Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Abril de 2009

El recurso de apelación ejercido, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos D.A.M.S. y F.C.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como autores del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 ordinal 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

Ahora bien, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

No escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Al a.e.c.s. y revisado tanto el cuaderno de apelación, como la causa original, se observa que en fecha 11 de febrero de 2009, tuvo lugar ante el Tribunal Noveno de Control, la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, finalizada dicha audiencia el Tribunal razonó lo siguiente:

(Omissis)

En el caso “in examine”, se observa que según las normas del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer cualquier tipo de medida de coerción para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a los ciudadanos D.A.M.S., F.J.C.G. y A.J.M.Q., encuadra en prima facie en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 ordinal 10 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de M.d.l.A.I.T., toda vez que se trata de una denunciante la cual manifiesta que fue objeto de una violación, así como también que le fueron suministradas bebídas alcohólicas las cuales le hicieron perder su grado de conciencia, así mismo expresó el experto que existe un (sic) desfloración reciente con escaso enrojecimiento en el canal vaginal y del examen físico depone que existe una contusión equimótica a nivel de ambos muslos en 1/3 medio de la cara lateral, por estas razones considera este Tribunal que existe la comisión del delito de violencia sexual, asimismo este delito tiene una pena privativa de libertad la cual es de quince a veinte años de prisión, y donde la acción penal no está prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado: Los elementos de convicción que señalan a D.A.M.S., F.J.C.G. y A.J.M.Q., como presuntos perpetradores del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y los cuales se desprenden de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, observando este órgano jurisdiccional que existen señalamientos serios de la víctima, en contra de los mismos, estas diligencias son: acta de investigación penal de fecha 08 de febrero de 2009; solicitud de orden de allanamiento acordada por el Juez de Control Séptimo de este Circuito Judicial Penal; acta de visita domiciliaria la cual riela al folio 16 de las actuaciones, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las evidencias incautadas; autorización de (sic) judidical (sic) de allanamiento la cual riela al folio 22; acta de visita domiciliaria que riela al folio 24 de las actuaciones donde los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dejan contsnai (sic) de los objetos incautados; las actas de entrevistas que rielan a los folios 37 y 38 de las actuaciones; fijación fotográfica en el area (sic) genital de la víctima la cual fue recabado (sic) en un CD y que riela al folio 51 de las actas; Experticia (sic) Toxicológicva (sic) realizada por la experta del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas la FAR (sic): Nersa Rivera de Contreras, donde concluye: En las muestras de orina B y C, no se encontraron Alcaloides (sic) (Alcohol) (sic), pero si se encontraron metabolitos (sic) de marihuana (Cannabis Sativa L). En la muestra de orina A no se encontraron alcaloides; Alcohol (sic) ni metabolitos de marihuanas (sic); En (sic) las muestras A, B y C de raspado de dedos se encontró resina de marihuana (cannabis sativa L); Examen (sic) Ginecológico (sic) realizado por el experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas donde concluye: Genitales (sic) externos femeninos de aspecto normal acorde con la edad y sexo; Himen (sic) anular con presencia de escotadura de la I VI y VII según esfera del reloj, con escaso enrojecimiento en canal vaginal. Paciente con desfloración reciente (sic). Examen (sic) Físico (sic): Una (sic) contusión equimotica a nivel de ambos muslos en 1/3 medio cara lateral externa, motivos por los cuales considera este juzgador que los imputados de autos tienen su responsabilidad penal comprometida.

3) En la presente causa, considera este Juzgador que existe peligro de fuga lo cual deviene principalmente de la pena que podría llegarse a imponer teniendo en cuenta se (sic) trata del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual tiene una pena de prisión de 15 a 20 años, por estos razonamientos considera procedente decretar Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) en contra de D.A.M.S., F.J.C.G. y A.J.M.Q., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 ordinal 10 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de M.d.l.A.I.T.. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y el parágrafo único del (sic) 251 ambos del Código Penal ya (sic) si también se decide.

(Omissis)

De la decisión antes transcrita, se infiere que el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 ordinal 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de M.d.L.A.I.T., en virtud que había quedado evidenciado en las actas que la mencionada ciudadana, manifestó en su denuncia, que fue objeto de una violación, al haberle suministrado bebidas alcohólicas que le hicieron perder su grado de conciencia; expresando asimismo la recurrida, que el experto dejó sentado en el resultado ginecológico que existe desfloración reciente con escaso enrojecimiento en el canal vaginal, existiendo contusión equimótica a nivel de ambos muslos.

En segundo lugar, la decisión recurrida dejó establecida la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de D.A.M.S., F.J.C.G. y A.J.M.Q., señalando cuales eran esos elementos de convicción, haciendo mención al acta de investigación penal de fecha 08 de febrero de 2009; solicitud de orden de allanamiento; acta de visita domiciliaria, cursante al folio 16, donde los funcionarios dejan constancia de las evidencias incautadas; autorización judicial de allanamiento, cursante al folio 22; visita domiciliaria inserta al folio 24; las actas de entrevistas; fijación fotográfica en el área genital de la víctima; experticia toxicológica y examen ginecológico.

En tercer lugar, valoró el peligro de fuga u obstaculización, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, teniendo en cuenta que el delito endilgado de violencia sexual, contempla una pena de prisión que oscila entre 15 y 20 años, lo cual hace presumir el peligro de fuga, establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en la audiencia de fecha 11-02-2009, el Tribunal realizó el análisis fáctico y jurídico, dejando acreditada la existencia del delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 ordinal 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de M.d.L.A.I.T..

De igual modo, el juzgador señaló los fundados elementos de convicción para presumir que D.A.M.S., F.J.C.G. y A.J.M.Q., fueron los autores del delito de violencia sexual agravada, al establecer y valorar las diligencias de investigación practicadas para ese momento, concluyendo en la existencia del hecho punible mencionado y fundados elementos de convicción para estimar a los justiciables autores del mismo.

Asimismo, la defensa señala en su escrito de apelación, que la recurrida hace una motivación basada en un falso supuesto, al establecer que el examen ginecológico de la supuesta víctima, expresa que existe una desfloración reciente con escaso enrojecimiento en el canal vaginal, siendo que a su entender dicho reconocimiento arrojó como resultado que la paciente presenta desfloración no reciente.

Sobre este particular, la Sala observa, que tal y como lo afirma la parte recurrente, la decisión señala que la conclusión a la cual arribó el experto que practicó el examen ginecológico en la persona de M.d.l.A.I.T., fue que la misma presentaba desfloración reciente, sin embargo, del reconocimiento, que corre inserto al folio 60 de las actuaciones, se desprende que la conclusión a la cual arribó el experto fue que la víctima M.d.l.A.I.T., presentaba desfloración no reciente. La Sala considera que en cuanto a este aspecto, el fallo dictado por el a quo, tuvo su basamento no sólo en el examen ginecológico, sino también en las demás diligencias de investigación ut supra mencionadas, de donde se desprendieron los fundados elementos de convicción en contra de los imputados, que fueron presentados por la representación fiscal, y tomados en consideración por la recurrida, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos D.A.M.S., F.J.C.G. y A.J.M.Q..

De igual forma, la defensa también denuncia, que el a quo para fundamentar la existencia del hecho punible, hizo un análisis del examen médico practicado a la ciudadana M.d.l.A.I.T., indicando que la misma presentaba una contusión equimótica a nivel de ambos muslos en 1/3 medio de la cara lateral, sin percatarse, que el examen médico legal lo que establece, es que dicha contusión se presenta en la cara media de ambos muslos, lo que a su juicio puede explicarse por el hecho que la mencionada ciudadana se cayó al bajarse del vehículo, lo cual quedó demostrado con las declaraciones de los imputados.

En cuanto a estos señalamientos, la Sala igualmente considera, que el a quo dejó plasmado en la decisión, que la víctima presentó contusión equimótica a nivel de ambos muslos en 1/3 medio de la cara lateral, cuando de la revisión hecha al informe médico (folio 60) se desprende que la ciudadana M.d.l.A.I.T., presentó contusión equimótica a nivel de ambos muslos en 1/3 medio cara lateral externa; sin embargo, tal y como se indicó ut supra, el a quo fundamentó su decisión no sólo con el análisis del reconocimiento médico señalado, sino con las demás diligencias de investigación, que lo llevaron a la conclusión de la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de los imputados tantas veces referidos, para decretarles privación judicial preventiva de libertad; y el argumento expuesto de que la ciudadana M.d.l.Á.I.T., se causó la lesión al bajarse del vehículo, es solo una conclusión a la que llega el recurrente sin ningún otro fundamento.

Por otro lado, la defensa refiere, que el a quo no dio respuesta a la solicitud que formulara en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues durante la audiencia la defensa explicó verbalmente las razones por las cuales según él no operaba el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que a su entender acarrea inmotivación.

Sobre este punto, la Sala considera, que si bien la recurrida no señala explícitamente las razones por las cuales no otorga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que al analizar todos los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem, y decretar privación judicial preventiva de libertad, está denegando explícitamente tal solicitud.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que no le asiste la razón al recurrente, debiendo confirmar la decisión antes señalada, ya que el a quo a criterio de esta Sala, motivó y razonó sus argumentos que lo condujeron a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los imputados de autos; y así se decide.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.S.C., defensor de los ciudadanos D.A.M.S. y F.J.C.G., contra la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2009, por el abogado M.A.O.P.A., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONFIRMA en todas y cada una de las partes, la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de abril del año dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

I.Z.C.E.J.P.H.

Juez Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3738/EJPH/Neyda

El thema decidendum, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual acordó mantener con todo el rigor jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en fecha 07 de abril de 2008, contra los ciudadanos T.A.C.O. y HARRINSON A.V.A., por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado (cometido con alevosía) en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1, en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Yosman A.B.R.; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos y homicidio calificado (cometido con alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del adolescente G.A.V (identidad omitida por disposición legal)

Como punto previo, alega la defensa que el Tribunal Tercero de Control de la Extensión San A.d.T., decreta la privación judicial preventiva de libertad, luego de que la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público solicitara dicha medida en contra de sus defendidos, alegando que se había reaperturado la investigación, siendo el caso que en fecha 08 de octubre de 2005, la Fiscalía Octava del Ministerio Público decretó el archivo fiscal conforme a lo establecido en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma considera la defensa, que la reapertura de la investigación por parte de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del estado Táchira, no se realizó conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, pues la realizó a motus propio, alegando que faltaban diligencias de investigación tendientes a esclarecer la verdad de los hechos, que pueden aportar elementos de convicción para determinar la responsabilidad de las personas involucradas en los mismos.

Refieren los recurrentes, que el a quo basó su decisión ratificando los mismos elementos que fueron tomados en cuenta por el Ministerio Público para dictar el archivo fiscal en el año 2005, sin señalar cual es su pertinencia y necesidad para determinar la presunta participación de sus defendidos en los hechos investigados.

Finalmente, considera la defensa, que la decisión que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, no reúne los requisitos exigidos por artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

Ahora bien, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

No escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Asimismo, si es por necesidad y urgencia, deberá explicar razonadamente los motivos que subyacen a tales circunstancias y cuales lo habilitan para obrar por vía de este supuesto excepcional.

Con base al anterior señalamiento, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no sólo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte por el hecho criminoso.

Por ello, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación. Una decisión que se aparte de estos extremos normativos, además de irracional es arbitraria, debiendo censurarse jurisdiccionalmemente en razón del agravio constitucional causado.

Al a.e.c.s. y revisado el cuaderno de apelación, consta al folio 41, acta de fecha 07-04-2008, donde el a quo en virtud de la solicitud hecha por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, señaló lo siguiente:

(Omissis)

Procedencia. El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libetad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. LA (SIC) EXISTENCIA (SIC) DE (SIC) UN (SIC) HECHO (SIC) PUNIBLE(SIC), EL (SIC) CUAL (SIC) NO (SIC) NO (SIC) SE (SIC) ENCUENTRA (SIC) EVIDENTEMENTE (SIC) PRESCRITO (SIC), QUE (SIC) MERECE (SIC) PENA(SIC) PRIVATIVA (SIC) DE (SIC) LIBERTAD(SIC): En el caso de HOMICIDIO (SIC) CALIFICADO(SIC) COMETIDO (SIC) CON (SIC) ALEVOSIA (SIC) EN (SIC) GRADO (SIC) DE (SIC) DE (SIC) COMPLICIDAD (SIC) CORRESPECTIVA (SIC), para ambos imputados, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1 , en concordancia con el artículo 426 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, actualmente establecidos en los artículos 406 numeral 1° (sic) y 424 ejusdem (sic) en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YOSMAN A.B.R. y USO (SIC) INDEBIDO (SIC) DE (SIC) ARMA (SIC) DE (SIC) FUEGO (SIC), previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos…

2. COMO (SIC) ELEMENTOS (SIC) DE (SIC) CONVICCION (SIC): Se ratifica el contenido de todas las actas procesales que contienen las actuaciones que demuestran no solamente la comisión del delito, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye a los hoy imputados de autos.

3. PELIGRO (SIC) DE (SIC) OBSTACULIZACION (SIC) Y (SIC) FUGA (SIC): Conforme al ordinal (sic) 3° (sic) del artículo 250 de la norma adjetiva penal, como se evidencia de la presunta comisión de un delito, apreciando las circunstancias del caso en particular y las facilidades para abandonar el país y la pena que podría llegar a imponerse.

Este Tribunal considera procedente DECRETAR (sic) la PRIVACION (SIC) JUDICIAL (SIC) PREVENTIVA (SIC) DE (SIC) LIBERTAD (SIC), a los ciudadanos T.A.C.O.… y H.A. VARELA AENAS…

Igualmente, a los folios 57 al 74 corre inserta decisión de fecha 28-04-2008, mediante la cual el a quo publica el íntegro del fallo dictado en la audiencia especial de privación realizada el 25 del mismo mes y año; en esta decisión el Tribunal para fundamentar el mantenimiento de la medida de coerción personal señaló:

(Omissis)

Revisadas las actuaciones obrantes en la presente causa, este Tribunal considera procedente revisar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(Omissis)

1.- LA (sic) EXISTENCIA (sic) DE (sic) UN (sic) HECHO (sic) PUNIBLE (sic), EL (sic) CUAL (sic) NO (sic) SE (sic) ENCUENTRA (sic) EVIDENTEMENTE (sic) PRESCRITO (sic), QUE (sic) MERECE (sic) PENA (sic) PRIVATIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic): En el caso de HOMICIDIO (sic) CALIFICADO (sic) (COMETIDO (sic) CON (sic) ALEVOSIA (sic)) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COMPLICIDAD (sic) CORRESPECTIVA (sic), para ambos imputados, previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal (sic) 1(sic), en concordancia con el artículo 426 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, actualmente establecidos en los artículos 406 numerales (sic) 1° (sic) y 424 ejusdem (sic) en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YOSMAN A.B.R. y USO (SIC) INDEBIDO (SIC) DE (SIC) ARMA (SIC) DE (SIC) FUEGO (SIC), previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos…

2.-COMO (sic) ELEMENTOS (sic) DE (sic) CONVICCION (sic): Se ratifica el contenido de todas las actas procesales que contienen actuaciones que demuestran no solamente la comisión del delito, sino la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye a los hoy imputados de autos.

3.- PELIGRO (sic) DE (sic) OBSTACULIZACION (sic) Y (sic) FUGA (sic): Conforme al ordinal (sic) 3° (sic) del artículo 250 de la norma adjetiva penal, como se evidencia de la presunta comisión de un delito, apreciando las circunstancias del caso en particular, las facilidades para abandonar el país y la pena que podría llegar a imponerse.

Este Tribunal, considera procedente MANTIENE (sic) EN (sic) TODO (sic) SU (sic) RIGOR (sic) JURÍDICO (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE PRIVACIÓN (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), dictada por este Tribunal, en fecha 07 de abril de 2008, a los ciudadanos T.A.C.O.... y HARRINSON A.V.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO (sic) CALIFICADO (sic) (COMETIDO (sic) CON (sic) ALEVOSIA (sic)) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COMPLEJIDAD (sic) CORRESPECTIVA (sic)), para ambos imputados, previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal (sic) 1, en concordancia con el artículo 426 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, actualmente establecidos en los artículos 406 numeral 1° (sic) y 424 ejusdem (sic) en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YOSMAN A.B.R. y USO (sic) INDEBIDO (sic) DE (sic) ARMA (sic) DE (sic) FUEGO (sic), previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos actualmente previsto en el artículo 281 Ibidem (sic), y HOMICIDIO (sic) CALIFICADO (sic) COMETIDO (sic) CON (sic) ALEVOSÍA (sic)) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic), para ambos previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal 1, en concordancia con el artículo 80 del Código penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del adolescente G.A.V., en los términos en que fuera acordada la misma; ordenándose como su sitio de reclusión El (sic) Centro de Procesados Militares del Centro Penitenciario de Occidente de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

De las decisiones antes transcritas, se infiere que el Juzgador no cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, ya que ni siquiera el juzgador a quo, estableció los fundados elementos de convicción para estimar a los imputados autores o partícipes del hecho endilgado; pues no estableció ni valoró las diligencias de investigación practicadas para ese momento, y sin embargo, con asombro concluyó en la existencia del hecho punible mencionado y fundados elementos de convicción para estimar a los justiciables como autores en el hecho; igualmente omitió valorar el peligro de fuga u obstaculización. En síntesis, tanto en la primera decisión, como en la segunda, donde acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, el a quo silenció aspectos fundamentales, trayendo consigo agravios constitucionales para los justiciables. Observando además la Sala, que la decisión recurrida, dictada en fecha 25 de abril de 2008, es transcripción idéntica a la dictada en fecha 07 de abril de 2008.

Consecuente con lo expuesto, en el caso de marras se advierte el vicio de inmotivación, toda vez que el juez de la recurrida, no realizó el más mínimo esfuerzo intelectual para dictar un acto de juzgamiento que le permita concluir lícita y legítimamente en la afectación de un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual se traduce en el quebrantamiento arbitrario del derecho humano establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este error afecta gravemente los principios del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 del texto fundamental, al privarle la posibilidad a los justiciables y demás partes del proceso, de conocer los motivos fácticos y jurídicos por los cuales se les decretó una medida de tanta trascendencia, como es la privación judicial preventiva de libertad.

La inobservancia desplegada por el juez a-quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir fallos satisfactoriamente motivados, necesariamente conlleva a activar un mecanismo que depure inmediatamente el vicio observado. Sobre la base de esta consideración, la presente decisión se aviene a los supuestos contemplados de forma taxativa en materia de nulidades, sin soslayar el carácter restrictivo que contiene esta institución, concretamente la establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal penal, al establecer:

Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

En el caso de marras se advierte el vicio de inmotivación, toda vez que,

en primer lugar, en fecha 07 de abril de 2008, el a quo decretó la privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, contra los ciudadanos T.A.C.O. Y HARRINSON A.V.A.; y, en segundo lugar, en fecha 25 del mismo mes y año, acordó mantener en todo su rigor jurídico dicha medida, sin establecer seria y fundadamente el razonamiento concienzudo que lo condujo a concluir en la convicción reflejada en el fallo, lo cual se traduce en el vicio de inmotivación, que conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva su nulidad absoluta.; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera necesario declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, anular la decisión recurrida y reponer la causa al estado en que otro Juez de igual categoría y competencia, dicte un nuevo pronunciamiento, con prescindencia de los vicios observados, y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.N.R. y X.M.C.N., contra las decisiones dictadas en fechas 07 y 25 de abril de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante las cuales acordó en primer lugar, decretar la privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, contra los ciudadanos T.A.C.O. Y HARRINSON A.V.A.; y, en segundo lugar, acordó mantener en todo su rigor jurídico dicha medida, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado (cometido con alevosía) en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1, en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Yosman A.B.R.; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos y homicidio calificado (cometido con alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del adolescente G.A.V (identidad omitida por disposición legal)

Se ANULA de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión señala en el punto anterior.

Se ORDENA que otro juez de igual categoría y competencia dicte un nuevo pronunciamiento, con prescindencia de los vicios observados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de octubre del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente-Ponente

IKER ZAMBRANO CONTRERAS NELIDA IRIS MORA CUEVAS

Juez Jueza Temporal

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3492/EJP/Neyda