Decisión nº 2013-306 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. N° 2013-1957

En fecha 05 de abril de 2013, el abogado G.A.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.756, en su condición de apoderado judicial del ciudadano F.C.L.T., titular de la cédula de identidad Nº V-15.724.089, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 017-13 de fecha 04 de febrero de 2013, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, que acordó su remoción del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del referido Instituto.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 09 de abril de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió en fecha 10 del mismo mes y año, quedando signada bajo el N° 2013-1957.

En fecha 16 de abril de 2013, se admitió el presente recurso y se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Luego de ello, en fecha 01 de agosto de 2013, la parte querellada dio contestación al presente recurso.

En fecha 18 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, por lo cual se declaró desierto el acto.

En fecha 25 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, en virtud de lo cual se declaró desierto el acto, asimismo, se dictó auto para mejor proveer a fin de solicitar la consignación del Registro de Información de Cargos.

En fecha 15 de noviembre de 2013, estando en la oportunidad legal, este Tribunal dictó el dispositivo del presente fallo declarándolo “CON LUGAR”, dejándose constancia que el texto íntegro de la sentencia definitiva se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la presente fecha, “exclusive”.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 16 de abril de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó su recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicó que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 017-13 de fecha 04 de febrero de 2013, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda que acordó su remoción del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y notificado en fecha 07 de febrero de 2013, mediante oficio S/N del 04 de febrero de 2013.

Señaló que fue designado en el cargo de Copiloto en fecha “…en fecha veinticinco (25) y veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) mediante sendos actos IAPEM/DG/01/N°0373/2009 Y (sic) IAPEM/DG/01/N° 0368/2009 (…) producidos por el Instituto…”

Manifestó que es falso que el cargo de Copiloto sea un cargo de confianza, por considerar que el mismo no se encuentra tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y que las funciones desempeñadas por él consistían en el transporte de personal de forma subordinada acatando órdenes de movilización de un helipuerto a otro.

Aseveró que el cargo de Copiloto es de carrera y que su retiro sólo procede por las causales establecidas en la Ley, denunciando que el acto que hoy se impugna adolece de falso supuesto de derecho.

Solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 017/13 de fecha 04 de febrero de 2013, en consecuencia, solicitó que se ordene su reincorporación al cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir.

Por su parte, la representante judicial del órgano querellado dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo en todas sus partes los argumentos expuestos por el querellante, manifestando que el cargo de Copiloto está catalogado como de confianza, por cuanto -según su criterio- ejercía funciones “…sensiblemente vinculadas con la seguridad del estado”, de las cuales “…dependía el chequeo y adecuado funcionamiento de aeronaves (sic) del Estado (los helicópteros policiales propiedad del ente querellado), cuya mal-función (sic) podría comprometer la vida de los tripulantes (…), y eventualmente de otros ciudadanos que pudiesen ser víctimas de una colisión…”.

Arguyó que las funciones del hoy querellante “…también requerían de un alto grado de “confidencialidad…” en la “División Aérea” porque conocía los itinerarios, destinos, horarios, objetivos, entre otros aspectos relacionados con los programas de patrullaje aéreo y traslados de las altas autoridades de la entidad, lo cual -según sus dichos- justifica la calificación del cargo ocupado por el actor como de confianza.

Asimismo, aseveró que el hoy querellante se encuentra dentro de la categoría de funcionarios “…cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado…” fundamentándose en el contenido del Decreto Presidencial N° 572 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.663 de fecha del 02 de marzo de 1995, así como en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestó que al ser el órgano querellado “…un cuerpo policial estadal que tiene a su cargo aeronaves catalogadas como “aeronaves de estado”, según la clasificación dada en el artículo 17 de la Ley de Aeronáutica Civil…”, los funcionarios aeronáuticos que prestan servicios en la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda son de confianza, en virtud de las funciones que desempeñan, por lo que -a su decir- pueden ser libremente removidos sin necesidad de iniciarles un procedimiento administrativo disciplinario.

Rebatió la denuncia del falso supuesto de derecho, por considerar que la normativa aplicada al dictarse el acto administrativo recurrido para remover a los funcionarios de confianza que ejercen funciones de seguridad del estado, se encuentra establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que -a su juicio- la decisión de remover al hoy querellante se encuentra ajustado a derecho.

Finalmente solicitó que se desestime la denuncia formulada por la parte actora y se niegue su reincorporación, declarando sin lugar el presente recurso.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 017-13 de fecha 04 de febrero de 2013, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, que acordó su remoción del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, la cual fue notificada a través del oficio S/N de esa misma fecha el 07 de febrero de 2013, asimismo, solicitó que se ordene su reincorporación a dicho cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir.

A tal efecto, precisa este Juzgado que la parte recurrente cuestionó la validez del acto administrativo de remoción por considerar que el mismo adolece del vicio de falso supuesto de derecho.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la accionante y solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.

Del falso supuesto

La parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, manifestando que la Administración lo removió del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, cuyas funciones -a su decir- no se encuentran catalogadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos como de confianza, aunado a ello, el actor manifestó que ocupaba un cargo de carrera, a la vez que se atribuyó la condición de funcionario de carrera, por lo que -a su juicio- no podía ser retirado sino por las causales establecidas en la Ley

Por su parte, la representación judicial del ente querellado arguyó que el acto administrativo que hoy se impugna, se encuentra ajustado a derecho manifestando que el hoy querellante era personal aeronáutico y ejercía funciones que revestían alto grado de “confidencialidad” por estar estrechamente vinculadas con la seguridad del estado, lo que a su juicio encuadra con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Decreto Presidencial N° 572 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.663 de fecha del 02 de marzo de 1995.

Respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Siendo así y en atención al principio iura novit curia, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones en relación a los alegatos de la parte actora:

En primer término, al indicar el actor que “…es falso que el cargo de copiloto sea un cargo de confianza por no estar tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos como tal…”, se observa que la denuncia va dirigida al vicio de falso supuesto de hecho por considerar que la Administración no comprobó los hechos al emitir su decisión.

En segundo término, se advierte que el recurrente consideró que el cargo de Copiloto es un cargo de carrera, aunado a que se atribuyó la condición de funcionario de carrera por lo que -a su decir- solo podía ser retirado por las causales establecidas en la Ley, así pues, entiende este Tribunal que el enfoque de tales señalamientos, se circunscribe a que la Administración incurrió en una errónea subsunción de los hechos en el derecho, por lo tanto, se deduce que lo planteado gira en torno al falso supuesto de derecho.

Del falso supuesto de hecho

Observa este Tribunal que en el presente caso se cuestiona la naturaleza del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por cuanto -a decir del actor- dicho cargo no se encuentra catalogado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos como de confianza, asimismo, se encuentra debatida la condición funcionarial del hoy querellado, por lo que debe determinarse si la Administración actuó conforme a derecho al ordenar la remoción del ciudadano F.C.L.T. del referido cargo.

- De la naturaleza del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda

Al respecto, resulta oportuno señalar que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, en tal sentido, el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

”Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negritas del Tribunal)

La norma anteriormente citada cataloga a los cargos de confianza bajo dos supuestos: 1) Cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y, 2) Cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Así pues, es menester indicar que son dos las condiciones para que un cargo puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine, en el presente caso, cabe precisar que el querellante -para el momento en que se dictó el acto administrativo que hoy se impugna- ocupaba el cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, por lo tanto resulta oportuno verificar si ese cargo es o no de confianza, por lo que se hace necesario examinar las actas que forman parte del expediente administrativo, el cual fue traído a los autos por la representación judicial del ente querellado sin ser atacado en modo alguno por la contraparte, por lo tanto, en armonía con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisión Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y en concordancia con el principio de la comunidad de la prueba, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido, en tal sentido es menester resaltar las siguientes documentales:

- Al folio 97, corre inserta copia certificada del oficio N° IAPEM/DG/01/N° 0373/2009 de fecha 25 de noviembre de 2009, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, recibido por el hoy querellante en fecha 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se le notificó que “…ha sido designado para desempeñar el cargo de Copiloto…”,

- Al folio 81, consta copia certificada de la Resolución N° 017-13 de fecha 04 de febrero de 2013, suscrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, recibido por el hoy querellante en fecha 07 de febrero de 2013, mediante la cual fue removido el actor del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, de cuyo contenido se observa lo siguiente:

(…)

CONSIDERANDO

Que el ciudadano F.C.L.T. (…), se desempeña como COPILOTO de la División Aérea, unidad cuyo titular está directamente adscrito a la Dirección General y, por su nivel y funciones, requiere un alto grado de confidencialidad en ese Despacho;

RESUELVE

PRIMERO: Se remueve al ciudadano F.C.L.T. (…), del cargo de COPILOTO de la División Aérea, unidad que está directamente adscrita a la Dirección General; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

.

De las documentales antes reseñadas, se desprende que el hoy querellante pasó a ocupar el cargo de Copiloto mediante designación, asimismo, se advierte que la remoción del accionante obedeció a que el cargo de Copiloto de la División Aérea que se encontraba adscrita directamente a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, implicaba un alto grado de confidencialidad en razón del nivel y de las tareas que el hoy querellante desempeñaba, advirtiéndose que la Administración, sin realizar una descripción pormenorizada de las funciones desempeñadas por el actor, se limitó a catalogar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción invocando lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En conexión con lo anterior, aprecia este Tribunal que la parte querellada al momento de dar contestación, señaló que la remoción del actor obedeció a que la Administración consideró que las actividades desempeñadas por él en el cargo de Copiloto, se encontraban estrechamente relacionadas con la “seguridad del estado”, fundamentándose en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual cataloga como los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aquellos cuyas funciones comprenden entre otras y bajo los supuestos allí establecidos, actividades de “seguridad de estado”, en este sentido, es necesario puntualizar que no todos las actividades relacionadas con la seguridad deben ser calificadas como “seguridad de estado”, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado mediante sentencia N° 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006 (caso: M.J.C.), señalando lo siguiente:

(…) En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.

En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles(…)

. (Resaltado del Tribunal).

De lo anterior se desprende que la referida sentencia alude al hecho de que si bien existen diferentes organismos dentro de la Administración Pública que desempeñan funciones de investigación y seguridad ciudadana, ello no necesariamente supone que actúen como agentes de seguridad de estado, lo cual disiente del concepto de seguridad ciudadana, de modo que, no resulta suficiente subsumir las actividades señaladas en el acto administrativo -presuntamente ejercidas por la hoy recurrente- en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que además es imperioso verificarlas en el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos.

En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1176 fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

…Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

(…omissis…)

(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)

Del criterio jurisprudencial traído a colación se desprende que en los procesos judiciales donde se encuentre cuestionada la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (libre nombramiento y remoción o de carrera), la misma debe verificarse mediante el Registro de Información de Clases de Cargos, Manual de Descriptivo de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determine la naturaleza real de las funciones, a fin de comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el m.T. que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la ley, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Debe señalarse que al folio 98 del expediente administrativo, riela copia certificada de documental denominada “DESCRIPCIÓN FUNCIONES (sic) DE LOS COPILOTOS” sin fecha, suscrita por el Jefe de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, en la cual se detallan las siguientes funciones:

1.- Chequeo diario de las aeronaves según manual del fabricante

2.- Colaborar con la limpieza y pulcritud de las aeronaves

3.- Verificación y actualización de las bitácoras de vuelo

4.- Asistencia con los equipos de a bordo (audífonos, GPS, bengalas, radio portátil, entre otros)

5.- Realización de Planes de Vuelo

6.- Realización del libro de novedades diarias (llenarlo y enviar novedades los (sic) correos respectivos

7.- Velar por las instalaciones físicas de la División Aérea, de los bienes muebles e inmuebles

8.- Chequeo niveles (sic) y estado físico de las unidades asignadas a la unidad

.

Así, luego de examinar el contenido de la documental antes reseñada, se observa que el mismo indica una serie de actividades inherentes al cargo de Copiloto que deben ser cumplidas por quienes ocupen dicho cargo en el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, sin embargo, ninguna de las tareas señaladas en dicho documento constituyen funciones de seguridad del estado ni concuerdan con los demás supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además, el acto administrativo que hoy se impugna fue dictado sin hacer mención a las funciones ejercidas por él.

Siendo así, esta Juzgadora concluye que la Administración sólo se limitó indicar -tanto en la designación como en el acto de remoción- que el cargo de Copiloto ejercido por el hoy querellante era de libre nombramiento y remoción, emitiendo su decisión de removerlo sin justificar la calificación de dicho cargo, elementos éstos que deben ser tomados en cuenta para evitar que se infrinja el derecho a la estabilidad, en consecuencia, al no comprobarse que las funciones ejercidas por el actor eran de confianza, se deduce que el cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda no es de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

- De la condición funcionarial del querellante

Este juzgado advierte que constituye un hecho controvertido la condición funcionarial del actor, por lo que es necesario señalar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. (…omissis…)

(Subrayado de este Tribunal).

La norma constitucional anteriormente citada establece que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma ha de ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

(Resaltado y Subrayado de este Tribunal).

El artículo anteriormente transcrito distingue los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, de igual modo dispone las condiciones para adquirir la condición de funcionario de carrera, a la vez prevé que los de libre nombramiento y remoción pueden ser nombrados y removidos bajo los parámetros establecidos en la referida Ley.

Bajo esta línea interpretativa, debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, encontrándose en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la Administración Pública y además de ello gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia de los de libre nombramiento y remoción que para ingresar a la Administración Pública no requieren de la realización previa de un concurso público, toda vez que su naturaleza es distinta porque el desempeño de sus funciones implica toma de decisiones -alto nivel- o requieren alto grado de confianza, por lo que tienen una estabilidad más limitada ya que no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la Administración, bastando sólo realizar un acto administrativo que acuerde la remoción del funcionario.

En este contexto, se aprecia que el hoy querellante ingresó al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda en el cargo de “Ayudante Mecánico Aeronáutico”, a través del contrato N° SP-021/2009 de fecha 09 de febrero de 2009, según se evidencia a los folios 109 al 112 del expediente administrativo, posteriormente, en fecha 30 de noviembre de 2009, fue notificado de su designación al cargo de Copiloto en el referido organismo, mediante oficio N° IAPEM/DG/01/N° 0373/2009 suscrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, tal y como consta al folio 97 del expediente administrativo.

Ahora bien, resulta oportuno indicar que luego de revisar exhaustivamente las actas cursantes a los autos, no fue hallado elemento alguno del que se evidencie que el hoy querellante haya adquirido la condición de funcionario de carrera mediante concurso público ni antes ni después de la emisión del acto que hoy se impugna, sin embargo, debe acotarse que para poder remover a un funcionario público de su cargo, debe comprobarse que las funciones ejercidas por él están catalogadas como de confianza o de alto nivel de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -anteriormente analizado-.

En tal sentido, debe indicarse que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia (Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional al funcionario que hubiese ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera luego de la entrada en vigencia de la Carta Magna hasta la realización del respectivo concurso público (Vid. Sentencia N° 2008-1596 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, recaída sobre el caso O.A.E.Z. en el Exp. Nº AP42-R-2007-000731).

Verificado lo anterior, conviene puntualizar que si bien no se observa del contenido del acto que hoy se impugna que se haya acordado de forma expresa el retiro del hoy querellante, ambas partes son contestes en que el retiro del actor se materializó, sin embargo, al no haberse demostrado que el cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda era de libre nombramiento y remoción, mal podía procederse al retiro del actor de la Administración antes de la realización del concurso público correspondiente, dado a que gozaba del derecho a la estabilidad provisional a la cual hace referencia el criterio jurisprudencial esbozado en el párrafo que antecede. Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, se evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 017-13 de fecha 04 de febrero de 2013, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, notificado mediante oficio S/N de esa misma fecha y recibido por el actor en fecha 07 de febrero de 2013, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, resultando procedente la presente denuncia. Así se decide.

Del falso supuesto de derecho

La parte recurrente denunció el vicio de falso supuesto de derecho, manifestando que el cargo de Copiloto es un cargo de carrera y que solo podía ser retirado por las causales establecidas en la Ley.

Al respecto, conviene precisar que al no comprobarse que las actividades desempeñadas por el actor en el ejercicio del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda era de confianza a la luz de lo regulado por el ordenamiento jurídico, se presume que el referido cargo es de carrera por ser dicha condición la regla (a diferencia de los demás tipos de cargos que constituyen la excepción) de conformidad con lo contemplado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -analizado en el acápite anterior-.

Así las cosas, como quiera que que la Administración calificó el cargo ejercido por el hoy querellante como de confianza, sin especificar las funciones ejercidas por él en su condición de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (anteriormente analizado), aunado a que no se demostró que las funciones ejercidas por el hoy querellante descritas en el documento denominado “DESCRIPCIÓN FUNCIONES (sic) DE LOS COPILOTOS” cursante al folio 98 del expediente administrativo, revestían carácter de confianza para que pueda considerarse dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, lo que permite presumir que el referido cargo es de carrera conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de ello, resulta forzoso concluir que la decisión que hoy se cuestiona devino de una subsunción errada, por cuanto se pretendió encuadrar en la referida norma unos hechos que no corresponden con los supuestos allí establecidos, configurándose de esta forma el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

En exégesis de lo analizado, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 017-13 de fecha 04 de febrero de 2013, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, notificada mediante oficio S/N de esa misma fecha, recibido por el querellante el 07 de febrero de 2013, por cuanto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, la reincorporación del ciudadano F.C.L.T., al cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que se materializó su retiro en fecha 07 de febrero de 2013 “exclusive” hasta la fecha de su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio a los fines de realizar el cálculo respectivo, por lo tanto, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) sólo experto. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado G.A.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.756, en su condición de apoderado judicial del ciudadano F.C.L.T., titular de la cédula de identidad Nº V-15.724.089, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:

NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° 017-13 e fecha 04 de febrero de 2013, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, notificada mediante oficio S/N de esa misma fecha, recibido por el querellante el 07 de febrero de 2013, a través del cual fue removido del cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, en consecuencia:

1. - Se ordena la reincorporación al cargo de Copiloto de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, a tenor de lo establecido en la motiva del presente fallo.

2. - Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro, esto es, 07 de febrero de 2013 “exclusive”, hasta el momento de su efectiva reincorporación, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

3. - Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Bolivariano de Miranda, al Gobernador y al Procurador del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las _________________________¬¬¬¬¬¬¬¬¬_______________ (_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N°__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

Exp. N° 2013-1957/GL