Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 22 de Abril de 2009

Esta Juzgadora observa de las diversas actuaciones contenidas en la presente causa, que en fecha 20/06/2006 se inició investigación penal signada con el N° H-114.240, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Carabobo, Sub Delegación Mariara; por denuncia interpuesta por la ciudadana B.Y.D.S.H., (folio 2, 1° pieza); quien señaló que en fecha 19/06/2006, aproximadamente a las 11:35 horas de la noche, su hermano de nombre YERINSON M.D.S.H., salió de su residencia a fin de comprar un medicamento para su esposa de nombre S.F.L., y encontrándose en la Farmacia “Mirlour” ubicada en la avenida B.d.S.J., estado Carabobo, llegaron unos sujetos, quienes portando armas de fuego, lograron someterlo y lo despojaron de su teléfono celular y las llaves de su camioneta, pero estos sujetos antes de irse le dieron un disparo en el pómulo izquierdo. Consta en las actuaciones que el referido ciudadano falleció en fecha 26/06/2006, tal y como consta de la transcripción de novedad de la misma fecha efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Carabobo, Sub Delegación Mariara, donde se dejó constancia de haber recibido llamada telefónica del Centro Médico Dr. R.G.M. (folio 256, 2° pieza).

Efectuadas las correspondientes diligencias de investigación del presente asunto, consta, entre otras, acta de entrevista practicada al hoy imputado C.A.F.G. (folio 23, 1° pieza), donde comparece, según lo establecido en el acta, “previa citación” a rendir declaración como testigo de los hechos. No obstante a ello, verifica este tribunal que no cursa inserta en las actuaciones boleta de citación alguna o acta de investigación penal donde se deje constancia de haber procedido a su práctica.

Cursa igualmente en el asunto oficio N° 08-F4-2452-06 de fecha 02/08/2006 (folio 296, 2° pieza) suscrito por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por medio del cual se ordenó la citación del ciudadano C.A.F.G., a los fines de que compareciera ante el despacho fiscal en compañía de su abogado de confianza debidamente juramentado ante el tribunal en función de control, citación ésta pautada para el 04/08/2006 a las 11:00 horas de la mañana.

Del contenido del acta de investigación penal de fecha 03/08/2006, suscrita por el funcionario J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Carabobo, Sub Delegación Mariara (folio 28, 1° pieza y folio 292, 2° pieza), se evidencia que el funcionario se trasladó a la dirección de residencia del referido ciudadano, donde no fueron atendidos por ninguna persona. El funcionario dejó constancia de haber sostenido entrevista con un morador del sector, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, y éste manifestó que tenía tiempo sin ver al ciudadano en cuestión; no especificando el funcionario ninguna otra circunstancia que pudiera ratificar lo dicho por la persona informante no identificada.

En fecha 17/08/2006 la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público solicitó ante el tribunal en función de control, la orden de aprehensión en contra de C.A.F.G., entre otros, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem; por estimar que el mismo eludió la citación ordenada por el despacho fiscal (folios 297 al 308, 2° pieza).

En fecha 18/08/2006 el tribunal de primera instancia en función de control N° 08 de este circuito judicial penal, acordó la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, librando la orden N° C8-0020-06 la cual fue remitida con oficio N° C8-2648-06 de la misma fecha al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Carabobo, Sub Delegación Mariara (asunto N° GP01-P-2006-014944).

Consta acta de investigación penal de fecha 22/08/2006 suscrita por el funcionario J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Carabobo, Sub Delegación Mariara; donde dejó constancia de las gestiones realizadas a fin de lograr la captura del ciudadano C.A.F.G., en virtud de la orden de aprehensión librada. Se observa que el funcionario se dirigió a la residencia de dicho ciudadano, donde no fue atendido por ninguna persona, sosteniendo entrevista con un morador del sector, que no quiso identificarse por temor a represalias en su contra, pero el que informó al funcionario que el ciudadano C.A.F.G., no había ido más a su residencia, pero que se encontraba laborando en el Taller Febres, ubicado en la calle Páez del centro de la localidad de Guacara, estado Carabobo, donde se practicó su detención (folio 30 al 32, 1° pieza).

Fue presentado el ciudadano C.A.F.G., ante el tribunal de primera instancia en función de control N° 07 de este circuito judicial penal en fecha 24/08/2006, realizándose la audiencia especial de presentación de imputados en fecha 25/08/2006, en la cual se decretó en su contra medida privativa preventiva judicial de libertad, por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 3 del Código Penal, en perjuicio de YERINSON M.D.S.H. (folios 104 al 126, 1° pieza); publicándose en fecha 28/08/2006 la motivación de la referida decisión (folios 130 al 142, 1° pieza).

En fecha 09/10/2006 la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público interpone escrito acusatorio en su contra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de YERINSON M.D.S.H. (folios 33 al 72, 2° pieza).

La audiencia preliminar se lleva a cabo en fecha 10/04/2007 (folios 78 al 86, 3° pieza), siendo publicado el auto de apertura a juicio en fecha 18/04/2007 (folios 87 al 101, 3° pieza). Esta decisión emanada del tribunal de primera instancia en función de control N° 07 de este circuito judicial penal, fue recurrida la víctima querellante del proceso y en fecha 03/08/2007 la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Estado, anuló la audiencia preliminar y consecuente auto de apertura a juicio, ordenando la nueva práctica de la misma ante tribunal distinto (folios 129 al 138, 4° pieza); correspondiendo el conocimiento del asunto a este tribunal en el cual se encuentra debidamente fijada la oportunidad para efectuar la audiencia preliminar correspondiente.

Esta jueza constata del análisis de las actuaciones que conforman el proceso y de los alegatos expuestos por la defensa en su solicitud de nulidad, que aun cuando exista la sospecha sobre alguien como partícipe de un delito y sea menester notificarlo del asunto iniciado en su contra, deberá ser convocado éste al proceso mediante su previa citación, la que deberá ser canalizada por los medios de notificación que la ley procesal instrumente, a fin de que se le garantice también su derecho a ser oído y, personalmente de modo indelegable, conteste la imputación brindando todas las explicaciones del caso para que así el Estado, en este caso, por órgano del Ministerio Público, tome en cuenta e investigue lo explicado por él, es decir, acoja su defensa material, sin la cual no podría existir proceso válido. Así, comparte esta juzgadora el criterio sostenido por el autor a.E.J., en su obra, “Los Derechos del Imputado”, cuando señala:

…como el principio es la libertad, la persona debe ser convocada para su declaración por el medio coercitivo menos gravoso, esto es, la citación, comunicación que se notificará por las formas que cada ley procesal establezcan…

En el presente caso se observa que el Ministerio Público no agotó las diligencias necesarias para lograr la efectiva citación personal del ciudadano C.A.F.G., siendo que el cuerpo policial dejó constancia de haber acudido por orden del Ministerio Público en una sola oportunidad a su residencia, donde no fue atendido por ninguna persona, dando absoluta credibilidad a lo informado por un “morador” no identificado en relación a la permanencia de éste en la misma. Credibilidad ésta que no fue justificada por el cuerpo practicante de la citación, en atención a otros elementos de los cuales pudiera deducirse el efectivo conocimiento de éste en relación a la permanencia del hoy imputado en su residencia. Se advierte así la inexistencia de otros actos posteriores o de nuevas citaciones que al efecto hubiesen sido infructuosas o de las cuales pueda emanarse la contumacia del ciudadano C.A.F.G. a acudir al llamado del Ministerio Público.

Es criterio reiterado y p.d.T.S.d.J., en múltiples decisiones tanto de la Sala de Casación Penal como de la propia Sala Constitucional; la referencia al acto de imputación de la persona sometida a investigación penal. Así ha establecido la Sala Constitucional en decisión N° 1636 de fecha 17/07/2002 con ponencia del Magistrado, Dr. J.E.C. que:

“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga… A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

Del mismo modo la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 226 de fecha 23/05/2006, con ponencia del Magistrado, Dr. E.A.A., ha establecido que:

… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…

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De lo cual se colige que si bien es cierto, el acto de imputación formal no se encuentra definido en el Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a ser notificado de una determinada investigación penal, nace de las mismas disposiciones constitucionales que como garantía del debido proceso y derecho a la defensa de toda persona son consagradas en nuestra Constitución y demás leyes.

En tal sentido la Sala de Casación Penal en sentencia N° 569 de fecha 18/12/2006, con ponencia del Magistrado. Dr. E.A.A., afirmó:

“… el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, dicho acto emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación…. En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano. De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca. La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición…”

Es así como se observa, que el Ministerio Público, solicitó la orden de aprehensión en contra del ciudadano C.A.F.G., sin verificar efectivamente la contumacia de este ciudadano al llamado que se le hacía para comparecer a su despacho, es decir, su reticencia o negativa injustificada, a los fines de ser notificado de la investigación adelantada en su contra, observándose que éste si acudió al cuerpo policial a rendir declaración como testigo y llamando poderosamente la atención a esta jueza, la constancia nuevamente efectuada por el funcionario policial practicante de la detención del ciudadano C.A.F.G. en el acta de fecha 22/08/2006, de la credibilidad absoluta que se otorga a informaciones aportadas por una persona no identificada, mencionado en ésta como “un morador del sector” que le indicó que el ciudadano en cuestión no había ido más a su residencia, pero que se encontraba laborando en el Taller Febres, ubicado en la calle Páez del centro de la localidad de Guacara, estado Carabobo, donde el funcionario practicó su detención, sin antes proceder a notificar al Ministerio Público de la nueva dirección donde poder localizar y efectivamente citar al referido ciudadano.

En nuestro ordenamiento jurídico; siendo éste un sistema acusatorio mixto, las formas esenciales implican la preservación de derechos y garantías establecidas en el código, la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y en los Pactos y Tratados Internacionales suscritos por la República, ya que su inobservancia, acarrea la violación del debido proceso, del principio de igualdad entre las partes, del derecho a la defensa, de la presunción de inocencia, así como también pudiera traer como consecuencia la exigencia por parte de la persona afectada de la reparación o restablecimiento de la situación jurídica lesionada por el error judicial cometido, tal y como lo dispone el ordinal 8 del artículo 49 de nuestra Carta Magna.

La Nulidad se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables. En este sentido, el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ilustra en cuanto a la procedencia de la declaratoria de nulidad absoluta, y en tal sentido señala:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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En tal sentido, considera este tribunal de primera instancia en lo penal en función de control N° 10 de este circuito judicial penal, que en el presente caso, se evidencia que no se produjo la citación efectiva del ciudadano C.A.F.G., para dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y así poder el Ministerio Público en ejercicio de sus funciones, efectuar el acto de imputación de los hechos por los cuales se inició investigación en su contra, para así poder ésta ejercer correctamente su derecho a la defensa, y garantizarle de este modo, los principios y garantías establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, relativos a su asistencia, intervención y representación, derecho de defensa, igualdad y contradicción; así como también en resguardo al principio del estado de libertad durante el proceso y de presunción de inocencia, tal como lo ha señalado nuestro m.t., en sentencia N° 607 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20/10/2005 con ponencia del magistrado Dr. A.A.F., cuando señaló:

"…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa.. "

Por tanto, este tribunal considera que lo procedente en el presente asunto es ANULAR la orden de aprehensión decretada por el juzgado de primera instancia en lo penal en función de control N° 08 de este circuito judicial penal en fecha 18/08/2006, a los fines de que ésta sea efectivamente imputado de la investigación que se adelanta en su contra, previo el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que le correspondan.

Asimismo y como consecuencia de la nulidad de la orden de aprehensión que por medio de esta decisión se decreta, por la falta de debida notificación e imputación de los hechos por los cuales se inició investigación en contra de C.A.F.G., consecuencialmente este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la audiencia especial de presentación de imputados efectuada con ocasión de la aprehensión realizada, así como la medida de privación de libertad decretada en su contra y la acusación interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha 09/10/2006, manteniéndose la VIGENCIA PLENA y VALIDEZ de las diligencias de investigación que haya podido efectuar el Ministerio Público; en razón de que las mismas no constituyen actos que dependan ni requieren de la validez de los actos anulados para conservar su vigencia y surtir sus efectos correspondientes y se ORDENA reponer la presente causa al estado que se realice el acto formal de imputación al ciudadano C.A.F.G. por el delito investigado, previo el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que le correspondan.

Finalmente, es menester señalar que dada la gravedad de los hechos que el Ministerio Público investiga, los cuales van en absoluto desmedro del bien más preciado, como lo es de la vida, protegido constitucional y legalmente conforme a nuestro ordenamiento jurídico y los tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, acoge plenamente esta jueza el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal en sentencias N° 479 de fecha 16/11/2006 con ponencia del Magistrado, Dr. H.C.; 568 y 569 de fecha 18/12/2006, ambas con ponencias del Magistrado, Dr. E.A.A.; 579 de fecha 20/12/2006, con ponencia del Magistrado, Dr. E.A.A.; 478 de fecha 06/08/2007 con ponencia del Magistrado, Dr. E.A.A.; y 740 de fecha 18/12/2007 con ponencia de la Magistrada, Dra. D.N.B.; entre otras; por medio de las cuales, la Sala ha considerado que por la gravedad de los hechos objeto de investigación en los casos sometidos a su consideración, a los fines de que la acción del Estado no sea soslayada de modo tal que pueda verse desmejorada e inclusive se haga nugatoria la investigación penal iniciada, lo que traería como consecuencia una situación de posible impunidad en el supuesto de que se compruebe efectivamente, mediante la aplicación de los mecanismos procesales correspondientes, la responsabilidad penal de la persona sometida a ésta; haciéndose obligatorio entonces, el mantenimiento o sustitución de la medida de coerción personal decretada, a los fines de asegurar las finalidades únicas del proceso, que conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal no son otros que la búsqueda de la verdad y de la justicia. Y como consecuencia de ello, dada la anulación que de la medida privativa preventiva judicial de libertad se efectúo en la presente decisión; es por lo que se sustituyen sus efectos y se decreta medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, conforme a las previsiones del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 3º, 4° y 9° del señalado artículo 256 ejusdem, esto es, presentación cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede judicial, prohibición de salida del país sin previa autorización del tribunal, para lo cual se ordena oficiar a los organismos competentes; y la obligación de concurrir a los actos para los cuales se requiera su presencia.

Como quiera que en el presente asunto se encuentra investigada y acusada la ciudadana S.F.L., y se encuentra fijada la audiencia preliminar correspondiente respecto de la misma; este tribunal, observando que la imputación efectuada en su contra puede ser resuelta con prontitud y siendo que con respecto al ciudadano C.A.F.G., conforme a la presente decisión se requieren diligencias que deben atenderse de manera especial para lograr las finalidades del proceso seguido en su contra; en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa de ambos ciudadanos, este tribunal ORDENA LA DIVISIÓN DE LA CONTINENCIA de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ORDENA COMPULSAR las presentes actuaciones, a los fines de que sean remitidas a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a los fines de que proceda a efectuar el acto de imputación formal al ciudadano C.A.F.G..

Por todos los razonamientos ya expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por el ciudadano ABG. J.M., en su carácter de defensor del ciudadano C.A.F.G.. En consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 18/08/2006 decretada por el juzgado de primera instancia en lo penal en función de control N° 08 de este circuito judicial penal, por medio de la cual se libró orden de aprehensión N° C8-0020-2006, en contra del ciudadano C.A.F.G.; así como también los actos consecuenciales a ésta; audiencia especial de presentación de imputados efectuada con ocasión de la aprehensión realizada, la medida de privación de libertad decretada en su contra y la acusación interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha 09/10/2006; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 130, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente este Tribunal ordena imponer al ciudadano C.A.F.G., de la presente decisión, para lo cual se ordena su efectivo traslado para el día lunes 30/06/2008 a las 9:00 horas de la mañana. Una vez impuesto de la presente decisión, se ordenará librar la correspondiente Boleta de Excarcelación la cual será remitida con oficio al Internado Judicial Carabobo. Y se ordena oficiar a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que se proceda a la reproducción de las presentes actuaciones por medio del procedimiento de fotocopiado, luego debidamente certificado a los fines de remitirse a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Se ordena oficiar a la Onidex, Caracas y a la Dirección Nacional de Puertos y Aeropuertos participando la prohibición de salida del país decretada. Así se decide... “.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal, Anula la Orden de aprehensión dictada por el Juzgado 8º de Control de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 18-08-2006 contra el ciudadano C.F.F.G., así mismo anula la Audiencia especial de presentación de imputados, anula la medida de privación preventiva judicial de libertad y anula la acusación fiscal, “…por considerar que el Ministerio Público no agotó las diligencias necesarias para lograr la efectiva citación personal del ciudadano C.F.F.G., siendo que el cuerpo policial dejó constancia de haber acudido por orden del ministerio Público en una sola oportunidad a su residencia, de donde no fue atendido por ninguna persona, dando absoluta credibilidad a lo informado por un morador no identificado en relación a la permanencia de este…”, circunscribiendo su impugnación fundamentalmente a los siguientes aspectos:

1. -Que la Jueza de la recurrida no debió anular la orden de aprehensión y los subsiguientes actos procesales, fundamentándose en que el Ministerio Público no verificó la contumacia injustificada del imputado de acudir al acto de imputación , subsumiendo esa circunstancia en un vicio de nulidad absoluta que viola lo referente a la intervención, asistencia y representación del imputado, toda vez que sin fue citado en calidad de imputado y de las diligencias investigativas de desprende que aporto dirección en donde no se encontraba al momento de la citación lo que considera el ministerio público constituye una causal para sustraerse del proceso penal, de extrema necesidad y urgencia a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 250 del texto adjetivo penal.

2. Que se encuentran acreditados los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos la presunción del peligro de fuga, establecida en el artículo 251 ejusdem, en virtud de demostrar evadirse del proceso penal al no encontrarse en su residencia y en virtud a la pena que pudiera llegar a imponerse, en virtud de que el delito por el cual fue acusado, es de HOMICIDIO CALIFICADO.

De la revisión realizada al fallo impugnado, se aprecia que con ocasión a la solicitud presentada por la defensa pública del prenombrado imputado, la Juez A-quo acogió tal solicitud en los términos siguientes:

“…TERCERO: La Nulidad se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables. En este sentido, el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ilustra en cuanto a la procedencia de la declaratoria de nulidad absoluta, y en tal sentido señala:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

En tal sentido, considera este tribunal de primera instancia en lo penal en función de control N° 10 de este circuito judicial penal, que en el presente caso, se evidencia que no se produjo la citación efectiva del ciudadano C.A.F.G., para dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y así poder el Ministerio Público en ejercicio de sus funciones, efectuar el acto de imputación de los hechos por los cuales se inició investigación en su contra, para así poder ésta ejercer correctamente su derecho a la defensa, y garantizarle de este modo, los principios y garantías establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, relativos a su asistencia, intervención y representación, derecho de defensa, igualdad y contradicción; así como también en resguardo al principio del estado de libertad durante el proceso y de presunción de inocencia, tal como lo ha señalado nuestro m.t., en sentencia N° 607 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20/10/2005 con ponencia del magistrado Dr. A.A.F., cuando señaló:

"…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa.. "

Por tanto, este tribunal considera que lo procedente en el presente asunto es ANULAR la orden de aprehensión decretada por el juzgado de primera instancia en lo penal en función de control N° 08 de este circuito judicial penal en fecha 18/08/2006, a los fines de que ésta sea efectivamente imputado de la investigación que se adelanta en su contra, previo el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que le correspondan.

Asimismo y como consecuencia de la nulidad de la orden de aprehensión que por medio de esta decisión se decreta, por la falta de debida notificación e imputación de los hechos por los cuales se inició investigación en contra de C.A.F.G., consecuencialmente este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la audiencia especial de presentación de imputados efectuada con ocasión de la aprehensión realizada, así como la medida de privación de libertad decretada en su contra y la acusación interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha 09/10/2006, manteniéndose la VIGENCIA PLENA y VALIDEZ de las diligencias de investigación que haya podido efectuar el Ministerio Público; en razón de que las mismas no constituyen actos que dependan ni requieren de la validez de los actos anulados para conservar su vigencia y surtir sus efectos correspondientes y se ORDENA reponer la presente causa al estado que se realice el acto formal de imputación al ciudadano C.A.F.G. por el delito investigado, previo el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que le correspondan…”

Por otra parte, el recurrente centra su escrito de impugnación en referir que si fue debidamente citado y éste demostró no querer sujetarse a un proceso penal al no encontrarse en la dirección aportada por él al proceso, que por otra parte se trata de un delito grave como lo es el de homicidio calificado y que debió tomar en consideración que se encontraban acreditados las exigencias de los artículos 250, 251 del texto adjetivo penal. Al respecto se hace menester indicar, que esta Sala acoge el criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, expuestos en sentencias N° 1935 de fecha 1 de Octubre de 2007 y 1815 del 27 de Junio de 2008, donde se establece:

...si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

(Subrayado de esta Sala N° 2)

En concordancia con el criterio precedente, en sentencia de la misma Sala Constitucional, de fecha 17 de Diciembre de 2007, se señaló:

”…Por tanto, conforme lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se ordena la aprehensión de una persona y se materializa la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el Juez que conoce la causa y, una vez presentado en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena.

Además se observa que la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal) para garantizar el derecho a la defensa del imputado.

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia N° 2.374 del 15 de diciembre de 2006 (caso: “Edgar Eduardo Espejo Piñango”), señaló que “(…) existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente (vid. Sentencia N°938/03). Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión (…)”.

En consecuencia, estimado como ha sido que la imputación fiscal puede hacerse hasta antes de la presentación del acto conclusivo, y no siendo esencial que la imputación fiscal se efectúe previo a la audiencia de presentación de imputados, se concluye que de acuerdo al criterio sostenido vigente para el momento en que la jueza a-quo dicta su dictamen, y reiterado emanado de la Sala Constitucional del m.T., no se había producido vulneración legal ni constitucional alguna, toda vez que el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada en fecha 18-08-2006, en la cual el Ministerio Público le comunicó al imputado de la investigación instaurada en su contra, le atribuyó la correspondiente pre-calificación jurídica y éste encontrándose debidamente asistido, tuvo la oportunidad de hacer valer todo cuanto le beneficie en su defensa. Aunado a ello, en p.a. con el criterio antes citado, ha establecido recientemente la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 20-03-2009 con ponencia del magistrado DR. F.C.L., lo siguiente:

“…Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

…Omisis…

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”

En base a los razonamientos expuestos, a tenor y en acatamiento a vigentes disposiciones legales, en armonía con la antes señalada doctrina emanada de la Sala Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la decisión dictada por la recurrida no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia le asiste la razón al recurrente, por lo que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y revocar la decisión objeto del presente recurso de fecha 27-06-2008 , quedando vigente la orden de aprehensión de fecha 18-08-2006, la audiencia de presentación que le sucedió, la medida de privación judicial de libertad y la acusación fiscal presentada por el Fiscal CUARTO del Ministerio Pùblico. Y asi se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal CUARTO del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo en función de Control de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27-06-2008. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida de fecha 27-06-2008 contentiva de la nulidad de la orden de aprehensión de fecha 18-08-2006, la audiencia de presentación que le sucedió, la medida de privación judicial de libertad y la acusación fiscal presentada contra el ciudadano C.F.F.G., manteniendo estas plena vigencia y validez.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 10, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintidós días del mes de Abril de dos mil nueve.- Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

JUECES

E.H.G.

(Ponente)

CECILIA ALARCON DE FRAINO YLVIA SAMUEL ESCALONA

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado.

Hora de Emisión: 1:22 PM