Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 20 de Abril de 2007

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: FAUSTO GORI RAMÍREZ Y A.J.Q., venezolanos mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.460.980 y Nº V-4.205763, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ERWIS RAMÍREZ M, LEONCIO CUENCA ESPINOZA Y C.A.C.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.797, 24.472 y 91.183 respectivamente.

DEMANDADO: CAFÉ CONTINENTAL C.A (CONCAFE), domiciliada en Bramón, Municipio Junín del Estado Táchira, en la persona de su Presidente J.I.P.G., domiciliado en esta ciudad de San Cristóbal, y los ciudadanos J.I.P.G., F.J.P.G., SONNIA DURAND DE PEROZO, MARY VILLA VIUDA DE ROMERO Y M.A.R.V., domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en su carácter de accionistas de CONCAFE.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada T.G.M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 26.129 ,

MOTIVO: DISOLUCION JUDICIAL ANTICIPADA Y CONSECUENTE LIQUIDACION DE CONCAFE, subsidiariamente la Nulidad de la convocatoria a Asamblea extraordinaria de accionistas de CONCAFE publicada en el Diario Los Andes, el día 20 de enero de 2006; Nulidad de la convocatoria a Asamblea extraordinaria de accionistas del 27 de enero de 2006, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el N° 39, Tomo 6-A, de fecha 24 de marzo e 2006, y Nulidad de Asamblea extraordinaria de accionistas de CONCAFE, del 30 de junio de 2006.

APELACIÓN de la decisión de fecha 02 de Febrero, dictada por el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 27 de febrero del 2007, se recibieron en este Despacho previa distribución las actuaciones contentivas de la apelación formulada el día 06 de febrero de 2006, por la parte demandada arriba identificada, contra el auto de fecha 2 de febrero de 2007, del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que decretó a solicitud de los demandantes FAUSTO GORI RAMÍREZ y A.J.Q., ya identificados, las medidas innominadas cautelares por considerar que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; apelación que fue oída en un sólo efecto por auto de fecha 14 de febrero de 2007, asignándosele nomenclatura de esta Alzada bajo el número 5980. (Folios 1 al 20).

El Tribunal para decidir observa:

Se circunscribe la presente acción al conocimiento de la apelación ejercida por la parte demandada, contra el auto dictado de fecha dos de febrero de 2007, que decretó como MEDIDAS INNOMINADAS CAUTELARES la suspensión de la junta directiva de CONCAFE designada el 27 de enero de 2006, conservando su pleno funcionamiento la junta directiva constituida para el momento inmediatamente anterior a la de fecha mencionada, hasta el tiempo que dure tal suspensión; la suspensión de la reforma del artículo décimo cuarto de los Estatutos Sociales de fecha 27 de enero de 2006, en la que se redujo el quórum de decisión del 60% del capital social presente en la Asamblea, quedando vigente el quórum de decisión preestablecido hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión y la suspensión de la remuneración fijada a la junta directiva en el punto séptimo de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006, manteniéndose la cantidad establecida con anterioridad y hasta el tiempo que dure la suspensión. El conocimiento del decreto de las medidas mencionadas fue participado al Registrador Mercantil Primero del Estado Táchira, según oficio número 0860-213 del 14 de febrero de 2007. (Folios 16 y 17)

Mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2007, el abogado C.A.C.F., coapoderado actor, reiteró la solicitud de las medidas cautelares, consignó copia de la pieza principal del expediente en el cual se decretaron las medidas objeto del conocimiento en esta Alzada, aduciendo que en la contestación a la demanda no se ejerció ninguna defensa e fondo o material que desvirtuara los hechos alegados y que los demandados tergiversan la solicitud de las medidas afirmando que fueron solicitadas respecto a la acción de nulidad de asambleas propuestas y no, en la pretensión de disolución de la sociedad propuesta por vía principal. (Folios 23 al 242)

Por su parte, los abogados T.M.C. y J.I.P.G., apoderados judiciales de la sociedad mercantil CAFÉ CONTINENTAL C.A., manifestaron que en la contestación de la demanda impugnaron la solicitud de medida cautelar por a su decir, no estar demostrado el “fomus boni iuris” y no tener los demandantes cualidad para ejercer la pretensión; que además tanto la acción principal de disolución de CAFÉ CONTINENTAL C.A. y la acción subsidiaria de nulidad de asambleas impugnadas, constituyen acciones de meta declaración, y en esos casos no se trata de imponer forzosamente una situación jurídica al sujeto pasivo, sino simplemente que se declare la existencia o no de un derecho o relación jurídica y la sentencia en ella dictada no requiere ejecución; finalizaron su escrito pidiendo al Tribunal revoque la cautela mediante la cual suspendió los efectos de las asambleas impugnadas de nulidad, por arbitraria, infundada e ilegal. (Folios 244 al 248)

En fecha 27 de marzo de 2007, la parte actora presentó observaciones a los informes suscritos por los abogados T.M.C. y J.I.P.G., pidiendo fuese desestimado el alegato de violación del derecho constitucional de asociación, por no tener respaldo legal, que en cuanto a la no demostración del fomus boni iuris, en el libelo de demanda se explicó con claridad la existencia de él y su prueba, así como la existencia del periculum in mora y el periculum in damni y su prueba; que respecto a que el procedimiento cautelar es improcedente, el artículo 588, Parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, establece las medidas cautelares innominadas en cualquier tipo de pretensión y en pretensiones constitutivas y declarativas en sus artículos 761 y 779 del Código adjetivo, así como en procesos de disolución judicial de compañía anónima como el transcrito en el libelo de demanda al folio 37 en que se decretó como medida innominada el nombramiento de una nueva junta directiva por haber cesado en sus funciones el órgano encargado de su administración; que en cuanto a que las medidas cautelares, las mismas fueron solicitadas en el capítulo cuarto de la demanda para evitar confusiones y tales medidas fueron decretadas tanto para la pretensión principal como para la subsidiaria. (Folios 250 al 253)

Relacionadas las actuaciones contentivas de los alegatos y fundamentaciones de derecho relativas a la apelación bajo estudio, el Tribunal procede a analizar la normativa legal establecida para el decreto de medidas preventivas e innominadas y al efecto señala:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Como puede desprenderse de la norma transcrita, la misma exige el cumplimiento conjunto de dos requisitos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares por vía de causalidad; asimismo, exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama.

En tal sentido, tenemos que el fumus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda. Adicionalmente tenemos, el periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Lo que se quiere con las medidas es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, quiere sobre todo, escapar a los daños que le derivaría tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar. Por ese motivo, el Juez está facultado para decretar medidas preventivas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y para ello, se hace necesario que el solicitante de las cautelares deba, mediante los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda y elementos aportados, llevar al convencimiento del Ciudadano Juez, la presunción del buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por su parte el artículo 588 ejusdem establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. ) El embargo de bienes muebles;

2. ) El secuestro de bienes determinados;

3. ) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir el fumus bonis iuris y el periculum in mora; de acuerdo con lo anterior, ha de concluirse entonces que dado que el examen de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas ya decretadas constituye presupuesto de la motivación del fallo, este examen ha de comprender necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes durante la articulación probatoria correspondiente, porque de lo contrario no será posible determinar si es aplicable al caso concreto la disposición respectiva sobre la medida en cuestión.

En jurisprudencia patria, dictada por nuestro M.T., en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas:

“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.’

‘Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En sentencia del 27 de abril de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia, expresa:

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.

Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”.

La Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

… La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto

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Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…

(Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…

(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)

Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…

(Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.

Leída y analizada con detenimiento la Jurisprudencia transcrita, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, y para ello es necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Así las cosas pasa a determinar esta sentenciadora si en el caso sub iudice se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda el decreto de la medida innominada acordada por la Juzgadora A quo a solicitud de la parte actora.

A tal efecto, se observa del libelo de demanda que la parte actora ciudadanos FAUSTO GORI RAMÍREZ Y A.J.Q., solicitó, a fin de hacer cesar las lesiones que a su decir le está causando el demandado J.I.P.G., se decretara medida de suspensión de la junta directiva de CONCAFE designada el 27 de enero de 2006; la suspensión de la reforma del artículo décimo cuarto de los Estatutos Sociales de fecha 27 de enero de 2006, en la que se redujo el quórum de decisión del 60% del capital social presente en la Asamblea, y la suspensión de la remuneración fijada a la junta directiva en el punto séptimo de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006, conservando su pleno funcionamiento la junta directiva anterior hasta el tiempo que dure tal suspensión.

Se aprecia a los folios 67 al 70, copia certificada del acta constitutiva de CAFÉ CONTINENTAL S,R.L (CONCAFE), de la que se desprende que la misma fue constituida por los hoy demandantes FAUSTO GORI RAMIREZ Y A.J.Q., también se observa copia certificada de la transformación que sufrió la sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima, la inclusión de familiares y amigos a la compañía y el aumento de capital de que ha sido objeto la misma; igualmente corre a los folios 99 al 107, acta de asamblea extraordinaria de CAFÉ CONTINENTAL COMPAÑÍA ANONIMA (CONCAFE), inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el N° 3, Tomo 22-A del 21 de octubre de 1999, de la que se desprende en su artículo décimo séptimo, que la junta directiva tendría una duración de cinco (5) años y que la misma, según las disposiciones finales fue ratificada en sus cargos, quedando como Presidente J.I.P.G.; Vicepresidente, FAUSTO GORI RAMIREZ, Suplente A.Q.D.G.; director MARY VILLA VIUDA DE ROMERO y como suplente F.J.P.G., la cual, venció según la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, el día 21 de octubre de 2004; asimismo se observa convocatoria que hizo el ciudadano J.I.P.G., como Presidente de CAFÉ CONTINENTAL COMPALIA ANONIMA, por el periódico DIARIO LOS ANDES del 20 de enero de 2006, a celebrarse el 27 de enero de 2006 para informar sobre la situación general de la empresa, nombramiento de la nueva junta directiva y modificación del artículo 14 de los estatutos. De todas estas probanzas contentivas de documentos fehacientes se desprende con meridiana convicción el olor a buen derecho referido en el artículo 585 en comento como fundamento de la medida decretada, buen derecho arrogado que junto con la restante documentación aportada demuestra el periculum in mora, que puede sufrir la parte actora, quien en los actuales momentos según se desprende del acta de asamblea de fecha 27 de enero y la de fecha 30 de junio de 2006, no forma parte de la junta directiva de CONCAFE, aun cuando fueron quienes la constituyeron y en la cual poseen participación accionaria, durante el tiempo no precisado en que se produzca una sentencia de fondo, lapso en el cual puede verse perjudicado el derecho de la parte actora, cosa que no sucedería con el ciudadano J.I.P.G., quien continúa siendo, en caso de que la sentencia por acción por disolución de compañía y nulidad de asambleas no le sea favorable, el presidente de CAFÉ CONTINENTAL COMPAÑÍA ANONIMA (CONCAFE).

Con tal convencimiento, sin ánimo de tocar el fondo del asunto, y comprobado como se encuentra el daño inminente en que pudiese verse afectada la parte demandante, por el hecho de haber sido excluída de la junta directiva de la compañía anónima CAFÉ CONTINENTAL (CONCAFE), no poder participar en la toma de decisiones de la mencionada compañía y considerar en riesgo su capital social accionario, y por cuanto la parte demandada puede ejercer actos de disposición sobre la empresa en cuestión que involucren sus intereses, causándole una lesión grave de difícil reparación al derecho de la otra, estima prudente esta Juzgadora en espera de una eventual y futura sentencia, salvaguardar y proteger las resultas del juicio que entraña el decreto de las medidas acordadas aquí objeto de discusión, para evitar daños de difícil reparación o mayor envergadura hasta tanto sea dilucidado el motivo principal de la acción, que al ser rechazado y contradicho tanto en los hechos como en el derecho, debe ser probado por la parte demandada, y que produciría en caso tal que la parte demandante resultare vencedora, la inejecución del fallo, razón de peso para resguardar con las medidas cautelares previstas en nuestro Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares innominadas señaladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, los intereses accionados por vía principal y así formalmente se decide.

En consecuencia de las consideraciones antes señaladas y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra carta magna, resulta forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar la apelación, confirmar el auto apelado y mantener hasta tanto se produzca una decisión definitiva en la presente causa, las medidas decretadas, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo y así formalmente se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos y con fundamento en las normas y criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente transcritos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada T.M.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil CONCAFE, contra la decisión de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

CONFIRMA el auto dictado por el Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 02 de febrero de 2007, que decretó las medidas innominadas cautelares señaladas en los numerales 1°, 2° y 3° de la precitada decisión.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinte días del mes de abril del año dos mil siete. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las tres de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 5980

Yuderky.-