Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diez (10) de enero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001472

SENTENCIA

PARTE ACTORA: F.Z.G.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V- 22.444.127.

.APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.A.R., abogada en ejercicio, e inscrita en el IPSA. bajo el No. 83.691.-

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA NAIGUATA, sociedad mercantil, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de agosto de 1973 y modificada en fecha 31 de agosto de 1998 quedando anotado bajo el No. 1, Tomo 385-A-sgdo,

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: B.R.O.A. y A.J.V.R.,, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 71.751 y 43.654, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana F.R., actuando en su carácter de parte actora, debidamente asistida por la abogada C.R.,, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de septiembre 2007

CAPÍTULO I

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación judicial de la parte actora aduce que su representada la ciudadana F.Z.G.R., comenzó a prestar servicios como CANTANTE, para la empresa CERVECERIA NAIGUATA, labores esta que realizaba cumpliendo la siguiente jornada: miércoles, jueves, viernes sábados, domingos y días feriados, en el horario comprendido de 10:15 p.m. hasta las 3:a.m.. Que sus funciones consistían en cantar acompañada de un grupo musical que también era contratado por el patrono. Que dentro de la relación contractual de naturaleza laboral sus actividades las realizó en la sede de la compañía hasta el momento de su despido injustificado. Expreso que su representada laboraba en horario nocturno sin percibir la cancelación de lo que le corresponde por la Ley del bono nocturno, vacaciones no disfrutadas ni canceladas. Manifestó que tampoco le fue concedido el bono de alimentación, ni el pago del seguro social ni de aguinaldos, por lo que siendo infructuosa todas las gestiones tendientes a lograr el cobro de las prestaciones sociales es por lo que procedió a demandar como formalmente lo hace a la empresa CERVECERIA NAIGUATA, a fin que le cancelen todos los beneficios que le puedan corresponder en cuanto a sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones desde el inicio de la relación laboral, a saber, el 10 de mayo de 1988 hasta la fecha del despido injustificado el día 26 de febrero de 2007, conceptos y beneficios laborales que de manera detallada se describen a continuación:

CONCEPTOS TOTAL

Bono Nocturno Bs. 71.629.827,40

Antigüedad Art. 666 L.O.T. Bs. 170.222,22

Compensación por Transferencia Bs. 163.555,56

Antigüedad Art. 108 L.O.T. Bs. 12.852.356,48

Indemnización Art. 125 L.O.T. Bs. 4.000.000,00

Utilidades (10 años) Bs. 4.000.000,00

Bono vacacional (10 años) Bs. 3.333.333,33

Vacaciones Bs. 5.200.000,00

Total adeudado Bs. 104.653.008,30

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación manifestó que en todo momento durante la vigencia de las presentaciones musicales, así como al momento de efectuar el pago correspondiente por dichas presentaciones, se identificó y se legitimó expresamente como representante de Directora de sus espectáculos la ciudadana F.Z.R., bien como cantante solista o en la mayoría de sus veces acompañada con el grupo musical O.Y. y era que se le pagaba lo convenido una vez terminado su espectáculo al igual que al grupo musical con quien cantaba, utilizando sus propios instrumentos musicales. Por otro lado negó los hechos invocados en el libelo de demanda, puesto que la demandante en ningún momento mantuvo una relación de trabajo directamente con su representada. Negó, rechazó y contradijo que la precitada ciudadana, haya prestado servicios personales, subordinados e ininterrumpidos o dependientes para su representada, puesto que ella actuaba bajo su propia responsabilidad sin la supervisión, dependencia ni dirección de su representada ni de ninguna otra persona, por lo que en ningún momento mantuvo una relación laboral con su representada. Negó que la ciudadana F.R., haya comenzado o ingresado a hacer sus presentaciones o show como cantante el día 10 de mayo de 198, ya que ella comenzó a presentar sus espectáculos con el Grupo O.Y. en forma independiente y por cuenta propia en el mes de abril de 2002; Negó las diversas cantidades postuladas como salarios por la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar, ya que el pago se le efectuaba una vez culminado sus espectáculos o set y no mensualmente como quiere hacer ver ella en su demanda. Procediendo a negar así pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandados en el escrito libelar, así como la estimación realizada de la misma, ya que dicha ciudadana en ningún momento mantuvo relación laboral con su representada, toda vez que fue contratada para que presentara su Show como cantante Profesional, utilizando sus propios instrumentos musicales, no cumpliendo ningún tipo de horario preestablecido y se le cancelaba únicamente al culminar su espectáculo, es decir, que no era trabajadora dependiente ni subordinada de la empresa demandada, ya que actuaba por cuenta propia e independiente y como todo artista de la música o espectáculo, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 374 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Se demostró que hubo una labor de la actora, cumplía horario, recibía pago semanal, de 9:00 pm a 4:00 am y cumplía jornada; el Juez se concretó a los recibos de pago presentados y en ellos se aprecia que se cancelaba semanalmente y no por actuación o presentación. Es una relación laboral especial, la actora cantaba en un grupo de mariachis, por lo que están obligados a salir para cumplir su labor en la calle, serenatas, y son trabajos de la misma empresa porque salía a complacer a clientes de ese local. Laboró durante 10 años, al tiempo un grupo de trabajadores fueron a la Inspectoría del Trabajo para que se tramitara el pago de IVSS y demás beneficios, se levantaron 4 actas al respecto y allí se señalan como trabajadores de la empresa; los testigos, dos fueron trabajadores de la empresa y uno que es encargado de la empresa y quien indicó todos los elementos para caracterizar la relación laboral. Laboraba por set o presentación porque asó prestaba labor, los testigos ratificaron incluso que sí no iba a trabajar se le descontaba de ser sueldo. La carga probatoria era de la demandada y no cumplieron sólo promovieron recibos de pago que demuestran la periodicidad del pago.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

De las documentales:

Marcada “1”, Copia simple de Acta de Visita de Inspección, realizada por un funcionario representante del Ministerio del trabajo, de fecha 17 de noviembre de 2006, folios del 29 al 35 del expediente, de la cual se desprenden las diversa irregularidades en las que incurría la empresa como patrono de sus trabajadores instrumental esta que nada aporta a la solución de la presente controversia conforme a los términos en que quedo trabada la litis en el presente proceso,

Marcada “2”, Acta realizada de fecha 06 de diciembre de 2006, firmada por el funcionario del Ministerio del trabajo, adscrito al Servicio de Contratos conciliación y conflictos de los Trabajadores, folio 36 del expediente, instrumental que se valora. Marcadas “3” y “4”, Copias simples de actas realizadas en fechas 18 y 27 de diciembre de 2006 firmada por el funcionario del Ministerio del Trabajo Inspector Conciliador e Inspector Jefe del Trabajo del Distrito capital Municipio Libertador, Sede Norte, folios 37-38 y 39-40 del expediente, instrumentales que se valoran.

Marcada “5”, Original de Acta realizada en fecha 12 de marzo de 2007, suscrita por el Funcionario del Ministerio del Trabajo, Jefe del Servicio de consultas, reclamos y conciliación del Ministerio del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, folio 41 del expediente, de la cual se desprende la manifestación realizada por la representación judicial de la empresa demandada en la cual indica que la actora ciudadana F.Z.R., no es trabajadora de su representada, instrumental que se valora. Marcada “6”; Recibos de pagos y vales a nombre de la ciudadana F.Z.R., folios 42 al 53 del expediente, instrumentales sin firma autógrafa, ni membrete razón por la cual este Juzgador las desecha del debate probatorio. Marcadas “7”, Recibos de Pago con membrete de la empresa Cervecería Naiquatá, debidamente suscritos por la actora en señal de recibido, folios 54 al 63 el expediente, de los cuales se desprenden, las cantidades que eran canceladas a la accionante por las presentaciones o Shows realizados en el local de la empresa demandada, instrumentales estas reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual este Juzgador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la prueba de Testigo:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.I.B., E.D.J.M.C., DUBE JOSE MAVARES BATISTA, BELISA BARRETO, plenamente identificado a los autos, este Juzgado valora lo dicho por la ciudadana BASTIDAS MARIA.

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos DUBE JOSE y E.D.J.M.C., quien decide denota que los mismos manifestaron que fueron trabajadores de la empresa CERVECERÍA NAIGUATA y contra la cual mantienen una demanda de la misma naturaleza. En cuanto a la testimonial de la ciudadana BELISA BARRETO, quien decide denota que la misma no apareció al acto de su deposición, razón por la cual este Juzgador no tiene elementos sobre los cuales emitir valoración

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.L.A. y R.V.P., plenamente identificado a los autos,

En cuanto a la testimonial del ciudadano J.L.A., se valora sus dichos.

Respecto de la declaración del ciudadano R.V.P., quien decide denota que la misma no pareció al acto de su deposición, razón por la cual este Juzgador no tiene elementos sobre los cuales emitir valoración.

De las Documentales:

Marcada “B”, originales de recibos de pago de actuaciones, folios 65 al 74 del expediente, de las cuales se desprenden las cantidades canceladas a la accionante por las actuaciones realzadas en el negocio en el local de la empresa demandada, instrumentales estas a las cuales este Juzgador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señaló la accionante F.Z.G.R. que, comenzó a prestar servicios como cantante para la firma mercantil Cervecería Naiguata desde el 4 de abril de 1996 hasta 26 de febrero de 2007. Reclamó las prestaciones sociales y demás conceptos laborales por la prestación del servicio.

La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda negó la relación de trabajo. Del escrito de contestación al folio 76 y 77 del expediente se lee lo siguiente:

“1)No se admiten ninguno de los hechos invocados en el libelo de la demanda; puesto que la Demandada en ningún momento mantuvo una relación de trabajo con nuestra Representada.

2) RELACION LABORAL: Negamos, Rechazamos y Contradecimos que la ciudadana: F.R., haya prestado servicios personales, subordinados e ininterrumpidos (sic) o dependientes para nuestra representada; puesto que ella actuaba bajo su propia responsabilidad sin la supervisión, dependencia ni dirección de nuestra Representada ni de ninguna otra persona, por lo que en ningún momento mantuvo una relación laboral con nuestra Representada

.............

8) MONTO TOTAL DEMANDADO: Negamos, Rechazamos y Contradecimos que la ciudadana F.R., haya prestado servicios subordinados y dependientes para nuestra Representada y que al efecto haya generado derecho alguno a las prestaciones sociales, por la cantidad de Ciento Cuatro Millones Seiscientos Cincuenta y Tres Mil Ocho con Treinta Bolívares (104.653.008,30 Bs.) ya que dicha ciudadana en ningún momento mantuvo una relación laboral con nuestra representada, fue constatada (sic) por nuestra Representada para que presentara sus show como Cantante Profesional que es de la música criolla, utilizando sus propios instrumentos musicales, no cumpliendo ningún tipo de horario preestablecido y se le cancelaba únicamente al culminar con su espectáculo, es decir, que no es trabajadora dependiente ni subordinada de nuestra representada, ya que actuaba por cuenta propia e independiente y como todo artista de la música o espectáculo, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 de la Ley Orgánica del Trabajo el Ejecutivo Nacional establecería las condiciones y modalidades mediante el Reglamento de esta ley o por Resolución Ministerial lo cual no se ha hecho ni creado.

En efecto observa este Juzgador de la contestación de la demanda que, la demandada admitió que hubo una prestación de servicio de carácter personal, en la cual la demandada señaló que esa prestación de servicio de carácter personal lo hizo la accionante como representante de sí misma acompañada de un grupo musical con sus propios instrumentos. Observa este Juzgador que, de las pruebas evacuadas en el proceso, el testigo promovido por la parte demandada, ciudadano J.L.A. afirmó, al igual, que lo hizo la ciudadana M.B., que F.R. se presentó y amenizó el lugar o local de la Cervecería Naiguata como cantante de música; y que, en cada set de música –dependiendo de los grupos musicales que se presentaban- ejerció labores de cantante. Observa este Juzgador que quedó admitida y demostrada la prestación personal de servicio; por lo que de conformidad con la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga probatoria corresponde a la demandada; y en específico corresponde a la demandada demostrar, la relación que existió entre F.R. y el denominado grupo musical O.Y., o, en todo caso que, F.R. se presentó con el grupo musical O.Y., siendo contratada por ese grupo musical.

De los autos consta que ninguna prueba de lo afirmado por la demandada fuer traída al proceso. La parte demandada se concretó con traer recibos de pago de los set musicales de la ciudadana accionante –recibos de pago que fueron promovidos por la accionante y a su vez por la parte accionada, en los que constan: –ver folios 65,66,67,68,69,70,71,72,73,74- cuatro días de trabajo (de jueves 21/12/06 al domingo 24/12/06); pago de (03) días de trabajo, 02 show jueves y viernes y (03) show el sábado. De dichas recibos se constata que no se pagó a ningún musical, ni a ninguna firma mercantil constituida por la ciudadana accionante, -tal como lo alegó la demandada en su escrito de contestación- sino, a Z.R.d. forma personal. Es decir, observa este Juzgador que la parte demandada no comprobó debidamente el hecho nuevo alegado en la contestación de la demanda y así se decide.

De los recibos de pago consta que a la ciudadana accionante se le canceló de manera directa -a ella- por el servicio de cantante, o por funciones de cantante realizadas directamente por ella; o por sus cualidades físicas e intelectuales, como memoria, voz y armonía; o habilidades requeridas como cantante musical y armonizadora del local Cervecería Naiguata. En consecuencia observa este Juzgador que, la demandada no cumplió con su carga probatoria de desvirtuar los elementos de la relación de trabajo, como subordinación, remuneración, ajenidad, los cuales se presumen conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se decide.

Es bueno señalar por parte de este Juzgador que, el hecho de la ciudadana accionante prestase servicios como cantante, se encuentra regulado por una relación laboral de carácter especial de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo artículo 374, trabajo de los actores, músicos, folkloristas y demás trabajadores intelectuales y de la cultura. En este sentido, es de observar por parte de este Juzgador que es una relación de trabajo de carácter especial que difiere de la relación de trabajo ordinaria en ciertos aspectos, es decir, la parte accionante y así quedó demostrado a los autos por la declaración del testigo J.A. -quien como encargado de la demandada- al minuto 38:35 de la grabación audiovisual afirmó que la secretaria era quien calculaba o establecía los descuentos por cada vez que la accionante faltaba o no iba al set, es decir, que la accionante estaba obligada a cumplir con determinados sets o presentaciones a lo largo de la noche, presentándose unos días a las 10:00 o 11:00 pm o más temprano, dependiendo en todo caso. Pero el punto es que, una vez comenzado a la actora le tocaba presentar unos sets, luego, se alternaba con otros cantantes o grupos de música distintos de música venezolana u otros tipos, o cantantes invitados, y luego le podía tocar a ella, de acuerdo a como se organizaba la presentación del ambiente musical en la Cervecería Naiguata para la amenizar la estadía de los clientes en la cervecería. Es de recordar que, la finalidad del negocio Cervecería Naiguata no es la presentación de musicales o cantantes, sino, el consumo de licor o el consumo de comida en el local y que los cantantes o la presentación de algún grupo musical se hace para atraer público para el consumo en función también que allí hacen carreras de caballo.

En todo caso, el punto está en que la accionante a través de su actividad, efectivamente traía o incorporaba a su patrono una ajeneidad –la ajeneidad es un provecho de la empresa demandada de los servicios prestados por la accionante- como cantante en función de incrementar o aumentar el consumo y mejorar el volumen de clientes de la cervecería Naiguata. El hecho de la que, la accionante pudiese ausentarse brevemente hasta por un lapso de 45 minutos para presentarse en locales cercanos como el mesón del pollo, o cualquier otro local que indicó la accionante en su declaración de parte, no desdice la relación laboral como cantante bajo la égida del artículo 374 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, su cumplimiento de horario estuvo circunscrito a los horarios de los sets de música que le correspondía ejecutar conforme a la organización que el patrono hiciera del ambiente musical, y en donde por alguna circunstancia, de no presentarse al set, le era descontado de su remuneración o salario, en consecuencia si hubo una subordinación, dependencia y ajeneidad, en virtud del tiempo que siguió prestando servicios a la empresa demandada.

Además observa este Juzgador que la presentación que hizo a los locales cercanos fueron presentaciones que estuvieron de alguna manera supeditadas a la disponibilidad de tiempo que le dejaba la presentación en la prestación de servicio en Cervecería Naiguata, por lo que, en consecuencia la parte demandada no cumplió con su labor de desvirtuar los elementos de la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual, debe verse a la luz del 374 de la misma Ley sobre la relación laboral de carácter especial.

En razón de ello, y no siendo desvirtuados los elementos de la relación de trabajo se tienen como admitidos los hechos alegados por la demandante en su demanda, siendo, procedente la reclamación por el pago de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional, toda vez, que no se trajo a los autos pruebas al proceso de la cancelación de dichos conceptos siendo procedente también el pago por despido injustificado. Observa este Juzgador que las remuneración pactadas era para las presentaciones nocturnas por el tipo de actividad que realizó la accionante como cantante para Cervecería Naiguata, lo cual, no permite comparación con las presentaciones diurnas por lo menos así no quedó demostrado al proceso, en consecuencia no puede cabe bono nocturno alguno, siendo el pago pactado -por esa remuneración- por las presentaciones lo que corresponde; y debe entenderse que contiene e incluye el recargo de nocturnidad, puesto que, no hay forma de compararlo con actividad desempeñada alguna, y siempre la actora lo desempeñó durante la noche y desde el inicio se pactó esa cancelación, y así se decide.

Por el razonamiento antes expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana F.R. contra CERVECERIA NAIGUATA, C.A., y se condena a la empresa demandada a cancelarle a la trabajadora demandante los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional, tomando en cuenta como fecha de inicio el 04 de abril de 1996 y fecha de terminación de la relación de trabajo 26 de febrero de 2007,

En cuanto a los lineamientos de la experticia se ordena a un único experto contable en base a los siguientes lineamientos:

Se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo para ello, el experto deberá tomar en cuenta a los efectos del número de días y cálculo de los conceptos por: prestación de antigüedad la remuneración recibida por la accionante desde el 04 de abril de 1996 hasta el 26 de febrero de 2007 más lo que corresponde por alícuota de utilidades y bono vacacional. Para ello, el experto tomará la información contenida en los recibos de pago cursante en autos de los meses de diciembre 2006, enero 2007, y febrero 2007. Los demás recibos de pago de remuneración que recibió la accionante a lo largo de la prestación del servicio corresponde a la demandada aportarlos o cualquier otra información relevante. En caso que la demandada no aporte al experto los documentos antes mencionados se tomará como salario lo alegado por la accionante en su escrito de demanda.

Igualmente para el cálculo de los periodos de vacaciones, el experto deberá tomar en cuenta, por justicia y equidad, y por cuanto no fue demostrado que las hubiese efectivamente disfrutado, a efectos de cálculo el promedio del salario devengado por la trabajadora el año inmediatamente anterior al 26 de febrero de 2007, fecha de la terminación de la relación de trabajo.

Para el cálculo de las utilidades el salario promedio devengado por la accionante en cada ejercicio anual de conformidad con el artículo 174, 175 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para el cálculo de la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se tomará en cuenta el salario integral promedio del salario devengado por la trabajadora el año inmediatamente anterior al 26 de febrero de 2007, fecha de la terminación de la relación de trabajo.

El experto deberá calcular los intereses de mora, los cuales se calcularan desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia en base a la tasa de interés establecida en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento definitivo

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.R., actuando en su carácter de parte actora, debidamente asistida por la abogada C.R.,, contra la sentencia publicada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de septiembre 2007, en el juicio seguido por la ciudadana F.R. contra CERVECERIA NAIGUATA, C.A.; SEGUNDO: SE revoca la sentencia publicada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de septiembre 2007, en el juicio seguido por la ciudadana F.R. contra CERVECERIA NAIGUATA, C.A. y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana F.R. contra CERVECERIA NAIGUATA, C.A., y se condena a la empresa demandada a cancelarle a la trabajadora demandante los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional, tomando en cuenta como fecha de inicio el 04 de abril de 1996 y fecha de terminación de la relación de trabajo 26 de febrero de 2007, se condena al pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, todo lo cual debe ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros que se señala en la parte motiva de la presente decisión. Se condena en costas a la parte demandada; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los diez (10) días del mes de enero del año Dos Mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-0001472

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR