Decisión nº 1M056 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de Apure (Extensión Guasdualito), de 16 de Junio de 2004

Los hechos consistieron que en el mes de noviembre del año 2.000, en horas de la noche cuando la adolescente identidad omitida, de 14 años de edad fue a pasar un fin de semana junto con su hermana Egledis Yunaida en la casa de su padre ubicada en el sector Morrocoy de Guasdualito y estando acostada en su cama la adolescente, el padre procedió y le tapo la boca para que no gritara y abusó sexualmente en contra de su voluntad, lo cual trajo como consecuencia un embarazo precoz.

Por ese hecho fue detenido como autor J.A.V., a quien el Tribunal de Control le dictó medida privativa de libertad en fecha 15-05-2001, luego fue acusado por el Fiscal III del Ministerio Público, quien le imputó la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 concatenado con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente e Incesto, en el artículo 381 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente identidad omitida.

Esta imputación se la formuló mediante libelo acusatorio en el cual señala: que un día del mes de noviembre del año 2.000, en horas de la noche cuando identidad omitida, de 14 años de edad fue a pasar un fin de semana junto con su hermana Egledis Yunaida en la casa de su padre ubicada en el sector Morrocoy de Guasdualito y estando acostada en su cama la adolescente, el padre procedió a taparle la boca para que no gritara y abusó sexualmente en contra de su voluntad, lo cual trajo como consecuencia un embarazo precoz, según se desprende de la Medicatura Forense.

Junto Con el libelo acusatorio el fiscal promovió las siguientes pruebas: EXPERTOS: a) Declaración del experto Médico Forense Dr. M.R.A., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Región Apure, Seccional Guasdualito, por ser quien practicó informe de experticia No.179, de fecha 27 de marzo del año 2.001; b) Declaración de la experta Médico Gineco- Obstetra- Ecografista, Dra. M.S.V., por ser quien realizó informe Ecográfico s/n, de fecha 27 de marzo del 2.001 a la adolescente identidad omitida. TESTIMONIALES: a) Declaración de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, E.S.M., por ser quien intervino en la investigación, L.A.M.V. y D.S., con relación al acta de inspección ocular No 498, de fecha 01 de abril del año 2.001, en el lugar donde ocurrieron los hechos; b) Declaración en calidad de testigo del ciudadano Lilis O.P., quien tiene conocimiento del hecho investigado; c) Declaración de la víctima identidad omitida; d) Declaración en calidad de testigo de la ciudadana L.A.L., quien es madre de la víctima y tiene conocimiento del hecho investigado; e) Declaración de la adolescente identidad omitida, hermana de la víctima; f) Declaración en calidad de testigo de la R.N.V.; g) Declaración en calidad de testigo del adolescente (SE OMITE LA IDENTIFICACÓN DEL ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). DOCUMENTALES: a). Informe de experticia, No. 179, de fecha 27-03-2.001, practicado a la adolescente identidad omitida, suscrito por el Médico Forense M.R.A.; b) Informe Eco Gráfico de fecha 27-03-2.001, suscrito por la Dra. M.S.V., Médico Gineco- Obstetra- Ecografista; c) Acta de Inspección Ocular No. 498, suscrita por los funcionarios L.M. y S.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Región Guasdualito; d) Acta de Nacimiento, correspondiente a la adolescente identidad omitida, donde consta que nació en fecha 24-05-86; e) Acta policial donde consta los registros policiales del imputado suscrito por el funcionario S.M.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Citado el defensor y trasladado el detenido, el Juez de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Apure Extensión Guasdualito celebró el acto de la audiencia preliminar en fecha 15-05-2001, en esta oportunidad la defensa representada por la Defensora Pública Abg. Y.R. presenta como pruebas: 1) la testigo M.R.B., por ser su concubina; 2) Declaración del acusado J.A.V.; 3) Los antecedentes penales del acusado; con relación a la prejudicialidad deja sin efecto el escrito presentado en fecha 11/05/2.001 al igual que la prueba de ADN. El Tribunal de Control admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público por cuanto realiza cambio provisional de calificación jurídica, desechando el delito de Incesto, admitiéndola tan sólo por el delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; admitió las pruebas fiscales y de la defensa; decreto la apertura a Juicio Oral y Público, remitiendo la causa al Tribunal de Juicio de este Circuito y Extensión.

En fecha 27-05-04 se inició el debate oral y pùblico, constituyéndose previamente el Tribunal con los escabinos mencionados al inicio de esta sentencia y concluyó el día 03 de junio del 2004.

El fiscal formuló oralmente su acusación, pronunciando los mismos alegatos contenidos en el libelo acusatorio. Pidió que fuera condenado por el delito de Abuso Sexual de Adolescente e Incesto, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente. Por su parte, la defensa expone sus alegatos y entre otras cosas manifiesta que a su defendido se le han violado sus derechos; rechaza categóricamente la acusación; que en actas no esta comprobado el hecho punible contenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente; en cuanto al delito de incesto el Ministerio Público acusa por dos delitos pero del Tribunal de Control a Juicio se abandonó el delito de Incesto por lo que no puede se procesado por dos delitos, ya que el Juez de Control admitió la acusación tan sólo por el delito de Abuso sexual a adolescente; que hubo violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando el fiscal hace la acusación en el debate oral y público por el delito de incesto; que se violó el artículo 36 ordinal 3ro. de la Constitución Nacional, no existe el hecho punible de la Violación; que la acusación se hizo por un interés ético y jurídico; que un documento público demuestra la inocencia de su defendido; que la circunstancias de modo tiempo y lugar no están demostradas por lo que no existe el delito del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que en la prueba habla de una desfloración no reciente; que no hay evidencias; que no había rastro de violencia, fuerza, violencia física y que hubo el consentimiento.

Conforme a lo expuesto por la defensa, el Tribunal procede a analizar la causa a los fines de garantizar el derecho a la defensa del acusado, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo que al acusado J.A.V. se le seguirá el juicio oral y público tan sólo por el delito de Abuso Sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser éste delito, por el cual el Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure – Extensión Guadualito ordenó en la audiencia preliminar la apertura a juicio oral y público.

En el debate Oral y público el acusado J.A.V. se acoge al precepto constitucional de no declarar.

Se apertura la fase de recepción de pruebas, tal como lo establece el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, la secretaria da lectura a las pruebas promovidas.

Declara el Experto Médico Forense doctor M.C.R.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con relación a informe de experticia No.179 de fecha 27/03/2.001, inserta al folio 27, practicada a la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), se le da lectura y reconoce en su contenido y firma. A preguntas del Fiscal: ¿Le solicito al experto, exprese de manera clara el contenido del acta con la explicación de los términos expuestos?, responde: “En la inspección me encontré con una niña adolescente con volumen en el abdomen, y realicé la palpación y el resto del examen físico comenzando de arriba abajo, me encontré con senos de aureola de hiperpigmentación de color marrón, síntoma de embarazo, interroga a la paciente, le manifestó ausencia de regla desde hacía dieciocho (18) semanas; continúo con la palpación y al conseguirle con amenorrea, falta de regla por el tiempo, de tipo secundario por el embarazo; se procede a realizar el examen ginecológico, se consigue con apenas vello púbico, signo de adolescencia, labios bien conformado, vulva color violácea, himen desflorado a la 1, 7 y 11, no reciente, ya cicatrizado; se remite para valoración gineco-obstetra, se realiza el eco ya que antiguamente se hacían radiografías, corroborando lo dicho”; ¿Encontró signos de violencia en el examen?, responde: “No". A preguntas de la defensa: ¿En su examen se refiere a su estado físico?, responde: “Sí, todo examen clínico tiene cuatro pasos 1.- Inspección; 2.- Palpación; 3.- Percusión y 4.- auscultación”; ¿En su examen físico, encontró violencia, moretones y ese tipo de lesiones?, responde: “No, y el tiempo de dieciocho semanas no permitió verlas ya, porque se habrían borrado”.

Declara la testigo L.A.L., manifestando que tiene parentesco con la víctima, quien es su hija y con el acusado quien es su exmarido y expone: “Yo puse la denuncia cuando la víctima era menor de edad, ahora es mayor de edad y ella decide a su conveniencia, no tengo mucho que declarar”. A preguntas del Fiscal: ¿El día 21/03/2001, que fue lo que denunció para garantizarle los derechos a su hija?, responde: “Cuando denuncié ella era menor de edad y ahora es mayor de edad y es la que decide”; ¿De qué se trataba la denuncia?, responde: “De abuso sexual respecto a la adolescente”; ¿Sobre qué exactamente trataba la denuncia?, responde: “No lo recuerdo, fue hace tanto años, pero no recuerdo los detalles”; ¿A quien denunció?, responde: “A él, Verenzuela”; ¿Porqué hechos denuncia a Verenzuela?, responde: “Según lo que ella (la víctima) dijo”; ¿Qué fue lo que ella dijo?, responde: “Ella habló fue con el Fiscal del Ministerio Público”; ¿Qué le dijo a Usted su hija?, responde: “Ella habló fue con el Fiscal”; ¿No le dijo nada relacionado con lo que sucedió?, responde: “A mí no me confesó nada”; ¿Usted sabía lo que estaba sucediendo?, responde: “No sabía lo que estaba sucediendo”; ¿Cuándo se entera usted de lo que estaba sucediendo entre su hija y Verenzuela?, responde: “Cuando ella sale embarazada de seis meses”; ¿Ella (la víctima) vivía con usted en su casa?, responde: “Sí, en mi casa”; ¿Le otorgaba algún permiso para ir a algún lado los fines de semana?, responde: “Sí, a la casa de la abuela en Morrocoy”; ¿Dónde vivía Verenzuela para ese momento?, responde: “Alcides vivía en Morrocoy en una casa aparte”; ¿Cada cuanto iba su hija para Morrocoy?, responde: “Iba casi todos los fines de semana”; ¿Ella iba sola o acompañada?, responde: “Iba con una hermana”; ¿Cuánto tiempo estuvo conviviendo con Verenzuela?, responde: “Tuve ocho (8) años”; ¿Porqué si convivían estaban viviendo en casa separada o aparte?, responde: “Porque estábamos separados en ese momento”; ¿Su hija en ese tiempo de ocho años de convivencia con Verenzuela, vivía con usted?, responde: “Sí, ella vivió ocho años con nosotros”; ¿ Cómo se veían ellos dos, como padre e hija o de otra manera?, responde: “Ellos se respetaban como padre e hija, aunque solamente reconocida y yo lo acepté”; A preguntas de la defensa: ¿Cuándo formuló la denuncia y porque lo hizo y si lo hizo constreñida?, responde: “Por confusión y rabia”; ¿Cuándo tuvo conocimiento del hecho punible?, responde: “Tenía cinco meses y tres semanas cuando me enteré”; ¿Le notó violencia física a su hija?, responde: “No”; ¿Conversó usted con ella?, responde: “Sí”; ¿Usted consignó en una oportunidad y consta en el expediente escrito de desistimiento?, responde: “Sí”; ¿Ratifica ese escrito?; responde: “Sí lo ratifico”; ¿ Su denuncia tiene soporte?, responde: “No, ha sido una tortura para las dos partes, porque no ha habido pruebas”; ¿Ratifica el desistimiento hecho?; responde: “Sí”; A preguntas de la Juez Presidente: ¿En que fecha ocurrieron los hechos?, responde: “Cuando denuncié el 21 de Mayo del 2001”; ¿Su hija le dijo de quien estaba embarazada?, responde: “Sí, del señor Verenzuela”; ¿Usted tenía conocimiento de que tenía relaciones sexuales con Verenzuela?; responde: “No, me enteré cuando estaba embarazada”.

Declaración de la adolescente identidad omitida, manifestando que tiene parentesco con la víctima quien es su hermana y con el acusado quien es su padre, expone: “Ni idea de lo que sucedió sobre esto”. A preguntas del Fiscal: ¿Acompañaba usted a (SE OMITE LA IDENTIFICACÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) a casa de su abuela y cuándo?; responde: “Sí, los fines de semana”; ¿Quién vive en esa casa?, responde: “Mi abuela y unos primos”; ¿Dónde vive tu papá?, responde: “Vive más acá”; ¿identidad omitida iba a la casa de su papá sola o acompañada?, responde: “Íbamos las dos a casa de mi papá”; ¿Cómo se entera que estaba embarazada su hermana?, responde: “Me entero y me quedé sorprendida, nunca me imaginé”; ¿Qué le dijo su hermana de eso (el embarazo)?, responde: “Ella no me dijo, no me imaginé eso”; ¿Cómo se entera de que está embarazada su hermana?, responde: “Me entero y me quedo sorprendida”; ¿Pero, como se enteró del embarazo?, responde: “Porque mi mamá fue a buscar el eco y después nos llamó a los dos y nos dijo”; ¿No sabe quien embarazó a tu hermana?, responde: “Ella no me dijo nada, no me dijo el nombre”; ¿Cuándo se enteró quien fue?, responde: “No me acuerdo en que momento me dijeron que había sido mi padre”; ¿Quién más se enteró del embarazo?, responde: “Mi mamá y mi hermana”; ¿Qué decía tu hermana del embarazo, quien fue?, responde: “No decía nada. No la miré hablando”; ¿Nunca dijo nada a nadie sobre su embarazo?, responde: “No dijo nada del hecho, la miré normal”. La defensa no pregunta.

Declaración de la testigo identidad omitida, ya para el día del juicio mayor de edad, y expone: “No tengo nada que declarar, desistí de este problema, esto nos ha ocasionado más problema, la denuncia la puso fue mi mamá, yo tenía 14 años cuando eso, ahora soy mayor de edad “. A preguntas del fiscal: ¿De cual problema desiste?, responde: “De los juicios”; ¿Cuál es el problema exactamente y el motivo del desistimiento?, responde: “El motivo es porque hemos tenido muchos problemas de tipo personal, de estudios y otros”; ¿Recuerda los hechos que se denunciaron ante la Fiscalía Tercera?, responde: “Prefiero no hablar de eso”; ¿Tiene una hija?, responde: “Sí”. ¿Quién es el padre de su hija?, responde: “Del ciudadano Verenzuela (señala al acusado)”; ¿Usted dio su consentimiento cuando tuvo relaciones y tuvo a su hija?, responde: “Sí”; La defensa no hace preguntas. El Tribunal pregunta: ¿Cuándo ocurrieron los hechos?, “Más o menos en noviembre del 2000”; ¿Dónde sucedieron los hechos, en alguna casa?, responde: “Sí, en una casa”; ¿Dónde está la casa, en que lugar?, responde: “En el sector Morrocoy, vía Elorza”.

Este Tribunal hace la advertencia al acusado y la defensa sobre la posibilidad de un cambio de calificación jurídica del delito, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal siendo la oportunidad legal, por el delito de Acto Carnal previsto en el artículo 379 del Código Penal, por lo que concede el derecho de palabra a la defensa, quien tiene derecho a solicitar la suspensión o realice sus alegatos de defensa respecto a este delito. La defensa manifiesta que está preparada la defensa del acusado en cuanto a esta nueva calificación jurídica, fundamenta su defensa en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control de constitucionalidad de los jueces, los artículo 334, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, que debe aplicarse para asuntos determinados; el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que debe aplicarse la norma que más favorezca al reo; que la norma que más favorece a su defendido es la Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente, es contradictorio y antagónico que existan dos normas sobre un mismo hecho y la más favorable es la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, esta es norma imperativa y por excelencia que debe aplicarse; el consentimiento dado por la víctima, este no está previsto como delito, el abuso es violencia, el consentimiento no está sancionado, no es delito; alego el artículo 1 del Código penal; el artículo 24; el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución Nacional y la sentencia de la Corte de Apelaciones (no señala cual sentencia); pide se aplique sólo la Ley Orgánica de Protección del Niño y al Adolescente y no el Código Penal, ya que al faltar el consentimiento ese hecho no esta previsto como delito en la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, pudiera ser el artículo 380 del Código Penal y no se sabe en que fecha cierta se cometió el delito; alega la extinción de la acción penal y que la acción penal prescribió por cuanto no se sabe cuando ocurrieron los hechos y ya ha transcurrido más de un año; se reserva el derecho de hacer otras observaciones para las conclusiones. El acusado, previa imposición del nuevo delito, la advertencia preliminar y el precepto constitucional, se le da nuevamente el derecho para que declare y manifiesta: “Soy inocente de lo que me acusan”.

Continuando con el debate oral y público el día 03 de Junio del año 2.004, declara la experta doctora M.B.S.V., Médico Ginecólogo, con relación al Informe Eco-gráfico s/n, de fecha 27/03/2.001, a quien se le leyó y lo reconoce en su contenido y firma. A preguntas del Fiscal: ¿Explique el contenido del informe Eco-gráfico?; responde: “Es un examen de ecografía que indica el segundo trimestre de embarazo, se observó el bienestar fetal, se lee embarazo normal de cuatro semanas y media, eso significa que el feto está en buena salud y primigesta precoz significa una paciente de corta edad”; ¿A la paciente se le veía el volumen?, responde: “Sí se le veía el volumen, tenía una abdomen de diecinueve centímetros de altura uterina”. La defensa no hace preguntas.

En cuanto a las declaraciones de los funcionarios actuantes E.S.M., L.A.M. y D.S., el Fiscal del Ministerio Público desiste de su incorporación al debate y la defensa no hace ninguna objeción por cuanta dicha petición se encuentra ajustada a derecho. El Tribunal acuerda el desistimiento y en consecuencia no se incorporarán esas declaraciones al debate.

Con relación a la testigo M.R.B., la defensa alega que por cuanto está demostrado en autos que no existe el hecho punible, no tiene inconveniente de que se prescinda de esa prueba, el fiscal no hace ninguna objeción, por cuanto se agotaron todas las instancias para su localización, el Tribunal prescinde de la declaración de esta testigo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo referente a la testigo R.N.V., el fiscal desiste de la incorporación, a lo que no se opone la defensa y así lo declara el Tribunal, en consecuencia no se incorpora su declaración al debate.

En cuanto al el Informe Médico Forense y el Informe Eco-gráfico, ya fueron leídos en su debida oportunidad. Con relación al Acta de Inspección Ocular, No. 498, de fecha 01/04/2.001, practicada por los funcionarios L.A.M.V. y D.S., este tribunal acuerda no incorporarla al debate por cuanto no comparecieron a declarar los funcionarios que la practicaron.

Se da lectura al acta de nacimiento No.741, de fecha 15/08/1986, inserta en el folio 25 y acta policial, de fecha 06/04/2.001, inserta en el folio 41, donde constan los registros policiales del acusado. La certificación de antecedentes penales del acusado no se incorpora en el debate por cuanto no consta el informe correspondiente en la causa

Finalizado el debate, el Fiscal del Ministerio Público formuló sus conclusiones, exponiendo: Que la víctima dejó en claro, que la persona que la había embarazado fue J.A.V., habiendo manifestado su consentimiento; el Tribunal advirtió por delito de acto carnal, por cuanto no se dejó claro el delito de abuso sexual de adolescente; el acusado cometió el delito de acto carnal y producto de esto surge un embarazo y encuentra elementos serios para solicitar el enjuiciamiento y la culpabilidad del acusado. La Defensa en su conclusión señala: Que del análisis de las pruebas quedó demostrado que no existe el hecho punible; no existe ni fecha ni hora cierta de la comisión del delito; además, se dejó claro que la desfloración no es reciente, alega el artículo 380 del Código penal y que la Constitución indica que la duda favorece al reo; existe un conflicto entre dos leyes penales vigentes y contradictorias, como son la Ley Orgánica de Protección al Niño y al adolescente y el Código Penal; existe la versión de la víctima contra la del acusado; si no hay violencia no hay nada y la nada no se puede penar; alega el artículo 24 de la Constitución y que el consentimiento le quita el carácter penal. Las partes hacen uso de la replica y contrarreplica La víctima alega que no tiene nada mas que exponer y el acusado señala: que, trabaja para mantener a su familia. Retirándose el Tribunal a deliberar.

II

Este Tribunal considera necesario pronunciarse antes de decidir al fondo la presente causa, con relación a lo expuesto por la defensa en cuanto a la inaplicabilidad del Código Penal y el desistimiento formulado por la víctima identidad omitida, adolescente para la oportunidad en que ocurrieron los hechos y la formulada por su madre L.A.L., observando este Tribunal:

Que la defensa invoca la aplicación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49, ordinal 6°, 334 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que se le aplicara la norma que más favorece a su defendido y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente resulta ser la norma que más favorece a su defendido; que resulta contradictorio y antagónico la aplicación de dos normas sobre la misma materia contenidas en diferentes leyes; que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se refiere al delito de abuso sexual, para que se configure exige el consentimiento en las relaciones sexuales y la víctima ya dijo que hubo consentimiento, por lo que no se da el delito previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, no hay delito, no pudiéndose aplicar el artículo 379 del Código Penal, invocando para ello artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por lo que pide que le aplique sólo la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente y no el delito del Código Penal; que en todo caso podría ser el artículo 380 del Código Penal; que es un delito de acción privada, que no se sabe la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos, es decir el acto carnal, por lo que la acción penal ya prescribió por cuanto ha transcurrido un año desde que ocurrieron los hechos.

Ahora bien, el Tribunal observa que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece expresamente: “Se declara de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes.”

Al declarar la Ley en referencia, que es especial por su naturaleza, que la acción es pública por hechos cometidos en contra de adolescentes y siendo la víctima identidad omitida, para el momento en que ocurrieron los hechos una adolescente de catorce (14) años de edad, es por lo que este Tribunal considera que la presente causa se refiere a un delito de acción pública y no de acción privada.

En cuanto al desistimiento de la víctima identidad omitida adolescente para el momento de que ocurrieron los hechos, mayor de edad para la oportunidad de la celebración del juicio y la madre de L.A.L., de fecha 26-01-04 el cual se encuentra inserta en el folio 1019, ratificado en el debate Oral y Público, señalando que desisten de la denuncia por cuanto esto les ha traído problemas y que además ya el acusado ha sido enjuiciado por el hecho dos veces, que ya están cansadas de tantos juicios. El l Tribunal considera, como ya lo señaló anteriormente, que el presente juicio oral y público se refiere a un delito de acción pública, por lo que no opera el desistimiento o renuncia en los términos previstos en los artículos 26 y 27 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, aun cuando se diera el supuesto negado que fuera un delito de acción privada el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte final señala expresamente que: “El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuera menor de dieciocho años. (subrayado por el Tribunal).

Con base en los argumentos antes expuestos este Tribunal considera que por ser un delito de acción pública, no opera el desistimiento, renuncia ó perdón por parte de la víctima o su representante legal. Así se decide.

En cuanto a los demás alegatos de la defensa, el Tribunal observa que efectivamente el artículo 49 numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de legalidad, cuando señala que nadie podría ser sancionado por un hecho que no este previsto como delito o falta en la ley. El caso planteado por la defensa no afecta el principio de legalidad, ya que el Código Penal prevé expresamente en artículo 379 el delito de acto carnal.

Igualmente, el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente resuelve el problema de aplicabilidad de esa ley especial cuando señala expresamente:” Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas.”

Conforme a esta norma existe la posibilidad de aplicar una ley diferente a la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente que es especial, cuando contenga sanciones más severas, lo que demuestra que el hecho de que un tipo penal no se encuentra descrito en la ley especial - Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente-, no quiere decir esto que no pueda aplicarse otro tipo penal descrito en otra ley diferente, ya que el artículo 218 ejusdem hace referencia expresa a esa posibilidad. Además, el artículo 379 del Código Penal no quedó derogado con al entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente, lo que se evidencia de lo dispuesto en el artículo 684 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente cuando señala:

Artículo 684. Se deroga la Ley de Adopción, el capitulo I de la Ley sobre Protección Familiar, los artículos 413 y 439 del Código Penal y los artículos 247, 248, 254, 263, 264 y el encabezamiento del artículo 404 de la Ley Orgánica del Trabajo; los artículos 191 ordinal 2° 192, 261, 264, 265, 278, 279, 282, 287 y 464 del Código Civil, así como todas las disposiciones contrarias a la presente Ley. (Subrayado del Tribunal)

Por todo lo antes expuesto es que el Tribunal concluye, que si puede aplicarse los dispuesto en el artículo 379 del Código Penal y que su aplicabilidad no viola el principio de legalidad y la norma más favorable al reo, previstas como principios en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así lo declara.

Llegada la oportunidad de la deliberación de este Tribunal Mixto, conjuntamente la Presidente y las escabinos R.K.A.M. y S.M.V.T., analizaron lo concerniente al delito del Abuso Sexual a adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, llegando a la conclusión que la adolescente identidad omitida había manifestado su consentimiento en mantener relaciones sexuales con el acusado J.A.V., por lo que no podía ser condenado por dicho delito. Al analizar lo concerniente al delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal las dos escabinos y la Juez presidente llegaron a la conclusión que efectivamente el acusado había mantenido relaciones sexuales con la adolescente identidad omitida, quien para la oportunidad en que ocurrieron los hechos y que estaba embarazada, tenía más de doce años y menos de dieciséis (16) años, lo cual se demostraba con lo expuesto por la adolescente en cuanto a que el padre de su hijo era J.A.V.. En la oportunidad de votar por la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, según lo exigido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, las dos escabinos R.K.A.M. y S.M.V.T. sin ningún tipo de motivación, dijeron que el acusado era inocente. En consecuencia votaron por la inculpabilidad del acusado por el delito por el cual advirtió el Tribunal la posibilidad de un cambio en la calificación. La Juez Presidente salva su voto por no estar de acuerdo con esa decisión mayoritaria, por que a su juicio el acusado es culpable del delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal.

En consecuencia dada la decisión mayoritaria de escabinos la sentencia debe ser absolutoria a favor del acusado J.A.V., por el delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal y así debe establecerse en el dispositivo del Fallo.

III

Es por todo lo antes expuesto que éste TRIBUNAL MIXTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE- EXTENSIÓN GUASDUALITO, por mayoría de sus miembros, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley ABSUELVE a J.A.V., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V 8.186.141, nacido en fecha 27-09-1970, en Guasdualito, Estado Apure, hijo de R.N.V. y J.M., de profesión u oficio obrero, residenciado en el Sector Morrocoy a trescientos (300) metros del Nuevo Molino, Guasdualito, Estado Apure, del delito de ACTO CARNAL, en perjuicio de la adolescente identidad omitida, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, según el cambio de calificación jurídica prevenida por el Tribunal y conforme a los hechos contenidos en la acusación presentada por el Fiscal III del Ministerio Público. Se exonera en costas al Estado Venezolano, por cuanto la acusación no fue temeraria y por ser la justicia gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena la libertad plena del acusado, cesando las medidas cautelares dictadas en su contra por el Tribunal de Control en fecha 16 de julio del año 2.002.

Publíquese y regístrese.

En la Sala de Despacho de éste Tribunal, a los dieciséis días del mes Junio del año dos mil cuatro (2004.) Años. 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LA JUEZ

Abg. NELLY MILDRET RUIZ RUIZ

Los escabinos:

Raquel Karelis, Arroyo Mora

Sandra Milena, Valecillos Toledo

La Secretaria,

Abg.M.C.C.

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia y se agregó al expediente Nº1M56-01

La Secretaría,

Abg.M.C.C..

VOTO SALVADO

Quien suscribe, N.M.R.R., Juez Presidente del Tribunal Mixto, salva su voto en la sentencia mayoritaria de inculpabilidad del acusado, con base en las siguientes consideraciones:

Consideró que quedó demostrada durante el juicio oral y público el cuerpo del delito y la culpabilidad del acusado J.A.V. en el delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, cometido en perjuicio de (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) con fundamento en las siguientes pruebas:

EL CUERPO DEL DELITO queda demostrado con las siguientes pruebas:

1) Con la declaración del experto M.R.A., Médico forense y el reconocimiento Médico legal practicado a la adolescente (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), por haber sido realizadas por un funcionario calificado para ello, en su conjunto se estiman con pleno valor probatorio y con lo cual queda demostrado que la víctima para el día 27 de marzo del 2001, era una adolescente con caracteres sexuales secundarios de aspecto y configuración normal con hiperpigmentación de areola del pezón, con ausencia secundaria de regla de aproximadamente 18 semanas, según fecha de la última regla. Himen roto a las 7 y 11, compatible con desfloración no reciente. Conclusión: Embarazo de 18 semanas, desfloración no reciente.

2) Con la declaración de la experto M.B.S.V., Médico Ginecólogo, con relación al Informe Eco-gráfico s/n, de fecha 27/03/2.001, practicado a la adolescente (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), por haber sido realizadas por un médico especialista calificado para ello, en su conjunto se estiman con pleno valor probatorio y con lo cual queda demostrado que se le practicó a la víctima (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), un examen de ecografía que indica el segundo trimestre de embarazo, se observó el bienestar fetal, se lee embarazo normal de cuatro semanas y media, eso significa que el feto está en buena salud y primigesta precoz significa una paciente de corta edad”; quien tenía un abdomen de diecinueve centímetros de altura uterina

3) La declaración de la testigo y víctima adolescente (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), que estima con el valor de plena prueba el Tribunal, por cuanto señala en forma clara y precisa la persona que la embarazó y padre de su hija, habiendo quedado demostrado con su declaración que los juicios le han causado problemas; que la denuncia la puso fue mamá cuando ella tenía 14 años, ahora es mayor de edad que desiste de los juicios por que han tenido muchos problemas de tipo personal, de estudios y otros. Que tiene una hija que es de Verenzuela refiriéndose al acusado; que dio su consentimiento para mantener relaciones sexuales con él; que los hechos ocurrieron más o menos en noviembre del 2000, en una casa que está en Morrocoy vía Elorza.

4) Con el acta de nacimiento expedida por el P.d.M.P.d.E.A., inserta al folio 25, en la cual se evidencia que la víctima (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), nació en fecha 24 de mayo del año 1986, la que se estima con el valor de plena prueba por cuanto fue expedida por funcionario autorizado por la ley para ello y no ha sido declarada su falsedad, quedando demostrado que para el día en que ocurrieron los hechos en el mes de noviembre del 2000, la víctima tenía catorce (14) años de edad.

LA CULPABILIDAD DEL ACUSADO: Queda demostrada con las siguientes pruebas:

1) La declaración de (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), por ser la víctima directa y testigo de los actos de que fue objeto por parte del acusado, quien en forma clara señala al acusado J.A.V. como la persona que es padre de su hija; que dio su consentimiento para mantener relaciones sexuales con él; que los hechos ocurrieron más o menos en noviembre del 2000, en una casa que está en Morrocoy vía Elorza , constituyendo su dicho plena prueba.

2) Con la declaración de la testigo L.A.L., quien es madre de la víctima, su declaración el Tribunal le da el valor probatorio de un indicio en contra del acusado, por cuanto no incurrió en contradicciones a pesar de que trató de ocultar la ocurrencia de los hechos, habiendo en consecuencia quedado demostrado que fue la persona que hizo la denuncia cuando su hija era menor de edad, ahora es mayor de edad y ella decide a su conveniencia; que la denuncia trata de abuso sexual respecto a la adolescente y que la hizo en contra del acusado, como el autor de ese hecho; que no sabia lo que estaba sucediendo; que se entera de lo que estaba sucediendo entre su hija y Verenzuela cuando ella sale embarazada; que su hija vivía con ella; que le daba permiso para ir los fines de semana a la casa de la abuela en Morrocoy y para ese entonces el acusado también vivía en Morrocoy en una casa aparte; que su hija iba casi todos los fines de semana para Morrocoy, iba acompañada de la hermana; que ella vivió con Verenzuela ocho (8) años; que su hija vivió con ellos esos ocho años; que su hija y el acusado se respetaban como padre e hija, aunque solamente reconocida y ella lo aceptó; que tuvo conocimiento del hecho cuando tenía cinco meses y tres; que ella denunció en fecha 21 de mayo del 2001; que su hija le dijo que estaba embaraza.d.V.; que no tenía conocimiento que mantenía relaciones con el acusado sino hasta que se entera cuando estaba embarazada.

3) Con al declaración de la adolescente Egleidis Yonaira Verenzuela León, que al relacionarla con la declaración de su hermana y víctima (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)y a la de su madre L.A.L., demuestra que dice la verdad, por lo que se estima como un indicio en contra del acusado habiendo quedado demostrado que acompañaba a la víctima a casa de su abuela los fines de semana, la cual está en Morrocoy; que su papá vive más acá; que ellas dos iban a casa del padre que se entera que su hermana esta embarazada porque su mamá fue a buscar el eco y después las llama a los dos y se los dice; que no se acuerda el momento en que le dijeron que su padre era el que la había embarazado.

Con el análisis de las pruebas señaladas la Juez disidente concluye, que quedó demostrado que la víctima (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), según el acta de nacimiento valorada, para la oportunidad en que queda embarazada tenía más de doce años y menos de dieciséis años; que el acusado J.A.V. era la persona que la había embarazado y padre de su hijo, tal y como de desprende de las declaraciones de la víctima (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), de su madre L.A.L. y de la hermana Egleidys Yonaira Verenzuela León. Habiendo quedado demostrado el embarazo según lo declarado por los expertos M.R.A. y M.B.S.V.. Que esos hechos ocurrieron en Morrocoy vía el Elorza del Estado Apure, en el mes de noviembre del año 2000 y que la denuncia fue puesta por la madre de la víctima en el mes de mayo del año 2001, cuando se entera que estaba embarazada del acusado. Por lo que estos hechos configuran el delito de Acto carnal previsto y sancionando en el artículo 379 del Código penal, que establece:

Artículo 379. El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce años y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser sus ascendiente, tutor ni institutor , y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375 , será c castigado con prisión de seis a dieciocho meses, y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada. ....

Conforme a las pruebas antes analizadas y ya valoradas quedó demostrada la culpabilidad del acusado J.A.V., como la persona que embaraza a la víctima (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), cuando ella era una adolescente mayor de doce años de edad y menor de 16 años de edad.

Por lo antes expuesto, la sentencia debió ser condenatoria en contra del acusado J.A.V., por la comisión del delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, en contra de (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA ADOLESCENTE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), adolescente para el momento en que ocurrieron los hechos.

LA JUEZ

Abg. NELLY MILDRET RUIZ RUIZ

Los escabinos:

RAQUEL KARELIS ARROYO.

SANDRA MILENA VALECILLOS.

La Secretaria,

Abg. M.C.C..

En esta misma fecha se agregó a la anterior sentencia y al expediente Nº1M56-01, el VOTO SALVADO de la Juez Presidente.

La Secretaria,

Abg. M.C.C..