediante el seguimiento de un procedimiento completo de determinación tributaria, mediante el cual se garanticen todos los derechos y se le permita exponer todo los alegatos y argumentos en relación con el caso, siguiendo todos los lineamientos y principios aplicables del Derecho penal tributario, que permitirán determinar o no a plenitud la culpabilidad.

Por lo que no siendo sometida a un procedimiento apropiado, debe declararse la violación de la garantía del Debido Proceso en el presente caso.

Denuncia también la violación al Derecho al Debido Proceso en lo que se refiere a la sanción administrativa, sosteniendo que:

La defensa es un derecho fundamental consagrado también en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y según dicha disposición, este principio se aplica a todos los procesos, bien sean judiciales o administrativos y por la conexión que existe entre este derecho y la garantía del Debido Proceso, al haber quedado demostrado fehacientemente la violación de éste en el presente caso, debe necesariamente concluirse que está siendo adicionalmente violado el Derecho a la Defensa, por lo que concluyen que los mencionados actos administrativos, a tenor de lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentran viciados de nulidad absoluta por violar expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 49 de la propia Constitución; 19 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También denuncia la violación al Derecho a la Presunción de Inocencia, sosteniendo:

Que como consecuencia del Capítulo anterior, vale decir, de la violación al Derecho al Debido Proceso, se violó al mismo tiempo otro Precepto Constitucional como lo es el Derecho a la Presunción de Inocencia, consagrado en el numeral 2° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la orden de cierre del establecimiento comercial, debe enmarcarse bajo un procedimiento sancionador que le permitiera exponer sus alegatos y defensas.

También denuncia la violación al Derecho a la L.E. al habérsele impedido el ejercicio de sus actividades económicas por un lapso de 48 horas, en abierta violación a los principios y garantías constitucionales que han quedado desarrollados en su escrito recursivo, también se le violó su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, resultando aún más grave por el hecho de haber mantenido la Administración Tributaria en su poder los bienes incautados por tantos meses, a pesar de estar ello expresamente prohibido por lo establecido en el Artículo 190 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, paralizando el libre desenvolvimiento de su actividad económica al dejarla sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias.

Denuncia igualmente el vicio de inmotivación de los actos administrativos de contenido tributario no notificados, arguyendo:

Que en el presente caso, se pretende obtener un beneficio exagerado mediante la imposición de un reparo fiscal por supuestos impuestos adeudados, sin expresar discriminadamente de dónde provienen tales montos y sin establecen el origen de los ingresos, limitándose a expresar cifras globales, violando así uno de los presupuestos de validez del acto administrativo, como lo es las razones o motivos del acto administrativo.

Que nada se dice, mucho menos se demuestra, en cuanto a que hubiere omitido declarar los supuestos ingresos, es decir, no existe una motivación que relacione elementos de prueba suficientes que lleguen a la conclusión expresada en el Acta de Reparo y que no puede ser pretendido el cobro de unos ingresos, con simple fundamentación en unos cuadros o cifras obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero, ya que no se analizaron varios elementos de prueba que permitieran llegar a esa conclusión.

Que no existen motivos ni razonamientos objetivos o concatenados que soporten los números allí plasmados o que permitan conocer en qué se basó la Administración Tributaria para llegar a esos montos y en este sentido jamás podrá saber los motivos o fundamentos del mencionado acto administrativo, lo cual lesiona de manera definitiva su Derecho a la Defensa.

Denuncia también el vicio de Falso Supuesto, sosteniendo:

Es de advertir, que pretende la Administración Tributaria, un alcance de cuentas a su favor en virtud de pretender gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancías a otra de las empresas del mismo grupo, ya que, FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., forma parte de un grupo económico y como tal debe considerarse en su conjunto y no aisladamente como pretende hacerlo el funcionario actuante.

Que el ente exactor incluyó dentro de la base imponible para el cálculo de los tributos adeudados, traspasos de mercancía entre la recurrente y otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, que bajo ningún supuesto constituyen ingresos, porque en realidad no se corresponden a ventas realizadas por FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A.

Que se pretenden gravar actividades que no son susceptibles de ser gravadas, puesto que no constituyen ingresos y al no constituir un ingreso, mal podría esta pagar un impuesto por cantidades que no han ingresado a su patrimonio porque no significan una venta como pretende erradamente hacer ver el funcionario actuante.

Que en el supuesto siempre negado que sea considerado algo como gravable, sólo debería ser el efecto neto derivado de la diferencia originada entre lo que salió del inventario de mercancía y lo que entró en el inventario de mercancía, sin pueda concebirse que el traspaso de mercancía o de inventario de una compañía a otra del mismo grupo, implique una venta sin considerar el neto de la operación.

Que erradamente la Administración Tributaria consideró que la totalidad de los traspasos efectuados entre la recurrente y las demás empresas pertenecientes al mismo grupo económico, fueron ventas, pero adicionalmente consideró de manera incierta unas ventas o ingresos que son inexistentes, pues si se observa el inventario inicial de la recurrente, resulta imposible que pudiera llegar a obtener tales ingresos aún si hubiera vendido en el mejor de los casos la totalidad de sus inventarios, lo cual carece de sustento lógico, jurídico o contable pues ni aún vendiendo la totalidad de los inventarios sería posible llegar a los montos determinados.

De este modo sostiene además que la causa o motivo es uno de los requisitos de fondo de los actos que emanen de la Administración Pública y que al dictarse el acto administrativo deben tomarse en consideración las circunstancias de hecho para subsumirlas dentro de las normas jurídicas, sin que pueda el ente administrativo suponer un hecho que nunca ocurrió y subsumirlo dentro de la norma legal para luego aplicar las consecuencias que de ella se deriven, tal y como se ha pretendido en el caso de autos.

Que los actos deben estar adecuados con el supuesto de hecho de una norma legal, quedando viciados aquellos actos administrativos que parten de un falso supuesto o error en la apreciación del supuesto de hecho. Pues éstos deben siempre partir de un supuesto probado y adecuadamente calificado, lo cual no ha sucedido en el presente caso.

Que en el presente caso, el acto administrativo recurrido incurre en una falsa apreciación de los hechos, ya que la Administración Tributaria tomó como cierto el falso supuesto que la recurrente realizó ventas que y obtuvo ingresos que no declaró, por considerar erradamente como gravables probablemente los movimientos de inventario y en razón de esa errada suposición, subsumió ese hecho que nunca ocurrió, en la normativa tributaria, pretendiendo obtener excedentes impositivos derivados de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta.

Que no hay manera de soportar el monto determinado pues el inventario total no llega ni siquiera de manera cercana al valor que se dice obtuvo como ingresos, y ello es fácilmente verificable.

Además de lo anterior sostiene que los actos impugnados contrarían el Principio de la Realidad Económica del Hecho Jurídico, sosteniendo:

Que la obligación tributaria en general, desde el punto de vista jurídico, es una relación ex lege, en virtud del cual una persona (sujeto pasivo principal, contribuyente o responsable), esta obligado hacia el estado u otra entidad publica, al pago de una suma de dinero, en cuanto se verifique el presupuesto de hecho determinado por la ley y que tal supuesto se repite de idéntica forma, en el impuesto bajo análisis, ya que, por voluntad de la ley, la obligación del contribuyente y la pretensión correlativa del fisco se hace depender de verificarse un hecho jurídico, el llamado presupuesto legal del tributo, o hecho imponible, resultando indispensable determinar, de acuerdo a cada caso concreto, cuando se verifica el hecho imponible para lo cual el ente administrativo, y que para el presente caso se debe individualizar los hechos ciertamente acaecidos, a fin de conocer las circunstancias sustanciales del hecho imponible, ya que sólo a través de este estudio valorativo podrá llegar a la realidad económica del hecho jurídico, gravando en uno u otro caso la verdadera capacidad contributiva del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Que para el Derecho tributario importan más las características substanciales del hecho imponible que conforman la realidad económica y que reflejan la verdadera capacidad contributiva del sujeto pasivo, que la manifestación de voluntad de las partes que conforman el hecho jurídico formal.

Como consecuencia no se puede pretender la Administración Tributaria gravar a la recurrente por el hecho de traspasar mercancías a otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, cuando la realidad es que la adquisición de mercancías fue realizada en una única oportunidad y posteriormente lo que se dan son traspasos de mercancías a otras empresas del mismo grupo y viceversa, configurando el vicio en la causa.

Que estas operaciones deben ser cuidadosamente revisadas, puesto que no significan operaciones económicas y las obligaciones tributarias provenientes de ellas, deben ser analizadas dentro del contexto de la realidad económica de la operación desarrollada por el contribuyente ya que, bien podría suceder tal y como en el presente caso, que se pretenda gravar a un administrado por la sola forma del hecho jurídico realizado, sin atender a la verdadera capacidad contributiva, pero aún se pretende utilizar como único fundamento unos hechos que no están concatenados entre sí, a tal punto llega esa determinación a ser exagerada, supera el monto determinado con creces el valor total de los inventarios y ello resulta obviamente en una determinación insólitamente exagerada.

La recurrente además denuncia la violación de la capacidad económica señalando:

Que encuentra una relación directa del hecho económico con el principio constitucional de capacidad contributiva y justicia proclamado en el Artículo 2 de la Constitución de 1999, ya que esa esencia del contenido de la justicia tributaria está íntimamente ligada de hecho con la capacidad económica de los contribuyentes, luego una pretensión de determinar una renta gravable inexistente, sobre el gravamen de supuestos ingresos omitidos, lo cual no es cónsono con la realidad, está definitivamente reñido no solo con esa capacidad contributiva o económica sino con el principio de justicia tributaria.

Que el acto administrativo recurrido es nulo por cuanto viola entre otros los artículos 2 y 316 de la Constitución de 1999 y al violar la Administración Tributaria tales preceptos constitucionales, con pretensiones de mayor tributación, de desconocimiento de la realidad económica y el caso omiso que hacen a la capacidad económica, lesionó, violó y menoscabó directamente las garantías constitucionales acarreando la nulidad absoluta de lo actuado por mandato del Artículo 25 de la Carta Magna.

Invoca a su favor el paro nacional, sobre los ejercicios comprendidos entre los meses de diciembre del año 2002 y enero del 2003, hecho notorio comunicacional

Que imposibilitó haber vendido las cantidades que se le determinan, considerando que tales montos resultan a todas luces improcedentes.

Por último, solicita la nulidad de los actos impugnados por la violación al Principio de Exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del Derecho a ser Oído, alegando:

Que la Administración Tributaria, dejó de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos tanto en la Resolución Culminatoria del Sumario como la que decidió el Recurso Jerárquico y que ciertamente, se lesionó el Derecho a la Defensa, al omitirse pronunciamiento sobre los aspectos fundamentales planteados.

Por otro lado, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, E.P., quien es titular de la cédula de identidad número 5.893.619, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.789, señaló:

Seguidamente, la representación de la República, en cuanto al argumento de la recurrente referido a la violación del debido proceso, transcribe en su escrito el texto del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y realiza un análisis relacionado al derecho al debido proceso. Con relación a lo anterior, copia parcialmente la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en fecha 13 de febrero de 2002 y observa que, en el caso de autos, el actuar de la Administración Tributaria fue estrictamente apegado a derecho respetando el principio al debido proceso y el principio de la legalidad, ya que, en su opinión, la investigación fiscal estuvo bajo dos tipos de procedimientos, a saber: el procedimiento de verificación estipulado en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 eiusdem.

Que en relación al procedimiento de verificación de deberes formales, el mismo se inició a través de la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada en fecha 19 de septiembre de 2003, a la ciudadana Y.A.C.S., titular de la cédula de identidad número 14.645.722, en su carácter de encargada y que igualmente, en fecha 12 de enero de 2004, le fue notificada la P.A.C. RCA-DF-SIV2-2003-9181, de fecha 25 de noviembre de 2003.

Además señala, que como consecuencia de lo anterior, después de constatarse la no emisión de facturas por las ventas efectuadas se levantó la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del establecimiento identificada como RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 22 de octubre de 2003, notificada en la misma fecha, por lo que, a su juicio, es evidente que la recurrente fue notificada de los procedimientos iniciados por la Administración Tributaria a los fines de tener conocimiento sobre los medios de prueba que podían incorporarse a los mismos, en consecuencia, expresa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a través de la actuación fiscal, procedió apegada a derecho y por lo tanto, estima que tal alegato de la recurrente es improcedente, y así solicita sea declarado.

Que en el expediente cursan las Providencias Administrativas RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18 de septiembre de 2003 y RCA-DF-SIV2-2003-9181 de fecha 25 de noviembre de 2003, mediante las cuales se señala quienes son los funcionarios autorizados para realizar la investigación fiscal, la materia sobre la cual recae la investigación y los períodos fiscales, las cuales fueron notificadas en las personas de Y.A.C. y R.C., titulares de las cédulas de identidad 14.645.722 y 6.897.351.

No obstante lo anterior, la representación de la República explica que el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 19 de septiembre de 2003, a que hace referencia la recurrente, es consecuencia del procedimiento iniciado a través de las Providencias Administrativas mencionadas, a los fines de dejar constancia del incumplimiento del deber formal de emitir facturas por las transacciones efectuadas por la misma, por lo cual, la Gerencia Regional de Tributos Internos emitió la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del establecimiento.

Aunado a lo anterior, señala que el ciudadano Nissin Cohen tuvo conocimiento de la investigación fiscal levantada a la recurrente y del procedimiento de verificación y de fiscalización y determinación previstos en el Código Orgánico Tributario, lo que evidencia en auto instruido a la sociedad mercantil Inversiones F Mayor, en donde él también es accionista. Asimismo, la representación de la República expresa que en fecha 19 de septiembre de 2003, el ciudadano Nissin Cohen se dio por notificado del Acta Constancia y del Acta de Incautación, en las que se puede evidenciar que la Administración Tributaria procedió apegada a derecho en la actuación fiscal, razón por la cual, considera que el alegato esgrimido por la recurrente es improcedente, ya que quedó demostrada la naturaleza, condiciones y efectos de la notificación, así como el hecho de que el ciudadano Nissin Cohen conocía el contenido del acto y así solicita sea declarado.

Con respecto al alegato de la recurrente referido a que hubo violación al Principio del Debido Proceso, por cuanto, al momento de la obtención de las pruebas incautadas a la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., no estuvo presente la representación legal y judicial de la recurrente y que a la prueba no se le efectuó la experticia de Ley, la representación de la República Bolivariana de Venezuela afirma que la Administración Tributaria, a través de la actuación fiscal, sí cumplió con dicho principio, tanto en las pruebas obtenidas a través de la incautación efectuada a FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., como las obtenidas en la incautación practicada a COHEN DE VENEZUELA, C.A.

Que en el caso de FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., una vez acordada la medida administrativa de incautación de sus documentos y equipos, la actuación fiscal procedió al embalaje y precintaje de los mismos, certificando y dando fe de la operación realizada la ciudadana Yenise Alejandra Colmenza.S., tal como consta en el Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-007241.

Que con respecto a la incautación efectuada a la sociedad mercantil COHEN DE VENEZUELA, C.A., también se dejó constancia, como en el caso de la recurrente, una vez acordada la medida administrativa del embalaje y precintaje de tales bienes muebles, certificando y dando fe de la operación realizada el ciudadano Nissin Cohen, en su condición de Administrador de la recurrente y ante la presencia de C.M., funcionario del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y de R.C. y F.C., apoderados de la recurrente.

Que para el caso de COHEN DE VENEZUELA, C.A., en fecha 03 de octubre de 2003, en presencia del funcionario A.R., titular de la cédula de identidad número 8.754.098, C.M. y F.C., se procedió a dejar constancia de los hechos allí acaecidos.

Que posteriormente, en virtud de que en fecha 19 de octubre de 2003 vencía el plazo máximo de retención (30 días continuos) de los documentos y equipos incautados, se procedió a prorrogar por 30 días continuos la retención de los documentos y equipos incautados, es decir, hasta el 18 de noviembre de 2003, tal como se evidencia de las Resoluciones RCA-DF-SIV2-2003-7243 y RCA-DF-SIV2-2003-7243-02, de fechas 19 de septiembre de 2003 y 03 de octubre del mismo año.

Que igualmente, consta en el expediente administrativo que, en aquel momento, la Administración Tributaria Regional solicitó al Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario (Distribuidor), que decretara Medida Cautelar suficiente sobre bienes propiedad de la recurrente, la cual fue acordada por un lapso de sesenta y cinco (65) días hábiles contados a partir de la publicación de la decisión.

Que en este sentido, la Administración Tributaria mantuvo vigente la medida, tanto para FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., como para COHEN DE VENEZUELA, C.A. y que en fechas 03 de marzo de 2004 y 05 de mayo de 2004, la Administración Tributaria hizo entrega de los bienes incautados, a través del Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-9181, notificadas a los ciudadanos F.C. y R.C..

De lo anterior, la representación de la República observa que mal puede la recurrente considerar que las pruebas obtenidas en el procedimiento seguido por la Administración Tributaria pudieron haber sido manipuladas o alteradas, cuando en todo momento, actuó con apego a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Tributario para la práctica de la medida de incautación, aunado a que la obtención de las pruebas en la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., se realizó ante el Ministerio Público, por lo que razona que resulta improcedente lo alegado por la recurrente y así pide se declare.

Sumado a lo expuesto, la representación de la República observa que la recurrente no ha consignado en el expediente ningún elemento probatorio que sustente sus derechos y afirmaciones, por lo que asume que las Actas de Reparo en materia de Impuesto al Valor Agregado levantadas por los funcionarios actuantes, gozan de legitimidad y veracidad.

También afirma que, en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la recurrente, la cual debió demostrar sus argumentos con pruebas suficientes para dejar sin efecto el Acta objeto de impugnación.

Con relación al efecto de la conducta probatoria desplegada por la recurrente, la representación de la República realiza un análisis del Principio de Legalidad, transcribiendo al efecto el Artículo 137 de nuestra Carta Magna, así como lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina al respecto.

En cuanto al criterio sostenido relacionado a que las Actas Fiscales gozan de veracidad y legitimidad, la representante de la República copia en su escrito un fragmento de lo afirmado al respecto por el autor H.M. en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo” y por el profesor A.B.-Carías, en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, transcribe parcialmente el texto de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, en fecha 04 de agosto de 1988, y señala, que se desprende del contenido de la misma la necesidad y obligación que tienen los contribuyentes de probar sus alegatos y desvirtuar de esta forma los actos administrativos recurridos, por lo que infiere, que al no probar en el proceso se tienen como ciertos los actos impugnados, como ocurre en el presente caso, ya que la recurrente tenía la carga de la prueba y no trajo a los autos la prueba de sus afirmaciones, en consecuencia, solicita se desestime el argumento invocado por la recurrente y así solicita sea declarado.

Por último, en cuanto a este aspecto, la representación de la República aduce que al demostrarse que en el presente caso no hubo violación del Derecho al Debido proceso, desestima el alegato esgrimido por la recurrente, y discurre, que la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, fundamentada en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta improcedente y así solicita sea declarado.

En lo referido por la recurrente con relación a que la fiscalización no respetó el control de la prueba, la representante de la República reproduce en su escrito el contenido de los artículos 127, 128, 156, 190 y 296 del Código Orgánico Tributario, al respecto observa, que se encuentra en autos el informe de Análisis de Sistema Fase-3, emitido por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se determinó que la recurrente tiene la posibilidad de que algunas facturas fueran impresas o no, así como la posibilidad de efectuar traspasos de mercancía desde la empresa matriz a otras empresas filiales, la posibilidad de efectuar canjes y asociarse los mismos a un número único independiente del número de transacciones y de que el sistema emita dos reportes: reporte de ventas totales y reporte exclusivo de ventas (sólo facturas impresas).

Además observó, que el equipo incautado a la recurrente guardaba sólo las operaciones de los meses de julio, agosto y 19 días de septiembre, ya que los anteriores reportes fueron enviados por vía electrónica a la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., según informe de la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que el procedimiento fue realizado por funcionarios competentes para incautar los equipos y que los mimos fueron trasladados a las oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde estuvieron debidamente resguardados, obteniéndose la información en ellos contenida en presencia de los representantes tanto de la recurrente como de la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., teniendo éstos, por lo tanto, pleno conocimiento de cada una de las fases del proceso llevado a cabo.

También señala, que la recurrente alega que los números o datos obtenidos de los archivos de sus equipos, son la única prueba en la cual se basa la fiscalización para determinar que dejaba de declarar ventas y así evitar la determinación de la obligación tributaria, al respecto, la representación de la República observa que la fiscalización se encontraba en presencia del supuesto de doble contabilidad establecido en el Artículo 128, literal “c”, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario, constituyendo éste hecho un ilícito tributario.

Asimismo, observa que existen varias pruebas de los ilícitos tributarios, tales como: el testimonio de los fiscales actuantes según Acta Constancia RCA-DF-2003-007241, de fecha 19 de septiembre de 2003, en cuanto a la no emisión de facturas, la información contenida en los archivos de los equipos de la recurrente, la información contenida en los archivos de los equipos de la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A. y el cruce de información realizada por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo éstas circunstancias, a su parecer, agravantes y múltiples elementos de prueba que llevaron a la fiscalización a determinar la omisión de ingresos por parte de la recurrente; razón por la cual, la Administración Tributaria desestima lo alegado por la recurrente y así solicita sea declarado.

De este modo, la representación de la República explica que mediante el Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 19 de septiembre de 2003, la recurrente se encontraba representada por la ciudadana Y.A.C.S., encargada de la tienda.

Que consta igualmente que la mencionada ciudadana estuvo presente en el acto mediante el cual se nombró como depositaria de las mercancías incautadas mediante Acta RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 19 de septiembre de 2003, a la ciudadana N.C.R., Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que mediante Acta de Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007241, en presencia de los ciudadanos F.C. y R.C., representantes de la recurrente según poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, se procedió a retirar los equipos del presente asunto y se procedió a conectarlos, realizándose una copia fiel y exacta del disco duro y una prueba para demostrar el contenido apreciándose dos contenidos ocultos.

En virtud de lo expuesto, la representación de la República concluye que la Administración Tributaria cumplió con el deber de salvaguardar las pruebas que fueron objeto de retención preventiva y que la representación legal de la recurrente estuvo presente tanto en el momento en que se practicó la medida administrativa sobre los bienes y documentos retenidos, como en el momento en que se retiraron los precintos de seguridad para realizar el vaciado de información contenida en los equipos y en el levantamiento de las Actas correspondientes, en consecuencia, desestima por improcedente el argumento de la recurrente y así solicita sea declarado.

Con relación a la denuncia de Falso Supuesto, basada en que la Administración Tributaria pretende gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancías de su representada a otras empresas del mismo grupo económico, los cuales no constituyen ingresos, por no ser ventas efectuadas por la recurrente, la representación fiscal sostiene:

Que al efectuar la revisión de todos los documentos aportados por la propia contribuyente y determinados por la fiscalización con apoyo técnico de la Gerencia de Informática, se comprobó que las cifras registradas en la contabilidad de la recurrente se corresponden con las declaradas, también se pudo determinar al compararlas con los reportes de ventas, obtenidos de los equipos incautados válidamente como se demostró en el contexto de la Resolución, especificados en el Informe de Análisis de Sistema Fase 3, específicamente en el reporte de ventas denominado X006, el cual cursa en el expediente administrativo, las diferencias significativas entre las ventas declaradas por la recurrente y las registradas mediante su sistema de facturación por un total de Bs. 167.425.657,45, las cuales no tienen relación con los traspasos de salida.

También alega, que la Administración Tributaria pudo evidenciar la realización de operaciones comerciales en los mese de diciembre de 2002 y enero de 2003, tal y como se evidencia de las copias de los discos duros de la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A.

En cuanto a la denuncia de inmotivación, señala:

Que el acto impugnado contiene la información suficiente que permite al destinatario conocer, las razones por las cuales se le determina una diferencia de débitos fiscales no declarados en materia de Impuesto al Valor Agregado, cumpliéndose suficientemente con el requisito de la motivación.

En cuanto a la violación del Derecho a la Presunción de Inocencia alegada por la recurrente, la representación de la República realiza un análisis acerca de la “Garantía de la Presunción de Inocencia” y a tal efecto, transcribe en su escrito el texto del Artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Artículo 184 del Código Orgánico Tributario, adaptándolos al caso de autos, así, explica que en el presente caso la recurrente fue notificada de los procedimientos administrativos iniciados por la Administración Tributaria y que el ciudadano Nissin Cohen, tenía conocimiento de los hechos y del derecho y de la apertura de un lapso legal para la presentación del escrito de descargos, en el cual consignó pruebas relativas al caso de autos; en consecuencia, concluye que el alegato de violación de la Presunción de Inocencia no es procedente, y así solicita sea declarado.

Con relación a la violación del principio de L.E. expuesta por la recurrente, la representante de la República Bolivariana de Venezuela efectúa una disquisición sobre este principio, haciendo mención del contexto de los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de esta forma, arguye que de ninguna manera se puede aplicar lo planteado por la recurrente sobre la violación del principio de L.E., ya que tal situación implica no reconocer el derecho que tiene toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia y que en el caso de autos, no existen motivos que manifiesten tal violación, ya que el hecho de que la Administración Tributaria haya mantenido en su poder los bienes incautados, los cuales se describen en el Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-7241, de fecha 19 de septiembre de 2003, viene dado mediante un procedimiento de fiscalización iniciado mediante P.A. RCA-DF-SIV2-2003-9181, de fecha 25 de noviembre de 2003 y basándose en el numeral 7 del Artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

Que en lo que se refiere al argumento de que la Administración Tributaria violó los límites que se le imponen al poder cautelar administrativo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 128 del Código Orgánico Tributario, considera que dicho Artículo le confiere a la Administración Tributaria la facultad de adoptar las medidas necesarias a objeto de impedir la desaparición, destrucción o alteración de la documentación o equipos electrónicos de procesamiento de datos que contenga la documentación requerida.

Que no obstante, una vez practicada la incautación de los equipos y transcurridos los treinta (30) días establecidos en el mencionado Artículo 128, se procedió mediante Resolución RCA-DF-2003-00654, de fecha 17 de octubre de 2003, a prorrogar por un lapso de treinta (30) días continuos la retención de los equipos. Por otra parte, señala que en fecha 19 de noviembre de 2003, se solicitó, ante el Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario, medida cautelar sobre bienes propiedad de la recurrente, de conformidad con el Artículo 127, numeral 15, del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 296 eiusdem, la cual fue decretada conforme al Artículo 296 del Código Orgánico Tributario y a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declarando el secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la recurrente, a los fines de obtener toda la información necesaria para determinar la capacidad contributiva de la misma, por un lapso de sesenta y cinco (65) días hábiles contados a partir del 19 de noviembre de 2003. Al respecto, copia el texto del Artículo 298 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, la representación de la República expresa que, en vista de que la recurrente reconoce que la compañía investigada no dejó de realizar sus operaciones, al señalar que durante todos esos meses las mismas se llevaron a cabo de una manera manual, desestima el alegato planteado por la recurrente y así solicita sea declarado.

Con respecto a la invocada violación del Principio de la Capacidad Contributiva y del Principio de la No Confiscatoriedad, la representación de la República traslada en su escrito el texto de los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explica, que el legislador patrio en la elaboración de las normas de contenido tributario debe tomar en cuenta los principios de Legalidad Tributaria, No Confiscación, Justicia e Igualdad ante los tributos y el deber de todos los ciudadanos de coadyuvar a los gastos públicos, estableciendo en consecuencia, tributos dentro de un sistema tributario que efectivamente procure la justa distribución de las cargas atendiendo a la capacidad económica de los contribuyentes, al Principio de la Progresividad, así como a la protección de la economía y la elevación del nivel de vida de la población. En este orden, copia un fragmento de la sentencia número 1393, de fecha 07 de agosto de 2001, dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con relación al Principio de Justicia Tributaria.

En cuanto a la violación del Principio de la Capacidad Contributiva, la representación de la República opina que, en el caso de autos, no se quebranta el mencionado principio, toda vez que se le está gravando a la recurrente en relación a operaciones de ventas efectuadas por la misma, y que así se demuestra en la determinación efectuada por la fiscalización y que se encuentra en el expediente administrativo, asimismo, señala que dichas transacciones de ventas ponen de manifiesto la capacidad de la recurrente para contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, por lo que, en su criterio, mal puede aducir la existencia de un desbalance entre las operaciones efectuadas con el monto del impuesto a pagar y así solicita sea declarado.

Seguidamente, la representante de la República transcribe en su escrito parte del análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2000, caso: H.C.C., acerca del Principio de la Capacidad Contributiva, de lo cual colige, que tanto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor como en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el legislador ha considerado los principios enunciados en el Artículo 316 antes mencionado, por lo que mal pueden dichos cuerpos legales conculcar derechos y garantías de rango constitucional.

Que es por ello, que no existe violación del Principio de Capacidad Contributiva ya que el mismo se reafirma mediante la aplicación, por parte de la Administración, del método y procedimientos diseñados por la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, así como lo dispone la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento y así solicita sea declarado.

En lo referido a la nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del Principio de Exhaustividad de las decisiones administrativas, la representación de la República trae a colación el criterio sostenido por nuestro M.T., referido a que los vicios de forma no acarrean la nulidad absoluta de los actos administrativos, salvo cuando se trate de ausencia absoluta del procedimiento; criterio reafirmado en sentencia de fecha 11 de abril de 1988, dictada por la Sala Políticoadministrativa.

Que aplicando lo anterior al presente caso, razona que no existe el vicio en referencia debido a que en sede administrativa los alegatos y pruebas no ameritan la misma exclusividad y exhaustividad que en el proceso judicial, y que incluso, en el supuesto de que no se tomen en cuenta, debe entonces considerarse que los mismos fueron desechados tácitamente, por cuanto, los principios referidos no se aplican a los procedimientos administrativos.

Que siendo que la recurrente no trajo al proceso las pruebas que demostraran otros argumentos distintos a los ya conocidos y evaluados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, supone que se trata de los mismos ya esgrimidos en el escrito del Recurso Contencioso Tributario y que siendo que ninguno de ellos revisten alegatos o promoción de pruebas cuya omisión pudiera incidir en la legalidad de los actos administrativos en su elemento causal, concluye que no existe la invocada nulidad alegada por la recurrente con fundamento en la verificación de los supuestos contenidos en los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al tratarse de una circunstancia irrelevante que no hace anulable al acto impugnado y que los argumentos esgrimidos con ocasión a la presentación tanto de los escritos de descargos como de los Recursos Jerárquicos, fueron suficientemente rebatidos, y que en el supuesto negado de que existiera cualquier otro aspecto omitido, en su criterio, el mismo no provocaría un grave menoscabo al Derecho a la Defensa que asiste a la recurrente, conforme a lo preceptuado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le resulta más que evidente la inexistencia de los supuestos en que la recurrente sustenta su pretensión de que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, con fundamento en la falta de apreciación de ciertos argumentos esgrimidos con ocasión al procedimiento de primer y segundo grado, así pide sea declarado.

Por último solicita se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, se exima de costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Vista la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si para la emisión de los actos impugnados, ha incurrido la Administración Tributaria en la violación al Debido Proceso; ha imposibilitado el Control de la Prueba durante el procedimiento administrativo; en los vicios de Falso Supuesto; Inmotivación; violación al Derecho a la Presunción de Inocencia; L.E.; Capacidad Contributiva y Exhaustividad, por lo que este Tribunal pasa analizar cada una de las delaciones en los términos siguientes:

Respecto a la violación al Debido Proceso por cuanto a juicio de la recurrente, los funcionarios desde sus primeras actuaciones y a lo largo del procedimiento constitutivo, actuaron sin autorización alguna, materializándose una violación al derecho a ser presumida inocente se aprecia que toda actuación de la Administración Tributaria se debe iniciar conforme al contenido del Artículo 178 del Código Orgánico Tributario el cual señala:

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Tal como se desprende del anterior dispositivo legal, la P.A. es el acto administrativo por medio del cual se inicia el procedimiento de verificación o fiscalización, la cual resulta esencial para iniciar la actuación fiscal. La doctrina ha explicado cuál es la finalidad de dicha p.a., señalando que ésta cumple, entre otros, los siguientes objetivos:

1) Evitar intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

2) Proteger el derecho de inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable.

(“El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria”, S.S.G., Colección Estudios 3, Caracas 2005, Pág. 42).

Debe destacarse, que la actuación del funcionario designado se ve limitada por las facultades que le son otorgadas, con toda precisión, a través de la providencia, por cuanto:

...sólo un funcionario debidamente autorizado por la Administración Tributaria respectiva, puede solicitar la exhibición de libros, documentos, etc., y la razón es muy sencilla, la fiscalización tributaria se lleva a cabo, como toda actuación de la Administración, a través de un procedimiento administrativo. Un trámite esencial a la validez de ese procedimiento administrativo es la autorización formal del funcionario que lo lleva a cabo; sin tal autorización el procedimiento no nace válidamente.

(TSJ/SPA, 25-09-02, caso: Fundición Metalúrgica Lemos C.A). (Destacado del Tribunal).

Existe un requisito previo para la practica de la fiscalización, materializado en la p.a. que contiene el alcance de las actuaciones permitidas al funcionario fiscal quién debe sujetar su proceder a lo estrictamente autorizado, pues en caso contrario, el resultado que produzca estaría viciado de nulidad por haber excedido el ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas, incurriendo en el vicio de incompetencia manifiesta por extralimitación de atribuciones

Frente al alegato bajo análisis, este Tribunal observa que en autos consta la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada en fecha anterior a todos los demás actos de procedimiento, el día 19 de septiembre de 2003, a la ciudadana Y.A.C.S., titular de la cédula de identidad número 14.645.722, en su carácter de encargada, cumpliendo con lo estipulado en el Código Orgánico Tributario.

Aunado a lo anterior, llama la atención a este Juzgador el hecho de que si el funcionario actuante no presentó la debida autorización, no se comprende cómo pudo la recurrente presentarle los libros y comprobantes respectivos para que procediera a realizar la fiscalización, mucho menos que se produjeran las actuaciones posteriores que se reputan efectuadas el día 19 de septiembre de 2003.

Aunado a ello, se aprecia (folio 152 del expediente judicial) que el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, notificada en la misma fecha, efectivamente fue levantada por la ciudadana C.S., titular de la cédula de identidad número 6.965.591, quien acreditó el carácter con el que actuó según se evidencia de la P.A. tantas veces aludida, razones por las cuales quedan desechados los argumentos planteado en este punto y se considera que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho.

Constatado lo anterior, resulta infundado tanto el fundamento fáctico de la denuncia presentada en este punto como la justificación legal utilizada para ello. Así se declara.

Sobre la denuncia de la imposibilidad de controlar la prueba, se aprecia de los autos que en presencia de R.C. y F.C., la Administración Tributaria procedió a retirar documentos y equipos incautados debidamente precintados y se realizó una evaluación técnica y se generó entre otras un proceso de recuperación de información y se volvieron a precintar los equipos, por lo que no observa este Tribunal que se hayan evacuado pruebas a espaldas del contribuyente recurrente, cuando lo cierto es que en esa oportunidad pudieron los representantes manifestar cualquier disconformidad e incluso hacer oposición conforme a las disposiciones procesales aplicables.

En consecuencia, no observa este Tribunal limitación alguna al control probatorio. Así se declara.

Denuncia la recurrente, que el ente exactor partió de un Falso Supuesto al incluir dentro de la base imponible para el cálculo de los supuestos tributos adeudados, traspasos de mercancía entre la recurrente y otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, las cuales bajo ningún supuesto constituyen ingresos, porque en realidad no se corresponden a ventas realizadas por FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A.

Sostienen, que se pretenden gravar actividades no susceptibles de ser gravadas, puesto que al no constituir un ingreso para la contribuyente, mal podría ésta pagar un impuesto por cantidades que no han ingresado a su patrimonio porque no significan una venta. Razona su alegato, sosteniendo que la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, las compras y el inventario final a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta, vale decir, aun en el supuesto de que aunque hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente.

Aprecia este Tribunal, que el argumento medular manifestado por la recurrente al respecto radica en que según su dicho, se materializó un Falso Supuesto de Hecho al considerarse que se produjeron operaciones de venta a título oneroso que le generaron ingresos, pues la mercancía que se reputa como vendida no fue tal, sino que por el contrario, fue “traspasada” a título gratuito entre las empresas que forman parte de un mismo grupo económico, de allí que no se haya producido un ingreso sujeto a gravamen según su criterio. Por tanto, afirma tajantemente que no existe en este caso ingreso alguno para FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A. derivado del traspaso de mercancías.

Al negar la recurrente haber efectuado las operaciones de venta que fueron determinadas a través del procedimiento de fiscalización, en razón a la inexistencia de inventario que permitiera ejecutar una actividad comercial generadora de los ingresos que manifiesta la Administración Tributaria en los reparos efectuados, en criterio de este Tribunal, surgía para la recurrente la carga de probar que efectivamente los traspasos de mercancía a los que hacen alusión se habían producido en forma gratuita, puesto que la realidad de los hechos detectados por la Administración, permiten concluir, entre otras circunstancias, que la recurrente tenía una doble contabilidad, lo cual constituye un verdadero ilícito tributario de conformidad con el Artículo 128 literal “c” del Código Orgánico Tributario. No obstante lo anterior, también debe destacarse que el Artículo 4, numeral 3, de la Ley de Impuesto al Valor Agregado establece:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

3. Retiro o desincorporación de bienes muebles: La salida de bienes muebles del inventario de productos destinados a la venta, efectuada por los contribuyentes ordinarios con destino al uso o consumo propio, de los socios, de los directores o del personal de la empresa o a cualquier otra finalidad distinta, tales como rifas, sorteos o distribución gratuita con fines promocionales y, en general, por cualquier causa distinta de su disposición normal por medio de la venta o entrega a terceros a título oneroso. También constituirá hecho imponible el retiro o desincorporación de bienes representativos del activo fijo del contribuyente, cuando éstos hubiesen estado gravados al momento de su adquisición. Se consideran retirados o desincorporados y, por lo tanto, gravables, los bienes que falten en los inventarios y cuya salida no pueda ser justificada por el contribuyente, a juicio de la Administración Tributaria.

. (Resaltado y subrayado por este Tribunal Superior).

De cara a la norma precedente, debe señalarse que la razón social de la recurrente gira en torno a la realización de actividades netamente comerciales y a todas luces, es un sujeto incidido por las previsiones contenidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado y en tal virtud, estaba sujeto al cumplimiento pleno de sus disposiciones y de todas aquellas de contenido tributario que resultaren aplicables.

Es por ello, que los hechos constatados por los funcionarios actuantes en la fiscalización, aparte de gozar de la presunción de legitimidad y veracidad en los términos que establece el Código Orgánico Tributario, en criterio de este Tribunal constituyen elementos suficientes para que la Administración hubiera procedido a realizar la determinación en los términos que se desprende del Acta Fiscal y a formular los reparos confirmados a través de la Resolución Culminatoria, surgiendo así para la recurrente la carga probatoria de desvirtuar tales reparos a través de cualquiera de los medios admisibles conforme las previsiones que al particular prevé el Código Orgánico Tributario y el Código de Procedimiento Civil vigente, pues no hay duda que tales traspasos deben estar soportados en documentación probatoria suficiente que así lo sustente y sobre ellos debe calcularse el Impuesto al Valor Agregado por ser una actividad gravada.

Las pruebas aportadas por la recurrente, las cuales constan en copias certificadas de actos de la propia Administración Tributaria, sólo prueban una vez más que la recurrente desincorporó de su inventario una cantidad de bienes que forman parte de su giro, las cuales se encuentran gravadas con el tantas veces mencionado Impuesto al Valor Agregado, por lo que debe desecharse el argumento planteado respecto a este punto y confirmarse los actos recurridos. Así se declara.

Por otra parte, se denuncia que el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación, por cuanto se impuso un reparo fiscal por supuestos impuestos adeudados sin expresar discriminadamente de dónde provienen tales montos, ni establecer el origen de los supuestos ingresos, pues solo se expresan cifras globales.

Asimismo, sin perjuicio de las consideraciones precedentes debe señalarse que las argumentaciones recursivas referidas a la existencia de vicios de Inmotivación y Falso Supuesto en los actos recurridos, requieren señalar con precisión su fundamento fáctico y explicar en qué forma se patentiza concretamente tales vicios, por cuanto la alegación conjunta de los mismos, se reputa contradictoria, toda vez que se enervan entre sí. Así lo ha sostenido la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en sentencia líder de fecha 3 de octubre de 1990, caso Interdiga, S.A., cuyo criterio ha sido ratificado en múltiples oportunidades, hasta la presente fecha:

…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia de tal motivación y el error en la apreciación de estos vicios en la causa es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos…

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración”.

En razón de lo anterior, este Tribunal observa que no existe Inmotivación ni Falso Supuesto en el presente caso, en el primero de los casos, en virtud de que los actos por sí solos son explícitos de la situación debatida y de las normas aplicadas, teniendo una correspondencia entre estos y la consecuencia jurídica, por lo tanto, son suficientemente demostrativos de la situación planteada y de cómo se llega a aplicar los resultados previstos luego de su análisis, razón por la cual no son procedentes las denuncias sobre estos particulares. Se declara.

Alegan también, que no existe una motivación que relacione elementos de prueba suficientes que lleguen a la conclusión expresada en el Acta de Reparo y que por tanto, no se puede pretender el cobro de unos supuestos ingresos con simple fundamentación en unos cuadros o cifras supuestamente obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero, ya que no se analizaron varios elementos de prueba que permitieran llegar a esa conclusión.

Manifiestan que si la empresa hubiere vendido la totalidad de su inventario, jamás se llegarían a las sumas que resultaron como consecuencia de la fiscalización practicada, no señalándose en forma entendible por qué se procedió a determinar el monto del reparo, sobre cuáles facturas basan la omisión de ingresos y por qué lo consideraron así, cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria, cuáles fueron los errores del contribuyente, en fin, lo que llevó al ente exactor a imponer ese reparo, sino que la Administración se limitó a determinar montos globales indiscriminados.

Sobre el particular precedente, este Tribunal luego de realizar un minucioso examen a los actos recurridos, aprecia que la Administración Tributaria procedió a determinar el monto de la obligación tributaria con base a un análisis realizado en un disco duro hallado en el domicilio fiscal de la recurrente, disco duro cuya propiedad no se discute y que a través de ese análisis, se llegó a la conclusión de que la recurrente realizaba mayores ventas de las que realmente se declaraban, pudiendo conocer de manera directa el hecho imponible ocultado por la recurrente a través de sistemas informáticos, por lo que este Tribunal debe concluir que la determinación sobre base cierta realizada debe ser desvirtuada por la recurrente durante el procedimiento administrativo o judicial, lo cual no hizo y que en consecuencia, se tiene por ciertos los hechos plasmados en el reparo, sin que se pueda apreciar el vicio de falso supuesto. Así se declara.

Además de lo anterior, existe una presunción grave de que si la recurrente ocultaba ingresos en la misma proporción podía ocultar parte de sus bienes al no incluirlos en su inventario, razón por lo cual debe este Jugador señalar, que aparte de la falta de prueba para desvirtuar los actos recurridos, la recurrente no presentó el inventario de los bienes de donde se pueda precisar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le imputa ventas no realizadas que superan el inventario, los cuales a su decir de realizarse el mismo no alcanzaría el monto reparado.

En consecuencia, este Tribunal debe desechar la denuncia sobre este particular. Se declara.

Con respecto a la presunción de inocencia se debe señalar

Que en cualquier Estado democrático de derecho y de justicia, la protección de los derechos humanos, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, resulta de imperativa observancia para los órganos de la administración de justicia, de ahí que tal derecho se consagre a nivel constitucional, inmerso en el texto del Artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(…omissis…)

Ello así, estima este Tribunal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogió el principio general de la presunción de inocencia que ahora en el ordenamiento jurídico venezolano tiene rango constitucional, el cual, una vez consagrado constitucionalmente, ha dejado de ser un abstracto principio general del Derecho, para convertirse en un derecho fundamental y como tal, informar la actividad administrativa y la actividad judicial.

En ese orden de ideas, igualmente se observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que el principio de presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe también entenderse de absoluta aplicación dentro del procedimiento administrativo sancionador, pues ambas son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por ello, la presunción de inocencia, principio general en materia de procedimiento, opera con la misma intensidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que se concluye, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Publica, sobre la base de una doble certeza: La de los hechos imputados y la de la culpabilidad.

Establecido lo anterior, se aprecia que en cuanto al principio de presunción de inocencia, la recurrente denunció la precalificación hecha por la Administración Tributaria al señalar en los actos que originan el reparo la falta de emisión de facturas, considerando este Tribunal que tanto las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares.

Por ello, la simple calificación previa que haga la Administración en la fase de sustanciación sobre los elementos que constata a través de los funcionarios actuantes, mal podría considerarse violatoria de este derecho, que como antes se precisó, refiere primordialmente a la prueba, a la carga probatoria, y también se extiende al tratamiento general que debe darse al interesado a lo largo de todo el proceso para que ejerza adecuadamente su Derecho de Defensa conociendo los hechos objeto de controversia, donde se le debe informar todas aquellas circunstancias y situaciones que a juicio de la Administración puedan ser incididos por la potestad punitiva del Estado.

Por otra parte, la precalificación que pudiera realizar la Administración Tributaria sobre el particular, tampoco es un señalamiento definitivo que viole la Presunción de Inocencia, puesto que la investigación fiscal o la determinación de oficio por parte del sujeto activo tributario está basada en la información que recibe del análisis de los hechos que recoge durante la investigación y de los aportes que haga el investigado, sin que las actuaciones previas o preparatorias señalen definitivamente que es culpable, por lo tanto, observa este Tribunal que las actuaciones realizadas por la recurrida no violan el Derecho a la Defensa, ni el Principio de Inocencia. Así se declara.

En cuanto a la violación del Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación, alegada por el recurrente en base a que la Administración Tributaria en sus actuaciones habría inobservado el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, por cuanto “…no consta la providencia de la Administración Tributaria y aún más para esa fecha no se había dado por notificado el ciudadano Nissin Cohen…” y que “…al no estar presente la representación legal, ni judicial de la contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., es evidente, que se genera la duda que dichas prueba no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio COHEN DE VENEZUELA C.A., y aún más cuando a la referida prueba no se le efectúo la experticia de ley, el cual por su naturaleza requiere de conocimientos especiales, por tanto, es evidente que incorporarla en el presente proceso, es violatorio del debido proceso y, en consecuencia, se encuentra viciada de nulidad absoluta…”; es pertinente puntualizar, en primer lugar, que la aludida Providencia sí consta en autos, tal como se comprobó precedentemente, por lo que se ratifica el criterio de este Tribunal en los términos antes expuestos.

En segundo lugar, vale al particular señalar que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, la Administración dispone de amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de leyes tributarias y particularmente, se encuentra “… plenamente facultada para tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido un ilícito tributario, previo levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes…”.

Con base en la facultad antes señalada, entiende este Tribunal que las actuaciones realizadas por la Administración relacionadas con los bienes y documentos sobre los cuales se tomó posesión, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que ciertamente se constató en la fiscalización iniciada en fecha 19 de septiembre de 2003, que existían fundados elementos de la comisión de un ilícito tributario y se levantaron las actas correspondientes donde se especificaron tales bienes y demás circunstancias del caso, todo ello sin que en criterio del suscrito se haya conculcado el Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación con tales actuaciones.

Debe destacarse que las facultades a que se contrae el Artículo 127 del Código Orgánico Tributario no son restringidas, son en esencia la consagración de “amplias facultades”, claro está, sin que se puedan cohonestar excesos administrativos para desconocer derechos y garantías esenciales como los antes aludidos, en definitiva son facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria y de acuerdo con las cuales, el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Esta es una circunstancia que ha tenido absolutamente presente este Tribunal en la oportunidad de examinar las actas que conforman el expediente de esta causa, observándose que a través de la fiscalización, la Administración Tributaria inspeccionó, revisó y examinó el cumplimiento de obligaciones tributarias por la recurrente en conformidad con la Providencia que autorizó tales actuaciones.

Por tanto, mal puede aducirse que hay violación de derechos sustanciales a la recurrente por haber procedido la Administración a tomar posesión de los bienes y equipos en uso de las atribuciones que le están conferidas en forma amplia y muy específicamente, para proceder en los términos que se evidencian de autos.

Acordar procedente la argumentación recursiva en los términos allí planteados, implicaría imponer una limitación ostensible a las amplias facultades que dispone la Administración para el cumplimiento de las potestades de control que le están legalmente conferidas, ya que, armónico con una correcta interpretación de la norma legal antes citada, su razón de existencia y el interés del legislador en estatuir específicamente la previsión contenida en el numeral 14, debe concluirse que justamente lo pretendido en el caso concreto es que, al encontrarse el funcionario actuante frente a bienes que revelen elementos presuntivos suficientes de comisión de ilícitos tributarios, el mismo disponga de herramientas legales idóneas que le permitan tomar posesión de ellos inmediatamente, sin más limitaciones que las establecidas para tales casos y así evitar que se pueda entorpecer la potestad de fiscalización y control tendente a comprobar la veracidad de la suposición fiscal al momento de incautar temporalmente los mismos.

Al particular anterior, aprecia este Tribunal que son elocuentes las circunstancias apreciadas por la Administración, específicamente cuando en fecha 19 de septiembre de 2003, se levantó Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-7241, donde los funcionarios actuantes dejaron constancia de que en el procedimiento de fiscalización efectuado se incautaron documentos, bienes y equipos de computación de interés fiscal, lo cual paralelamente con la incautación del disco duro número 13, marca Samsung, serial 0349J1FR737219, que fue ubicado en el tanque de una poceta en un baño.

Es de hacer notar, que la delación efectuada por la recurrente se circunscribe a plantear que “… se genera la duda [de] que dichas prueba no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio COHEN DE VENEZUELA C.A., y aún más cuando a la referida prueba no se le efectúo la experticia de ley…”.

Debe señalarse también que en fecha 30 de septiembre de 2003, la Administración mediante Boletas de Citación 007241-1 y 007242-2, llamó al representante legal de la recurrente F.C., a participar del procedimiento sustanciado en sede administrativa. Tanto R.C. como F.C., asistieron a la Administración Tributaria a los fines de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en los equipos conforme se evidencia de las actas 7241 y 7242.

Asimismo, este Tribunal debe destacar que la Administración procedió en el presente caso con expresa sujeción a lo establecido en el Código Orgánico Tributario y posteriormente, solicitó al Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario Medida Cautelar suficiente sobre los bienes sobre los cuales se tomó posesión, la cual fue acordada por sesenta y cinco (65) días hábiles contados a partir de la publicación de la sentencia.

Además, consta en autos un informe emanado de la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se concluye que el sistema operativo de facturación que disponía la recurrente tiene la posibilidad de imprimir o no facturas por las ventas efectuadas, efectuar traspasos de mercancía de la empresa matriz a empresas filiales, efectuar canjes y asociar un número único de transacciones y también que se emitan dos soportes, representados en un reporte de ventas totales y un reporte exclusivo de ventas. Al mismo tiempo, se determinó que el equipo sobre el cual se tomó posesión sólo guardaba respaldo de las operaciones de los meses de julio, agosto y 19 días de septiembre, toda vez que los anteriores reportes fueron enviados en electrónico a la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A.

En cuanto al resultado de la evaluación realizada al equipo de computador incautado temporalmente, el Acta de Reparo realiza las siguientes consideraciones derivadas del “Informe de Análisis de Sistemas Fase-3 Caso FASCINACIÓN”, presentado por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como su anexo, el cual está contenido en el disco duro antes citado e inserto en el expediente administrativo de esta fiscalización, que la recurrente emite facturas en oportunidades y en otras no emite las correspondientes facturas, situación que presenta elementos de convicción suficientes que por sí solos demuestran fundados hechos constitutivos de ilícito tributario y que obligan a efectuar los ajustes correspondientes, que sean congruentes con la real base imponible que resulte luego de efectuar el correspondiente procedimiento de determinación, en cuyo caso, el recurrente tiene la carga de desvirtuar puntualmente que los ingresos y operaciones aludidas no fueron efectuadas y que efectivamente, su proceder estuvo en expresa sujeción a la normativa tributaria vigente, todo lo cual, según se aprecia en autos, no ocurrió.

Para mayor abundamiento, observa este Tribunal que mediante el Acta de Designación Depositaria RCA-DF-SIV2-2003-7243 y 7233, de fecha 19 de septiembre de 2003, dictada con base en el contenido de los artículos 2 y 11, Parágrafo Único, de la Ley de Depósito Judicial, se designó como depositaria de los bienes objeto de la medida administrativa a la Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), levantándose acta suscrita por los funcionarios lo cual consta en el expediente administrativo.

Lo anterior demuestra, que la Administración Tributaria cumplió con el deber de salvaguardar las pruebas que fueron objeto de retención preventiva y la recurrente sí tuvo conocimiento de todas las circunstancias relacionadas con el proceder fiscal relativo a la medida administrativa recaída sobre los bienes y documentos retenidos, con lo cual no hay duda sobre la transparencia del procedimiento.

En virtud de los razonamientos antes expresados, no encuentra este Juzgador elementos de convicción suficientes demostrativos de que la Administración Tributaria haya incurrido en violación al Debido Proceso y en particular, el Principio de Legalidad y el Derecho de Defensa, tal como argumenta la recurrente, mucho menos que la prueba aludida estuviera inficionada de algún vicio que afecte su validez y por consiguiente, debe declararse ajustado a derecho la actuación fiscal evidenciada en autos respecto de este punto. Así se declara.

También señala la recurrente, que se le conculcó el derecho consagrado constitucionalmente a la L.E., manifestando que “…la dejaron sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias…”. Sobre el particular, este Tribunal debe manifestar que no encuentran elementos de convicción en autos que demuestren esa imposibilidad más que por el lapso comprendido por el cierre, cuya legalidad no es un punto controvertido en la presente causa.

En cuanto a la “…falta absoluta de los equipos electrónicos…” manifestada como elemento fáctico que sustenta la inconstitucionalidad del proceder administrativo según lo referido en este punto, este Tribunal aprecia que no hay pruebas tampoco de que se hubieran incautado todos los equipos electrónicos o una cantidad tal que produjera esa afectación, cuestión ésta comprendida en la naturaleza misma de la afirmación referente al carácter “absoluto”, ante lo cual vale decir, que de ello ser cierto y estar debidamente comprobado sí se habría configurado una violación a la limitación legal dispensada por el legislador a la Administración Tributaria, dentro del abanico de facultades a que se contrae el Artículo 127 en su numeral 14 del Código Orgánico Tributario y una afectación negativa al derecho constitucional aludido. Por tanto, es imperativo recordar que nos encontramos en un proceso judicial y que conforme a la regla general contenida en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la recurrente traer a los autos elementos de convicción que demuestren la certeza de sus alegatos, por lo que al no constatarse tal proceder en autos, debe desestimarse el argumento a que se contrae este punto. Así se declara.

Por otra parte, señala la recurrente que la Administración Tributaria violó el Principio de Capacidad Contributiva y “a groso modo” señaló la mercancía disponible para la venta para el año 2002.

En consecuencia, argumentó que no podría vender mercancía que no compró y aún suponiendo que vendió todo, el máximo de las ventas tendría que estar necesariamente representado por el 100% del inventario, el cual está determinado por la sumatoria de los valores del inventario inicial más las compras realizadas. Por ello, rechaza que la funcionaria actuante haya determinado para los meses de diciembre del año 2002 y enero del año 2003, unos montos por ventas no facturadas.

Este Tribunal aprecia que la naturaleza del argumento precedente alude a un razonamiento lógico basado en la imposibilidad de vender mercancía que no fue incluida dentro del inventario. Pues bien, al particular debe señalarse que justamente han sido los hechos constatados en la fiscalización los que permitieron concluir en qué se habían producido ventas superiores a las relacionadas en las declaraciones efectuadas y por ende, ingresos adicionales omitidos plenamente comprobados en razón de la doble contabilidad que llevaba la recurrente, lo cual curiosamente no encontraría relación con los inventarios declarados.

Por tanto, la realidad contable y comercial de la recurrente determinada en la fiscalización, hace que la lógica del referido argumento mal pueda generar convicción a los efectos de desvirtuar el reparo efectuado, pues evidentemente, al reputarse alteración en los inventarios reales y las ventas efectuadas, surge una nueva determinación generadora de reparos en los términos señalados por la Administración. De allí que la argumentación planteada deba ser desestimada y en consecuencia, debe confirmarse el reparo fiscal efectuado. Así se declara.

En cuanto a la violación del Principio de Capacidad Contributiva, éste ha sido definido por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de junio del año 2003, con número 876, como:

…la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley.

Por su parte, la Carta Magna establece en su Artículo 316, el Principio de Capacidad Contributiva en los siguientes términos:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, se refiere así al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin.

Al respecto, conviene citar el criterio que en la sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

De lo anterior se deduce, que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por la otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

Debe aclararse, que el principio de la capacidad contributiva se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, por cuanto, los pagos que deba hacer le son aplicadas como consecuencia de conductas o actuaciones contrarias a derecho por causa de omisiones de ingresos y con base en enriquecimientos plenamente comprobados por la Administración, de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos del reparo efectuado, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

Sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato. Sin embargo, ello no ocurrió y por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

Alega la recurrente, que son improcedentes los montos determinados en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, debido a la situación de paro nacional que existió en el país desde el 02 de diciembre del año 2002, lo cual manifiesta es un “hecho notorio” ya que es por todos conocido y es como consecuencia de ese acontecimiento de fuerza mayor que se le hizo imposible haber vendido las cantidades que se le determinan; por lo que considera que los montos reparados resultan a todas luces improcedentes.

En relación al hecho notorio comunicacional, la Sala Constitucional en sentencia número 98, del 15 de marzo del 2000 (caso: O.S.H.), estableció que:

…La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere 'conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada', no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

(…)

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público. Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público.

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, por qué negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración…

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Partiendo de las concepciones precedentes, este Tribunal observa en cuanto a la naturaleza del alegato esgrimido que ciertamente el Paro Nacional ocurrido en los meses de diciembre 2002 y enero 2003, fue un hecho notorio y comunicacional y como tal, está relevado de prueba; sin embargo, también lo es el hecho de que ese “Paro” no fue objeto de acatamiento por la totalidad del conglomerado social, aunque ciertamente sus efectos causaron gran impacto en la generalidad del colectivo social.

En tal virtud, ciertamente la ocurrencia de un hecho denominado comúnmente como “Paro Nacional” está relevado de prueba, pero no su carácter absoluto en la totalidad del tejido social del país. Es en este punto donde hablamos de la incidencia directa que ese hecho notorio y comunicacional haya tenido en la esfera del recurrente, lo cual sí requiere la demostración efectiva por parte de la parte que quiere servirse de ese hecho dentro del proceso.

Con base en lo anterior, considera este Tribunal que la recurrente no está relevada de probar que efectivamente durante esos días no realizó actividad comercial y que por tanto, no tuvo ingresos, toda vez que el hecho relevado de prueba ciertamente es la ocurrencia de un “Paro Nacional” en el período aludido, más no que efectivamente la recurrente hubiera participado de éste y no hubiera realizado actividad en ese período, habida cuenta que el mismo no afectó en un 100% a los desagregados económicos de la sociedad y ciertamente, siempre fue una actividad potestativa de aquellos que fueron llamados a incorporarse, todo lo cual también son hechos notorios y comunicacionales.

Es el caso que no sólo esta circunstancia no fue demostrada, sino que la Administración Tributaria comprobó todo lo contrario en el procedimiento de fiscalización, pues se determinó que durante el período cuando habría ocurrido el aludido hecho notorio y comunicacional, la recurrente sí realizó ventas y sí tuvo actividad comercial; por lo que atendiendo a la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, debe desecharse el argumento planteado. Así se declara.

En cuanto a la denuncia sobre la violación al Principio de Exhaustividad como expresión del Derecho a Ser Oído, este Tribunal observa que en toda instancia se le escucharon sus alegatos, fue invitado a participar del control probatorio y pudo además presentar las pruebas que consideró pertinente; también la Administración Tributaria se pronunció sobre cada uno de los argumentos presentados, razón por la cual no observa tal violación.

Además de lo anterior, la recurrente no señala en su escrito cuales son las pruebas que se omitieron por parte de la Administración Tributaria, siendo necesaria mayor precisión en sus alegatos, puesto que no basta sólo señalar de manera general, sino puntualizar cuáles son las pruebas no observadas durante el procedimiento administrativo, razón por la cual se desecha la denuncia. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de octubre de 1986, bajo el número 25, Tomo 12-A Sgdo., contra el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, notificada a la recurrente en la misma fecha, levantada para los períodos impositivos comprendidos desde enero de 2002 hasta agosto de 2003, mediante el cual se determinó un reparo por la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 51.264.678,90), por concepto de Impuesto al Valor Agregado; Resolución RCA/DSA/2005-000188, de fecha 13 de abril de 2005, notificada en fecha 15 de abril de 2005 y suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital y la Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual ratificó el reparo fiscal contenido en el Acta Fiscal mencionada, por concepto de impuestos, en materia de Impuesto al Valor Agregado y aplicó multas e intereses moratorios por la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 114.727.004,12); así como contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1763, de fecha 31 de julio de 2006, notificada en fecha 14 de agosto de 2006, suscrita por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 20 de mayo de 2005, en el ramo de Impuesto al Valor Agregado.

En consecuencia, se CONFIRMAN los actos recurridos.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% sobre el valor de lo debatido en la presente instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en especial a la Procuradora y Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B..

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2007-000520

En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), siendo las doce y cuarenta y dos minutos de la tarde (12:42 p.m.), bajo el número 148/2008, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P.