Decisión nº 368-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-003418

ASUNTO : VP02-R-2009-000771

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA L.M.G. CÁRDENAS

I

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación presentado por los profesionales del derecho C.C.R. y F.E.M., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.M.S.; interpuesto en contra de la decisión No. 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamiento se inadmitieron las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., que fueran promovidas por la defensa como medios de prueba documental; e igualmente se decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de agosto del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho C.C.R. y F.E.M., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.M.S., apelaron de la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta los recurrentes, que en la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, el A quo había inadmitido las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., que fueran promovidas por la defensa como medios de prueba documental, no obstante que dichas actas habían sido utilizadas por el Ministerio Público como fundamentos de la acusación fiscal presentada en contra de su defendido.

Indican que en el actual proceso penal rige el principio de libertad de prueba que consagra el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal conforme al cual las partes podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba.

Señalaron que las pruebas testimoniales de los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., las cuales fueron promovidas y admitidas por el A quo, no se ciñen únicamente al interrogatorio de estas personas, sino además a verificar su coherencia con lo que hayan manifestado en dichas actas de entrevistas durante la investigación; precisando en este sentido que la promoción de dichas actas de entrevistas era subsidiaria del testimonio jurado, a los efectos de poder desarrollar la crítica del testimonio rendido en juicio.

Precisó que con el auto de inadmsión de dichos medios de prueba documentales, el A quo no solo desconoció la dogmática fundamental en materia probatoria, sino además conculcó el derecho a la defensa de su representado

En lo que respecta, a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juez de Instancia, referirán los recurrentes, que su representado auxilió a la víctima desde el momento en que ocurrieron los hechos, y ha asistido a todas las citaciones que le ha hecho el Ministerio Público, demostrando su voluntad de someterse al proceso, por lo cual era improcedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

Señalan, que el imputado de autos era un trabajador portuario, con domicilio permanente en el país, por lo que dada las circunstancias que rodean el presente caso, la decisión jurisdiccional que lo privó de libertad no se compadece con las circunstancias que rodean el caso, pues la imputación es infundada y no reviste carácter penal.

Finalmente, solicitaron con fundamento en los argumentos antes expuestos procediera a declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida y consecuencialmente ordenara la celebración de una nueva audiencia preliminar.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la declaratoria de inadmisibilidad de las actas de entrevistas promovidas por la defensa como medios de prueba documentales; por cuanto la misma conculcaba principios, y dogmas elementales en materia probatoria y el derecho a la defensa del representado del recurrente; asimismo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada no se compadecía con las circunstancias que rodean el caso, pues la imputación es infundada y no reviste carácter penal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se observa, que efectivamente el Juzgado Quinto de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a término de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra del ciudadano A.J.M.S., inadmitió las actas de entrevistas promovidas por la defensa, como medios de prueba documentales y decretó en contra del imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; expresando en la sentido la decisión recurrida lo siguiente:

“…TERCERO: SE ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico, las cuales se dan por reproducidas en este acto, y se menciona en el contenido del escrito de Acusación presentado oportunamente, por ser estas, legales, útiles, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público; así mismo SE ADMITEN la pruebas promovidas por la Defensa las cuales están especificadas en el CAPITULO III de su escrito de contestación a la acusación, a excepción de las CUATRO “ENTREVISTAS ESCRITAS”, ya que las mismas nos son pruebas documentales, sino testimoniales que deben ser evacuadas en el juicio oral y publico (sic) para posibilitar la inmediación, la oralidad, la publicidad, y sobre todo el de (sic) contradictorio; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ORDENA LA APERTURA A JUICIO del acusado A.J.M. SEMPRUN (...) como presunto AUTOR, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal; en perjuicio del ciudadano YHONNY ENRIQUE;” ECHETO; Y SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el tribunal de la causa, cada Quince (15) días y prohibición de salida de la Circunscripción Judicial del tribunal sin la debida autorización...”.

Precisado lo anterior, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005 DE LA Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; Proponer acuerdos reparatorios; Solicitar la suspensión condicional del proceso; Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal).

EL segundo grupo aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 329 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas ha señalado:

…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005).

Igualmente en decisión Nro. 1179 de fecha 09/06/2005, emanada de la misma Sala, en relación a la labor de análisis sobre los medios de prueba promovidos, su licitud y pertinencia, precisó:

…No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…. “... esta Sala en sentencia N° 746 , del 8 de abril de 2002 (caso: L.V.M.), asentó que… La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Negritas de la Sala).

En el caso bajo examen, observa esta Sala, que en lo que respecta a la promoción de las actas de entrevistas tomada a los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., y promovida por la defensa como medio de prueba documental; la inadmisión de dichos medios de prueba se encuentra plenamente ajustada a derecho, pues como asertivamente, lo señalara la instancia, las referidas actas de entrevistas no constituyen un medio de prueba documental de los que por vía excepcional refiere el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal

En efecto, dado que el actual sistema de juzgamiento penal se descansa sobre la base de una serie de principios fundamentales como son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, los cuales van a tomar una importancia fundamental durante el desarrollo del juicio oral, pues es a través de ellos que el Juzgador escucha a los testigos promovidos y obtiene de éstos los elementos de convicción necesarios para su valoración; la admisión de pruebas documentales, para ser incorporadas por su lectura, van a tener un carácter excepcional que se va a circunscribir a los casos de testimonios o experticias practicados conforme a las reglas de la prueba anticipada, las actas que contengan reconocimientos, registros o inspecciones, las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio, fuera de la sala de audiencias y finalmente cuales quiera otras en las cuales las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 339 prevé:

Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Respecto de este carácter excepcional, dado a las pruebas documentales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 047 de fecha 11 de Febrero de 2003, estableció que:

... La Sala para decidir observa:

El artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece lo siguiente:

(…)

Del artículo trascrito se desprende que existen taxativamente señalados, cuales elementos o medios de prueba pueden ser incorporados mediante lectura al juicio oral y público.

Respecto de ello, cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de prueba mediante lectura al juicio oral y público, es una excepción al principio de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal.

Esto es así, porque es en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).

Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia.

Y en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho”(artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes.

Ahora bien, el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal establece una excepción a la incorporación de pruebas por la vía narrativa oral, estas excepciones se encuentran señaladas en los tres numerales del mencionado artículo, antes trascrito, y dicha norma también establece como excepción (en su único aparte) la incorporación mediante lectura de otros elementos de convicción, pero condicionando la inclusión al juicio de tales elementos, a la aceptación expresa de las partes y del tribunal.

En tal sentido, los elementos de prueba distintos a los señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 339, pueden ser incorporados a la audiencia, siempre y cuando las partes y el tribunal estén de acuerdo con ello, antes de su presentación en audiencia.

Esto a su vez se encuentra supeditado a que el juez, al observar la naturaleza del elemento que se va a presentar, analice si se trata de instrumentos que se encuentren previstos en el mencionado artículo 339, y que, siendo el caso que se trate de medios distintos a los señalados en los tres numerales, deberá instar a las partes, para verificar su aceptación o no a la incorporación mediante lectura de manera expresa, así como el mismo juez debe pronunciarse sobre su acuerdo al respecto.

(Negritas de la Sala).

Siendo ello así, estima esta Sala que en lo que respecta a la inadmisión de los medios de prueba que señala la defensa, la decisión recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho.

En este sentido, resulta oportuno igualmente aclarar que el principio de libertad de prueba que consagra el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica una libertad absoluta para probar cualquier hechos con medios de prueba prohibidos expresamente por la ley, es decir medios de prueba ilícitos, de allí pecisamente que el citado artículo expresamente señala:

Artículo 198. L. deP.. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

...Omissis...

(Negritas y subrayado de las Sala).

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal en relación con el principio de licitud del medio de los medios de prueba señala:

Artículo 197. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Siendo ello así, resulta evidente que admitir un medio de prueba en contravención a lo que dispone el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, constituiría, la admisión de un medio de prueba ilícito que como tal, no puede ser apreciado, por así disponerlo expresamente la ley.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente argumento de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento referido a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que fueron decretadas por la instancia en contra del imputado de autos; estima esta Sala que el referido punto de impugnación, debe ser igualmente desestimado, toda vez que como lo han corroborado estas juzgadoras dada la gravedad del delito imputado y la posible pena a imponer, la cual va de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio; en la presente causa se encuentra suficientemente acreditado el peligro de fuga, pues existe plena correspondencia con los criterios legales determinados por nuestro legislador penal en los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

Omisis

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

omissis

En este sentido debe destacarse, que los datos de identificación, domicilio, trabajo y residencia, por si solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el procesado no se evadirá del proceso, situación ésta que a priori no puede descartarse en la presente causa, en razón de lo ut supra expuestos.

En tal sentido, esta Sala mediante decisión No. 188-08 de fecha 23.05.2008, ha precisado:

...En lo que respecta al argumento referido a que la medida privativa, resultaba contraria a derecho toda vez que el imputado de autos tenía arraigo en el país, pues ese trataba de una persona casada, con un hijo que laboraba en una heladería como director principal y tenía estudios universitarios; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de identificación, estado civil, filiación y académicos a los que aluden los recurrentes; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el procesado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito precalificado y la posible pena a imponer, y en razón que en el presente caso no encontramos frente a la imputación de dos delitos graves como lo son el los delitos de Robo Agravado y Porte ilícito de Arma de fuego...

.

Asimismo, resulta evidente que habiéndose admitido un escrito de acusación fiscal contentivo de diferentes elementos de convicción y medios de prueba que estimó el Juez de Control para ordenar el pase a juicio de la presente causa, a Fortiori, existen suficientes y plurales elementos para estimar la presunta participación del defendido de los recurrentes en el hecho imputado.

Finalmente, debe señalarse que en relación al argumento de que la imputación era infundada, por cuanto la misma versaba sobre hechos que no revisten carácter penal, precisa esta Sala que dicho argumento versa sobre un hecho controvertido como lo es el homicidio o no, de quien en vida respondiera al nombre de Yhonny E.E., cuya falta de certidumbre al momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar, hacía necesaria su dilucidación en la fase de juicio, pues en ella se tocan aspectos sustanciales relativos al juicio de imputación objetiva, que por la complejidad del caso no podían ser resueltos en la audiencia preliminar.

Por ello, sin perjuicio de la potestad que asiste a los Jueces de Primera Instancia en funciones de control, para decretar en fase intermedia el sobreseimiento, por las causales que establece el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que si la situación de hecho originada en la fase de investigación, genera un grado de incertidumbre en relación a los elementos constitutivos del delito imputado, es necesario dejar la resolución de la correspondiente solicitud para la fase del juicio oral y público, pues en ésta, por virtud de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se podrá debatir o controvertir tales argumentos que sirven de fundamento del sobreseimiento.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 558 de fecha 09.04.2008, ha precisado lo siguiente:

...Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)

(...)

Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado (...) sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público (...) Al respecto, de la decisión impugnada y del resto de las actas que cursan en autos, se infiere que en ese caso en particular no se discute, básicamente, si el hecho que fundamenta la acción penal se encuentra previsto o no como delito en el ordenamiento jurídico de la República, sino que se debate si la conducta desplegada por los imputados encuadra o no en el tipo penal de homicidio culposo, lo cual implica el análisis de varias cuestiones técnico-jurídicas.

En gran cantidad de casos ese proceso reviste niveles considerables de complejidad, y esta Sala advierte que la impugnada determinó que ello ocurre en el asunto sometido a su consideración, en el cual no sólo se vinculan varios aspectos de la praxis médica, sino que la parte acusadora expresa una serie de elementos de convicción que motivan su acción, y las partes en general plantean una serie de alegatos y ofrecen o proponen un cúmulo considerable de medios de pruebas para respaldar sus respectivas posiciones con relación a la litis.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció “...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado añadido).

En efecto, esta Sala reconoció en la precitada decisión que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, y que tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva al tipo penal (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad), juicios sobre los cuales recayó la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, que ulteriormente fue confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal...

.

Siendo ello así, estiman estas juzgadoras que el argumento referente a la ausencia del hecho que revista carácter penal, no puede ser valorado por esta Sala a los fines de la medida de coerción personal impuesta; consideración en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho C.C.R. y F.E.M., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.M.S.; interpuesto en contra de la decisión No. 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamiento se inadmitió las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., que fueran promovidas por la defensa como medios de prueba documental; e igualmente se decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho C.C.R. y F.E.M., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.M.S.; interpuesto en contra de la decisión No. 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamiento se inadmitió las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos Y.J.S. vda. de Echeto, B.J.S.A., E.C.G.U. y J.L.L.S., que fueran promovidas por la defensa como medios de prueba documental; e igualmente se decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Agosto 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta

L.M.G. CÁRDENAS N.G.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 368-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

VP02-R-2009-000771

NGR/eomc