Decisión nº N°125-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Septiembre de 2010

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 09 de Septiembre de 2010

200° y 151°

DECISION N° 125-10.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: S.C.D.P.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.S., Defensora Pública Segunda especializada en delitos de Violencia contra las Mujeres del Estado Zulia, quien actúa en calidad de defensa del imputado A.J.C., titular de la cédula de identidad N° 4.755.058, contra la decisión N° 416-10, dictada en fecha 27 de Marzo de 2010, por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, en la cual el Tribunal a quo, acordó decretar a solicitud fiscal, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del niño, Niña y adolescente, en perjuicio de la niña ANDIMAR CRIADO DAVILA.

Recibida la causa, se le dio entrada y se verificó que la ponencia del asunto le correspondió por distribución al Juez Profesional Dr. D.A.P., en tal sentido, se redistribuye la misma a la Juez Profesional Dra. S.C.d.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Igualmente por auto de fecha 28 de Abril de 2010, se declaró admisible el presente recurso de apelación de auto, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA SEGUNDA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL ESTADO ZULIA, ABOGADA F.S.:

   La abogada F.S., actuando en su carácter de defensora del imputado de auto A.J.C., desarrolla su escrito recursivo con fundamento en los siguientes términos:

   Arguye quien apela, que de actas no se evidencian fundados elementos de convicción que acrediten a su representado, como autor de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, atribuido por el Representante del Ministerio Público, ya que no existe evidencia que haga responsable a su defendido de tal hecho punible, señalando que -solo esta el dicho de la victima-, por lo que la defensora en mención solicitó para el momento de la presentación del imputado, una medida menos gravosa a la privativa de libertad.

   Seguidamente, plantea quien apela que se le causa gravamen irreparable a su representado, cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a su patrocinado en todo estado y grado del proceso, toda vez que manifiesta que en la decisión impugnada el Tribunal NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende ésta arguye que la Jueza incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, a la tutela judicial efectiva como fue mencionado, sino conjuntamente el debido proceso, alegando además que el tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso de marras, no comprendiendo hasta el momento su representado, los motivos por los cuales se le decretó la medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona.

   En este orden de ideas, explana la defensa técnica, que el principio de inocencia tiene como efecto el derecho para el imputado, de ser tratado como inocente y el deber de los demás habitantes y del Estado de respetar y no vulnerar de ningún modo ese estado mediante expresiones o resoluciones que lo consideren prematuramente culpable, de manera tal que, la mera imputación oficial en su contra y el consecuente proceso no pueden –según sus dichos-, en modo alguno tomarse en cuenta para que ningún organismo del estado se sirva de ellos para alterar, restringir o extinguir ninguna situación de su vida, como tampoco ningún habitante o institución, incluido el periodismo, pues no pueden efectuar manifestaciones que lo consideren como culpable del hecho que se le atribuye, todo ello hasta que no exista una Sentencia condenatoria firme, por lo que a tal respecto, cita la Sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA.

   Acto seguido plantea la Defensora Pública que al recaer sobre su representado una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudieran hacer presumir siquiera su existencia, a su representado se le está generando como ha venido haciendo alusión, un gravamen irreparable. Así las cosas, cita a continuación la recurrente, Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/08/2005, y denuncia que la decisión del Tribunal Primero de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto Constitucionales como legales, toda vez que señala que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces y Juezas, fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos, por lo que insiste que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal a una persona, añadiendo que en este caso, la Jueza de Instancia únicamente se limitó a esbozar de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; es decir, sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a la defensa, dejando incólume –según sus alegatos-, la Constitución y las Leyes de la República.

   PETITORIO: En el presente recurso solicita quien recurre, que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada Con Lugar en la definitiva, Revocando la decisión del asunto N° VP02-P-2010-004842, de fecha veintisiete (27) de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano A.J.C..-

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA, ABOG. F.S., POR PARTE DE LA FISCALIA TRIGESIMA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, REPRESENTADA POR LAS ABOGADAS I.O. y Y.D. SE DESPRENDE LO SIGUIENTE:

   Manifiestan las profesionales del derecho, ABOG. I.O. y Y.D., en su carácter de Fiscalas Auxiliares, adscritas a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, que se tuvo conocimiento de lo ocurrido en el Despacho Fiscal, mediante procedimiento realizado por el funcionario (PM) D.C., Placa N° 1487, adscrito a la Policía Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Centro Comunitario de prevención, quien dejó constancia de lo que a continuación se expone:

   siendo las 10:50 de la noche del día viernes 26 de Marzo del año en curso, cuando se encontraba de guardia y custodia en la Jefatura de Comando de Polimaracaibo, ubicada en la avenida 2 el Milagro, Parque la Vereda del Lago, se presentó una ciudadana quien se identifico como K.C., y quien le informó que un ciudadano con las siguientes características fisonómicas: de tez: blanca, de contextura: delgada, de 1.70 metros de estatura aproximadamente quien vestía para el momento una camisa de color beige manga corta y un pantalón de color negro a rayas y zapatos de color marrón y quien residía en su vivienda en un cuarto alquilado desde hace mas de tres años, había abusado sexualmente de su sobrina de 10 años de edad, y que dicho hecho había sucedido el día de hoy en dos oportunidades en horas de la mañana; de igual forma manifiesta la denunciante, que el ciudadano J.A.C. llevaba a su sobrina todos los días al colegio y la buscaba en la hora de la salida y que abuso de la niña cuando salió del colegio, de igual forma la denunciante le hizo entrega al oficial de un bolso de mano de color negro de material de tela contentivo en su interior de tres (VIBRADORES) de diferentes tamaño (sic) en forma de pene, y la ropa interior que la niña vestía para el momento que sucedió el hecho, así mismo manifestó la denunciante que la niña le había manifestado que los objetos sexuales antes descrito (sic) los mantenía el ciudadano J.A.C. en el interior de su cuarto, los cuales utilizaba para abusar de ella, y como el ciudadano J.A.C. mantenía alquilado una habitación en la casa de la ciudadana C.D., abuela de la niña (nombre omitido) le pidió a la señora C.D. que le prestara las llaves del cuarto alquilado por el imputado J.A.C., encontrándole el bolso, la niña le manifestó que el mismo abusaba de ella desde hace mucho tiempo, y que no le había manifestado porque la amenazaba de muerte si le contaba a sus familiares de los abusos sexuales; manifestó la denunciante que el referido imputado trabajaba en la Alcaldía de Maracaibo en el Turno Nocturno de Seguridad en la vereda del Lago como Guarda Parque, procediendo el funcionario a realizar un patrullaje en compañía de la denunciante por la Vereda del Lago, logrando observar al a un (sic) ciudadano con las características antes descrita a la altura de la entrada Sur de la Vereda del Lago en una Bicicleta de color verde fosforescente azul y rojo y la ciudadana K.C., lo señaló como la persona que abusó sexualmente de su sobrina, acto seguido procede el Funcionario adscrito a la Policía Municipio Maracaibo a indicarle al referido ciudadano que exhibiera de manera voluntaria exhibiera (sic) sus pertenencias u objetos adheridos a su cuerpo, a su vez le realiza la respectiva inspección corporal, no incautándole objetos de interés criminalístico, detención del Imputado de autos J.A.C., como lo establece el articulo N° 248 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole de los hechos y sus derechos constitucionales consagrados en el articulo N° 44, Ordinal (sic) 1 y 2 , 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos (sic) 117 Ordinal (sic) 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue puesto a la orden de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, por el delito de ABUSO SEXUAL, cometido en perjuicio de La niña (nombre omitido), de 10 años de edad, a quien al momento de practicarle Reconocimiento Medico Ginecológico presentó: 1.- Genitales externos: De aspecto y configuración normal. 2.- Himen de forma anular de bordes liso, dilatado y dilatable. 3.-Lesiones fuera de la esfera genital: No hay lesión fuera de la esfera genital .4.- Examen Ano Rectal: Estado de los Pliegues Borrados. Tono del Esfínter: Hipotónico. Se observa cicatriz de desgarro de mucosa anal a la una y a la siete según la aguja del reloj. 5.- CONCLUSIÓN : 1.-Himen complaciente el cual permite el paso de objeto duro semejante a pene en erección y/o palo o dedo sin romperlo. 2.- Ano Rectal: Las lesiones descritas son compatibles con Per Amnun por objeto duro romo, semejante a pene en erección y/o palo o dedo con una data de consumación mayor de ocho días. 3.- Cita con Psicología Forense. El cual determina con precisión los daños causados, debido a ello, le fue solicitado y decretado por el Tribunal la Privación Judicial Preventiva de Libertad

   . (Omissis…).

   Por estas razones, es por lo que a criterio de las representantes de la Vindicta Pública, resulta evidente que estamos en presencia de un hecho punible, el cual tiene una pena que excede de Diez (10) años, así como también que se pueden colegir fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o participe del hecho punible antes mencionado. A su vez el Ministerio Público, con relación a los alegatos presentados en el escrito de apelación por la Defensa Pública, hace mención de las siguientes actuaciones de investigación, a objeto de contrarrestar los mismos: 1.- Existe Acta Policial, de fecha 26 de Marzo 2010, en la cual, se deja constancia del modo, tiempo y lugar donde Funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Instituto de la Policía Municipal de Maracaibo realizan la aprehensión del imputado A.J.C., en la cual le manifiestan el motivo de su detención, y le fueron leídos sus Derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 44, ordinales 1 y 2, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117, ordinal 6º y 125 del Código Orgánico procesal Penal.

   Igualmente como punto número 2.- Señalan las representantes Fiscales que si bien es cierto que Funcionarios adscritos a la Policía Municipal no lograron incautar ningún objeto de interés criminalístico, no es menos cierto que, los objetos sexuales entregados a los funcionarios actuantes por la denunciante pertenecen al ciudadano A.J.C., objetos estos con los cuales señala el Ministerio Público, el imputado abusaba sexualmente de la niña (nombre omitido), de 10 años de edad, según acta de entrega de evidencia de fecha 26 de Marzo de 2010, entregados por el funcionario oficial de Polimaracaibo D.C., placa 1487. Como punto número 3.- Expresan que al imputado A.J.C., le fueron leídos sus Derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 44, ordinales 1° y 2°, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117, ordinal 6º y 125 del Código Orgánico procesal Penal.

   Como punto número 4.- Hacen también referencia las Fiscalas, a que otro medio de prueba esta basado en el relato de la tía de (nombre omitido), ciudadana K.I.C., quien expresó que su sobrina le manifestó que el ciudadano que vivía alquilado en la habitación de la residencia de su abuela abusaba de ella, expresando las condiciones como ocurrían los hechos. Como punto número 5.- La representación fiscal considera que existen elementos de convicción suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, indicando que si bien es cierto, que no existe la declaración de la niña víctima (nombre omitido) no es menos cierto, que existe la comisión de un hecho punible, tal como se señaló en el acta de denuncia por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, (Polimaracaibo), interpuesta por parte de la tía de la niña, ciudadana K.C., así como las evidencias que fueron entregadas por la tía de la niña a los funcionarios policiales, encontradas en la habitación del imputado, y las cuales fueron señaladas por la niña (nombre omitido), como lo objetos con los cuales, éste sujeto utilizaba para violarla, todas las cuales se encuentran en resguardo, en la Sala de Evidencias de Polimaracaibo, según acta de fecha 26 de Marzo de 2010.

   Expresan seguidamente las Fiscalas del Ministerio Público, que posteriormente se recibió reconocimiento médico ginecológico y ano rectal, suscrito por la Dra. L.L., de fecha 05 de Abril de 2010, fecha ésta en que se practicó dicho reconocimiento a la niña víctima, en el cual se pudo apreciar lo siguiente:

   Conclusión:

   1.- Himen Complaciente, el cual permite el paso de objeto duro semejante a pene en erección y/o palo o dedo sin romperlo.

   2.- Ano-Rectal las lesiones descritas son compatibles con relación Per Amnun, objeto duro y romo, semejante a un pene en erección y/o palo o dedo con una data de consumación mayor de 8 días

   3.- Sugerencia: Cita por Psicología Forense.

   (Omissis…) (Folio 28 de la incidencia).

   Así las cosas, como punto numero 7 (sic). Plantea la Fiscalía que resulta necesario recordar que la niña víctima (nombre omitido), sólo cuenta con 10 años de edad, indicando que es evidente que exista un temor fundado por parte del imputado A.C., debido a que la niña era vulnerable ante él, en virtud que el mismo convivía con la mencionada niña víctima, en la misma vivienda, ya que como se hizo alusión éste era arrendatario de una habitación dentro de la misma residencia donde habitaba la niña (nombre omitido). Como punto número 8.- Explican la presencia del fumus boni iuris, como constatación de la existencia de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hacen suponer que el imputado ha participado en él (ordinales 1° y 2° artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), de lo cual sostienen queda constancia en la decisión recurrida en el extracto siguiente:

   "...analizadas minuciosamente las actas que conforman la presente causa, observa esta juzgadora que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece sanción corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como es el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO, previstos y sancionados en el Articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente Concatenado con el Artículo 217 circunstancias agravante, ejusdem delito este que amerita una sanción que amerita sanción (sic) privativa de libertad, ya que la acción ejecutada por el sujeto activo del delito, no solo lacera intereses de carácter físico, mental y psicológico de la niña víctima, sino, que de igual forma atenta contra el Derecho a una V.L.d.V., En (sic) segundo lugar existen claras presunciones razonables, las cuales surgen del contenido de las actas suministradas por la Vindicta Pública, para estimar que el ciudadano aprehendido ha sido autor y participe en el hecho delictivo que se le imputa..."

   Esgrimen que el periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las circunstancias previstas en el numeral 3, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, los cuales son alternativas para dar cabida a esta figura como medida de aseguramiento con fines meramente procesales, de lo cual también alegan -se hizo mención en la recurrida- cuando ésta explana:

   "...En tercer lugar, y por cuanto el delito de ABUSO SEXUAL, imputado al ciudadano hoy individualizado en este acto por el Representante Fiscal delito este de carácter grave, y se encuentra dentro de los delitos descritos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se establece como viable para la aplicación de la sanción de Privación de Libertad, por lo cual surge en consecuencia una presunción razonable de peligro de fuga, artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal,, en virtud de la sanción que se le pudiera imponer si resultase declarado culpable ..." (Omissis…)

   A esto debe añadirse, según los dichos de quienes contestan-, la Proporcionalidad de la medida entendida como aplicable, en los casos que según la calificación jurídica apreciada por el Juzgador, procediera la Privación de Libertad como sanción, tal y como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio este que según las Fiscalas evidentemente fue aplicado al momento de decidir el presente caso, por lo que, a criterio de las representantes Fiscales, la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley y de doctrina para la procedencia de la aplicación de la Medida de Privación Preventiva, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues arguyen que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un sistema penal garantista, basado en los principios de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y otros Tratados Internacionales con fuerza de ley en nuestro país, no resulta menos cierto que la libertad de toda persona sometida a un proceso penal se encuentra condicionada básicamente a garantías que aseguren su comparecencia al Juicio Oral y Público.

   Advierte la Fiscalía, que en el presente caso se decretó la Flagrancia en la comisión de un delito que amerita privación de libertad como sanción, y que estamos en presencia del supuesto por excelencia que permite la prisión preventiva como medida asegurativa, indicando que el Procedimiento Abreviado por Flagrancia es la excepción por excelencia del legislador y los autores del Principio Procesal que reza: “Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley”. (Artículos 44° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243° Código Orgánico procesal Penal, entre otros.)

   Insiste la Fiscalía que no se debe dejar pasar por alto la existencia de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por lo que creen necesario que se debe tomar en consideración que se está en presencia de un hecho punible grave, con una pena superior a diez años, el daño social causado, así como el daño ocasionado a la víctima, de forma física y psicológica, los cuales por mandato Constitucional y Legal, le corresponde al Estado garantizarlos y protegerlos, y más en este caso que se trata de una niña de 10 años de edad, que por su misma edad es susceptible de manipulación, engaño y sometimiento. Alegan conjuntamente a lo expuesto, que el hoy imputado convivía en la misma casa de la víctima, en calidad de arrendatario, abusando así de la confianza y del afecto brindado por el grupo familiar, quienes permitían que el imputado llevara y la buscara al colegio a la niña víctima, valiéndose de ésta amistad que gozaba por parte de la abuela de la niña y demás familiares, para practicar el delito, afirmando a continuación, que de ese modo que EL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN, previsto en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso se materializa.

   Así las cosas, dejan constancia las profesionales del Derecho, que en la presentación de imputados la defensa en ningún momento ofreció garantía suficiente por quien recurre ante el Juzgado de Instancia Superior, para demostrar que ciertamente el ciudadano imputado no evadiría el proceso al cual se encuentra actualmente sometido, y destacan que como ya se ha dejado por sentado, en el presente caso en particular se encuentran cubiertos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que estamos frente a un hecho punible previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el articulo 217 ejusdem.

   Además, refieren que la presente investigación se encuentra revestida de una especial connotación dada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y su forma, función Investigativa ésta, que le esta dada Constitucionalmente al Ministerio Público y la cual no puede ser cercenada, en modo alguno, tal y como pretende la defensa en su escrito recursivo. En consecuencia, sostienen que la Jueza Primera en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizó una decisión motivada y ajustada a Derecho.

   Ahora bien, en este mismo orden de ideas, las representantes Fiscales consideran pertinente traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de flagrancia en los delitos de género, con ponencia de la Magistrada Ponente Dra. C.Z.d.M., en relación a la interpretación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según Sentencias N° 2580-2001 y N° 972-2006, haciendo posterior referencia a que la interpretación que hizo la Sala Constitucional en la precitada Sentencia, conducen a concluir que los delitos vinculados a la violencia doméstica, en su mayoría constituyen hechos flagrantes que justifican la aprehensión del presunto agresor y su sometimiento al procedimiento penal especial, quedando a criterio del Órgano Jurisdiccional que le corresponda conocer, dictar medida privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o el establecimiento de otras medidas que garanticen a preservar la integridad física de la víctima y su grupo familiar.

   PRUEBAS: De conformidad a lo establecido en el artículo 448 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía promueve las siguientes pruebas: copias de las actas del expediente 24-F33-207-10, de ese Despacho Fiscal y conforman la causa N° VP02-S-201 0-004842, que conoce actualmente el Tribunal Segundo en Materia de Violencia.

   PETITORIO: La Fiscalía solicita a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer, verificar entrevistas de la denunciante, ciudadana K.C., tía de la niña víctima, Acta Policial, Acta de entrega a la Sala de Evidencia de Polimaracaibo, entregadas a los Funcionarios policiales por parte de la tía de la niña. A los fines de constatar los fundados elementos que para el momento esta Representante Fiscal consignó en la Presentación del Imputado, así como el Examen Médico Legal Ginecológico Ano-Rectal de la víctima, recibido en ese Despacho Fiscal el día 13 de Abril de 2010, y en tal sentido solicitó se admitiera la contestación, y se declarase Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública, Abogada F.S., en su carácter de Defensora del imputado A.J.C., por cuanto los motivos por los cuales fundamentan su escrito recursivo no son procedentes en la ley especial, y así pide que se declare. Asimismo, solicita la Vindicta Pública se ratifique la decisión adoptada por el Tribunal de Instancia, y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado de autos, antes mencionado, por los hechos antes expuestos.

4. DECISION RECURRIDA:

   Corresponde a la decisión N° 416-10, dictada en fecha 27 de Marzo de 2010, por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, en la cual el Tribunal a quo, acordó decretar a solicitud fiscal Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado A.J.C., antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña (nombre omitido).

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   El quid del presente recurso de apelación versa en el desacuerdo por parte de la defensa de autos en relación a la decisión recurrida, por cuanto según la misma, en el presente caso no se encuentran acreditados los supuestos de procedencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues indica que de las actas no se evidencian fundados elementos de convicción que acrediten la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, delito éste imputado a su defendido, ciudadano A.J.C., por el Ministerio Público, y en tal orden, arguye que no existe ninguna evidencia que haga responsable a su representado de tal hecho punible, pues advierte quien apela que solo existe el dicho de la víctima en autos, razón por la que manifiesta haber solicitado en el acto de presentación de imputados la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad.

   Así las cosas, esta Alzada observa igualmente, que la recurrente alude que al serle impuesta a su representado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se le esta causando un gravamen irreparable, denunciando violación de los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, relacionados con la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; denunciando además que en la decisión objeto de estudio el Tribunal de Instancia no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa en el acto de presentación de imputado, por lo que asume quien recurre que la Jueza de Instancia incumplió con el mandato judicial de fundamentar sus decisiones, tal y como lo estable el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando así conjuntamente el debido proceso, pues asegura que la Jueza únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida in commento, sin especificación alguna respecto al caso de marras, razón por la que esgrime que hasta la presente fecha su defendido no tiene conocimiento del motivo por el cual se encuentra privado de libertad. Seguidamente hace referencia la recurrente al Principio de Presunción de Inocencia, y en torno a éste plantea que dicho principio le permite a su defendido afrontar el proceso en libertad, ya que por vía de consecuencia el mismo debe ser tratado como inocente.

   Partiendo de lo antes planteado, esta Sala considera pertinente indicar que decisiones como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador deben estar fundamentadas. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” (Subrayado de la Sala); de modo que el Juez o Jueza tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. (Pérez Sarmiento, Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

   Sin embargo, es de entender que no puede serle exigida a este tipo de decisiones una fundamentación que si podría devenir de una decisión dictada en Fase Intermedia, en la Fase del Juicio Oral y Público, o en la Fase de Ejecución, toda vez que nos encontramos en una fase incipiente de investigación, en la cual el Juez o Jueza no cuenta con suficientes actuaciones de investigación que den lugar a ello, sino simplemente con el acta policial que refleje las razones por las cuales resultó detenido el encausado, así como la denuncia y las entrevistas que pudieran llegar a haberse practicado. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

   Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

   (Subrayado de la Sala).

   Es por ello que este Tribunal Colegiado considera igualmente, que de exigir una motivación amplia y exhaustiva al Juez o Jueza de Control que conoce del asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de presentación de imputados, para continuar luego el curso del mismo por el procedimiento Especial en materia de Violencia contra la mujer, sería exigir que el Juez o Jueza se pronuncie al fondo de la causa, facultad ésta que no le está conferida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello precisamente el Principio de Presunción de Inocencia, que ampara al procesado, e invadir conjuntamente la esfera de competencia del Juez o Jueza en funciones de Juicio.

   A continuación este Tribunal Superior efectuadas las anteriores consideraciones, a fin de entrar a revisar las denuncias interpuestas por parte de la defensa, como parte recurrente, estima pertinente citar el contenido de la exposición rendida por el Representante Fiscal, en el acto de presentación de imputados, un poco para verificar cuales fueron los supuestos que motivaron a la Vindicta Pública a solicitar la medida de coerción personal, actualmente apelada por la defensa; en tal sentido, de la decisión recurrida se extrae el siguiente contexto:

   …Presento y pongo a disposición de este Tribunal al Ciudadano: A.J.C., quien fuera detenido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, específicamente el funcionario D.C., quien expuso que en fecha 26-03-10, siendo las (10:40 PM), realizando labores de guardia y custodia en la Jefatura de Comando de Polimaracaibo, la cual se encuentra en la vereda del lago, cuando se presentó una ciudadana quien se identificó como K.C., quien me informó que un ciudadano, quien reside actualmente en su vivienda en un curato (sic) alquilado desde hace más de tres años, había abusado sexualmente se (sic) su sobrina de 10 años y que esto había sucedido en el día de hoy en dos oportunidades en horas de la mañana antes de entrar a su colegio fue abusada sexualmente por dicho ciudadano, (sic) debido a que el (sic) es quien la lleva todos los días al colegio, procediendo a realizar labores en la vereda del lago en compañía de la denunciante logrando observar a un ciudadano con las características señaladas, siendo el mismo señalado por la denunciante, procediendo a realizarle una inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal lográndole incautar un carné (sic) de la Corporación Alcaldía de Maracaibo, a nombre de A.C., procediendo a su aprehensión de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndole saber sus derechos constitucionales, de conformidad con el artículo 125 ejusdem y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando ando (sic) a la orden del Ministerio Público, por lo que resulta acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 PRIMER Y ÚLTIMO APARTE de la Ley Orgánica PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA, Y ADOLESCENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 217 (sic). En tal sentido solicito a este Tribunal dicte la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se proceda la investigación por el procedimiento especial establecido en los artículos (sic) 79 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y solicito copias simples de las actuaciones, es todo

   . (Folios 33 de la incidencia)

   De la exposición ut supra transcrita, hecha por parte de la Representante de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, Abog. YANARY ALVILLAR, verifica esta Alzada que la misma, una vez que expuso el contenido del acta policial suscrita por los funcionarios policiales actuantes, solicitó al Tribunal de Control la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado de marras, ciudadano A.J.C., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (nombre omitido), presentando ante el Tribunal las actuaciones de investigación correspondientes, tales como acta policial, denuncia verbal de la tía de la víctima, acta de entrega de evidencias, notificación de derechos, oficio de remisión a medicatura forense de fecha 26-03-2010.

   En tal sentido, esta Sala vislumbra que el funcionario policial D.C., adscrito a la Policía Municipal de Maracaibo, en fecha 26-03-2010, dejó constar en el acta policial levantada a los efectos legales, y expuesta por la Fiscala en el referido acto de presentación, que siendo las diez y cuarenta (10:40 p.m.) horas de la noche, mientras se encontraba de servicio en labores de guardia en la vereda del lago, se presentó una ciudadana de nombre K.C., quien le informó que un ciudadano, quien residía en su vivienda, en un cuarto alquilado desde hace más de tres años, estaba abusando sexualmente de su sobrina (nombre omitido), de diez (10) años de edad, debido a que dicho señor en virtud de la confianza que había tomado con la familia, llevaba a la niña al colegio todos los días, indicándole que dicho delito lo había cometido también a pocas horas, ese mismo día, por lo que el funcionario policial procedió a realizar labores de patrullaje en la vereda del lago en compañía de la denunciante, logrando así observar a un ciudadano con las mismas características aportadas por la tía de la niña víctima, el cual conjuntamente fue señalado por ésta, pasando el funcionario actuante a realizarle al sujeto en cuestión una inspección corporal, conforme lo dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en ese momento un carnet de la Corporación Alcaldía de Maracaibo, a nombre de su persona, procediendo a su aprehensión conforme lo dispone el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, no sin antes leerle sus derechos Constitucionales conforme a los artículos 125 y 49, respectivamente.

   Una vez hecho el anterior análisis resulta oportuno hacer alusión que una vez presentado ante el Juez de Control el imputado de autos, y previa exposición Fiscal, el Tribunal interrogó al encausado, acerca de si poseía o no defensa que lo asistiera en dicho acto, manifestando el imputado A.J.C., que no poseía abogado, por lo cual se procedió a llamar a la Coordinación de la Defensa Pública del Estado Zulia, a los fines de que designara un defensor o defensora de guardia, recayendo el turno en la Defensora Pública Segunda Abogada F.S., quien asumió la defensa del ciudadano A.J.C.. Posteriormente la ciudadana Jueza impuso al imputado de sus derechos y garantías Constitucionales, otorgándole el derecho de palabra, por lo que pasó a expresar lo siguiente:

   …Me acojo al Precepto Constitucional

   (Folio 34 de la causa).

   En esta dirección, se observa del acta de presentación que posterior a lo expuesto le fue concedida la palabra a la defensa, quien expuso lo siguiente:

   Una vez examinada (sic) las actuaciones que componen la presente causa, esta defensa observa que no existen suficientes elementos de convicción fundados y serios que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido, ya que en actas no consta un examen médico legal que corrobore el presunto abuso sexual imputado por el Ministerio Público y en virtud de que estamos en la fase de investigación invoco a favor de mi defendido, los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual me opongo a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal, asimismo solicito se remita a mi defendido a la Medicatura Forense a los fines de que se le practique un examen médico, en razón de las lesiones observadas en su cuerpo, para garantizarle el derecho a la salud que posee, o en su defecto que sea evaluado por el médico adscrito al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, finalmente solicito copias simples del presente acto, es todo

   . (Folios 34 de la incidencia)

   A continuación, resulta igualmente pertinente para estos Juzgadores de Instancia Superior, pasar a estudiar a continuación la motivación hecha por la Jueza a quo, en la decisión objeto de estudio, a fin de constatar los fundamentos bajo los cuales arribó al dictamen del fallo impugnado; en consecuencia, la motivación de la decisión N° 416-10, de fecha 27 de Marzo de 2010, reza lo siguiente:

   “…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, considera que la aprehensión del ciudadano A.J.C.,…se realizo (sic) conforme lo previsto en los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 44 numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Flagrancia y con fundamento en lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver con base a los pronunciamientos siguientes: observa quien hoy decide que en la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos por el legislador en el precitado artículo, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no esta evidentemente prescrito, es decir, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 PRIMER Y ÚLTIMO APARTE de la Ley Orgánica PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 217 (sic); en perjuicio de la niña (nombre omitido), precalificación establecida por el Representante del Ministerio Público Titular de la Acción Penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante éste Tribunal elementos de convicción que permite (sic) presumir que el ciudadano A.J.C., es el agresor en la presente causa, teniendo comprometida su responsabilidad como autor o partícipe, lo cual se desprende de los siguientes elementos: ACTA POLICIAL: Suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo,…ACTA DE DENUNCIA VERBAL: de fecha 26/03/2010, realizada por la ciudadana CRIADO K.I., QUIEN (sic) expreso (sic) en su denuncia entre otras cosas “que desde que el señor A.C. vive en a (sic) casa de mi mama (sic) C.D., alquilado en un cuarto, ese hombre desde hace mas o menos ese tiempo abusa de mi sobrina,…el día de hoy 26/03/2010, como a las 07:00 horas de la mañana, la busco (sic) el seño (sic) Castellano, para llevarla al colegio que queda en la avenida “El milagro”, la llevo (sic) para su cuarto y la volvió a violar, dice que después la lavo (sic) y la llevo (sic) para su colegio,…ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS, de fecha 26 de marzo del año 2010 contentivo de tres objetos sexuales, DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 26/03/2010, OFICIO DE REMISION A MEDICATURA FORENSE de fecha 26/0372010, de la niña (nombre omitido), de 10 años de edad, por lo antes expuesto este Tribunal Primero en Funciones de Control, con los elementos enunciados este Tribunal ha llegado a la convicción que son concurrentes ordinales 1, 2, y 3 (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al ordinal 2° del artículo 251 ejusdem, existe peligro de fuga por la pena posible a imponer, por lo cual considera este Tribunal que el presente proceso no puede garantizarse con una medida menos gravosa, así mismo por tratarse de una víctima especialmente vulnerable como lo es una niña de 10 años de edad, existe el Peligro de Obstaculización en la Investigación, pues la misma, pudiera estar influenciada por el presunto agresor de Autos (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 252 numeral 2 ejusdem, es por lo que este tribunal considera decretar una Medida de Privación Judicial de Libertad, y Declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud realizada por la defensa de Autos (sic). Y ASI SE DECLARA.-“ (Omissis…) (Folios 24 al 26 de la causa).

   Ahora bien, con relación a la denuncia que atenta contra la motivación de la decisión dictada por la Instancia, resulta pertinente traer a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, redactado en el fallo 499 de fecha 14.04.2005, referido a la valoración del estado inicial del proceso penal, en el cual se expresa:

   En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

   …si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

   (Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, de la motivación transcrita, se desprende el análisis efectuado por la Jueza de Instancia a las actuaciones de investigación presentadas por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputados, para acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte, de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem; en perjuicio de la niña (nombre omitido), verificando esta Sala que la ciudadana Jueza, una vez que escuchó las exposiciones de las partes, y tomando en consideración el contenido del acta policial ut supra transcrita y analizada, así como también el acta de denuncia verbal, rendida por la ciudadana CRIADO K.I., así como el acta de entrega de evidencias, de fecha 26 de Marzo de 2010, el acta de notificación de derechos y el oficio de remisión a medicatura forense de fecha 26 de Marzo de 2010, estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacían presumir la responsabilidad penal del imputado de autos, ciudadano A.J.C., en la comisión del delito por el cual fue presentado.

   Asimismo, se observa del análisis de la recurrida, que la Juzgadora en cuanto al peligro de fuga, hizo alusión en el caso objeto de estudio, que tal situación se verificaba debido a la posible pena a imponer, indicando que a su criterio no podía garantizarse con una medida menos gravosa a la privativa de libertad, el arraigo del imputado al proceso, y tratándose que en este caso la presunta víctima de la causa es una niña de 10 años de edad, es por lo que indica a su vez la Juzgadora que se configura la Obstaculización de la Investigación, aplicando así la Medida Cautelar Privativa de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fue solicitado por la Representante de la Vindicta Pública, decretando el procedimiento especial establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   En tal sentido, a criterio de estos Juzgadores y partiendo de los razonamientos expuestos, no le asiste razón a quien recurre cuando denuncia violación de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuando señala que la Jueza de Instancia incumplió con el mandato procesal de fundamentar su fallo, en contravención a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y violando así el derecho a la defensa del imputado, así como la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, y en relación a la denuncia relacionada con la omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza a quo respecto al pedimento de la defensa, habida cuenta que se desprende de la decisión ut supra analizada, como la --- en su fallo explicó que se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no esta evidentemente prescrito, siendo el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, asimismo, indicó la existencia de fundados elementos de convicción que hacían presumir que se encontraba comprometida la responsabilidad penal del ciudadano A.J.C., en la comisión del delito por el cual fue privado de libertad, declarando primeramente Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano A.J.C., de conformidad con el contenido del artículo 93 de la Ley Especial que rige la materia de Violencia Contra la Mujer, explicando que se decretaba Medida Cautelar Privativa de Libertad, tomando en consideración la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, explicando las razones.

   En torno a este aspecto, es menester indicar que si bien es cierto que la Juzgadora expresamente no manifestó que no le asistía la razón a la defensa, por argumento en contrario, al explicar todas las razones por las cuales consideraba procedente decretar la Medida Privativa de Libertad, dejó por sentado cual era su criterio, y las razones por las cuales a su juicio procedía privar preventivamente de libertad al defendido de la apelante, por lo que no se explica este Tribunal Colegiado como es que la defensa manifiesta en su escrito recursivo que su defendido hasta la fecha no comprende el porqué esta detenido.

   En este orden, resulta oportuno aclarar que será precisamente la investigación, la que arrojará la culpabilidad penal o no del imputado de autos, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, y en tal sentido, no le es dable a esta Sala en esta etapa procesal, entrar a conocer si el mismo es o no efectivamente responsable de la comisión de tal hecho punible. Así las cosas, este Tribunal Superior, verifica del detenido estudio de las actas de la causa, así como de la decisión recurrida antes transcrita, que en el presente caso no se observa vulneración alguna de Derechos y Garantías Constitucionales del imputado, al haber sido decretada por la Jueza de Instancia, previa solicitud fiscal, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se constata que la Juzgadora de Instancia fundamentó su fallo partiendo del análisis de los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en apoyo a las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, es decir que se observa de la decisión recurrida como la Jueza de Control, Especializada, para tomar su decisión y para acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, hizo un recorrido analítico de cada una de las actuaciones de investigación presentadas por la Representante de la Vindicta Pública, exponiendo conjuntamente las razones por las cuales a criterio de la misma, se configuraba en el presente caso el peligro de fuga.

   Una vez esgrimidos los argumentos expuestos, este Cuerpo Colegiado considera oportuno, partiendo de la denuncia expuesta por quien recurre, en relación al principio de inocencia que le asiste al imputado, y al derecho de afrontar el proceso en estado de libertad, traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa lo siguiente:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   . (Subrayado de la Sala).

   De tal forma que, las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva, tal y como lo manifestó la defensa en el acto de presentación, y como lo expuso en su escrito recursivo. Sin embargo, en el caso marras resulta necesario mencionar lo establecido en Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa lo siguiente:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”. (Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal Venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y según el instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el propio Código Adjetivo Penal. De manera que, el Juez competente, en este caso, el Juez de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por la Vindicta Pública, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misión y función de un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   Respecto a este particular, resulta preciso recordar, que tal y como se mencionó anteriormente, la Medida Cautelar Privativa de Libertad impuesta al imputado A.J.C., obedeció al análisis practicado por el Juez de la causa, tanto a las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público, como a la declaración rendida por las partes, y al análisis que éste realizó sobre los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente tomando muy en cuenta que la aprehensión del ciudadano encuadra perfectamente en la excepción establecida en el artículo 44.1 constitucional, que prevé:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

   . (Subrayado de esta Alzada).

   En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

   …La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   . (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada C.Z.d.M.).

   Es así como a juicio de este Tribunal Colegiado, procedía la aprehensión del imputado A.J.C., por haberse configurado la flagrancia, tal y como fue solicitado por el Ministerio Público y decretado por la Jueza de Control, habida cuenta que el mismo fue aprehendido poco después de haberse presuntamente cometido nuevamente el delito, y se dice nuevamente ya que se presume un delito continuado, por lo que, se constata que la actuación policial se encuentra en armonía con el procedimiento legal establecido para tales circunstancias; en consecuencia, esta Alzada no constata que el dispositivo se encuentre inmotivado, ya que del recorrido del fallo se desprende que la Jueza aquo dictó su pronunciamiento apegado a las normas legales y Constitucionales, luego de celebrar el acto de presentación de imputados donde se le concedió el derecho de palabra a cada una de las partes, tal y como se ha venido haciendo referencia en la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.S., Defensora Pública Segunda especializada en delitos de Violencia contra las Mujeres del Estado Zulia, quien actúa en calidad de defensa del imputado A.J.C., titular de la cédula de identidad N° 4.755.058, en tal sentido se CONFIRMA la Decisión N° 416-10, dictada en fecha 27 de Marzo de 2010, por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, en la cual el Tribunal a quo, acordó decretar a solicitud fiscal, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña (nombre omitido).

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada F.S., Defensora Pública Segunda especializada en delitos de Violencia contra las Mujeres del Estado Zulia, quien actúa en calidad de defensa del imputado A.J.C., titular de la cédula de identidad N° 4.755.058, SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 416-10, dictada en fecha 27 de Marzo de 2010, por el Juzgado Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, en la cual el Tribunal a quo, acordó decretar a solicitud fiscal, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña (nombre omitido). Así se declara.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   A.A.D.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   M.F.U.S.C.D.P.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDÓN

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 125-10 en el libro de decisiones correspondientes.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDÓN