Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 29 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 29 DE OCTUBRE DE 2009

199 y 150

EXPEDIENTE N° SP01-L-2008-000870.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: F.J.R., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula Nº 13.170.494.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.A.R.G. y L.E.M.P. venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad Nº V- 8.104.753 y 10.150.825 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 48.905 y 44.275, respectivamente.

DOMICILIO PROCESAL: Urbanización Mérida. Avenida Oriental con Esquina de calle 5, Quinta Emimar, Nº 4-44 San C.d.E.T..

DEMANDADA: Fondo de Comercio REPRESENTACIONES J.R. inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 35, Tomo 2-B, de fecha 13 de julio de 1992 en la persona de su Representante Legal el ciudadano J.A.R.M., identificado con la cédula de identidad Nº 25.843.828.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: D.N.D.A., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad Nº 4.630.278, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.422.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida Los Parceleros, casa Nº 18-34, Zona Industrial de Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T..

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 20 de Octubre de 2008, por los ciudadanos J.A.R.G. y L.E.M.P. actuando en nombre y representación del ciudadano F.J.R., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional.

En fecha 24 de Octubre de 2008, el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución admite la demanda y ordena la comparecencia del demandado el ciudadano J.A.R.M. propietario del Fondo de Comercio REPRESENTACIONES J.R. para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 29 de Enero de 2009 y finalizo el 06 de Mayo de 2009, ordenándose la remisión del expediente en fecha 14 de Mayo de 2009 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial distribuyéndose el día 15 de Mayo de 2009 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral Pública y Contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el demandante en su libelo de demanda lo siguiente:

• Que fue contratado en fecha 15 de mayo de 2001 como obrero desempeñándose como Vulcanizador de goma;

• Que cumplía un horario de lunes a miércoles de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:30 pm y de jueves a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm;

• Que actualmente se encuentra incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según Certificado de Incapacidad Residual de fecha 11-06-08 con evaluación Nº 911-08, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub-comisión San Cristóbal;

• Que laboró en forma ininterrumpida para la demandada desde el 15-05-2001 hasta el 11-06-2008, es decir, siete (07) años y veintiséis (26) días;

• Que el último salario devengado fue Bs.F 859,23, es decir, Bs.F.28,64 diarios, siendo el salario integral con utilidades y bono vacacional para la fecha de la certificación médico ocupacional del INPSASEL de Bs.F 34,52 diarios;

• Que en el ejercicio de las funciones como operador de prensa vulcanizado y troquelador predominaba la actividad física prolongada del trabajador, expuesto a un medio de trabajo sin las medidas de seguridad e higiene ocupacional respectivas tendientes a preservar su salud;

• Que el Inpsasel según certificado Médico Ocupacional Nº 0127/2008 de fecha 14 de julio de 2008 le diagnóstico Síndrome de Compresión Radicular Cervical C3-C4, C5-C6, C6-C7, Discopatía Degenerativa C5-C6, C6-C7, C3-C4, Discopatía L4-L5, L5-S1, Espondiloartropatía Lumbo Sacra, que le genera una Discapacidad Parcial Permanente;

• Que la demandada incumplió con las normas de higiene y seguridad laboral descritas en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, normas COVENIN;

• Que el trabajador presenta dolor severo a la palpación en la zona lumbar el cual se irradia hacia la pierna izquierda en forma de corrientazo, ardor, hormigueo y dolor al movimiento de tronco;

• Que el trabajador debe ser sometido a una intervención quirúrgica lo que puede existir riesgos razonables derivados del acto quirúrgico y anestésico que pueden ser intraoperatorios y post-operatorios y cualquiera de ellas pudiese derivar en el agravamiento permanente de los síntomas.

Por las razones expuestas procede a demandar al Fondo de Comercio REPRESENTACIONES J.R. en la persona de su Representante Legal ciudadano J.A.R.M., para que convengan en pagar la cantidad de Bs.F. 112.999,oo, correspondiente a indemnización establecida en la LOPCYMAT e indemnización por Daño Moral.

Al momento de contestar la demanda el apoderado judicial de la demandada, señaló lo siguiente:

• Alegó que el trabajador ingresó a laborar en fecha 09 de enero de 2002 como vulcanizador de goma y no el 15 de mayo de 2001;

• Que la relación laboral terminó por Incapacidad Residual “enfermedad común”;

• Negó que el trabajador devengara un salario básico de 28,64 Bs.F;

• Que en fecha 29-05-2007, el trabajador presentó reposo por indicación médica y efectivamente lo cumplió y posteriormente en forma sucesiva presentó los reposos de fechas 29/05/07, 19/06/07, 10/07/07, 31/07/07, 21/08/07, 11/09/07, 02/10/07, 25/10/07, 13/11/07, 04/12/07, 27/12/07, 08/01/08, 29/01/08, 26/02/08, 18/03/08, 29/04/08, 09/03/08, 06/05/08 y 03/06/08;

• Que el trabajador recibió mensualmente en todo el tiempo de su incapacidad y reposo su salario, así como el pago de exámenes y facturas de medicina;

• Negó que el trabajador en el desarrollo de su puesto de trabajo haya realizado actividades físicas prolongadas y expuesto a un medio de trabajo sin medidas de seguridad e higiene ocupacional;

• Que en la empresa existe el Programa de Seguridad y S.L. así como las medidas preventivas y todos los procesos en el desarrollo de las actividades;

• Que en las actividades desarrolladas no se presentan acciones contrarias a la higiene en el trabajo, ni exceso en la manipulación de cargas y actividades disergonómicas que puedan producir enfermedad o agravar condiciones preexistentes del trabajador;

• Que los estudios radiodiagnóstico, resonancias magnéticas y de neurología, certifican que el trabajador padece de una enfermedad de carácter degenerativo e inmunológico;

• Que es falso el incumplimiento del patrono en la normativa de seguridad laboral, pues es a partir del año 2005 que entra en vigencia la LOPCYMAT y en el año 2007 la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley;

• Negó, rechazó y contradijo que la demandada deba pagar al trabajador los conceptos laborales señalados en el libelo de demanda por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1) Documentales:

• Certificación Médico Ocupacional CMO Nº 0127/2008 de fecha 14 de julio de 2008, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure del INPSASEL, corre inserta a los folios (47) y (48). Conforme al contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por tratarse de un documento público administrativo que no fue atacado por la contraparte, se le reconoce valor probatorio en cuanto al origen de la enfermedad padecida por el trabajador y el grado de discapacidad.

• Informe de Investigación de enfermedad ocupacional signado con el Nº TAC-39-IE-07-0600, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, del INPSASEL, corre inserta a los folios (49) al (56). Por tratarse de un documento administrativo suscrito por la autoridad competente para ello, se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto a la investigación realizada por los funcionarios del INPSASEL sobre las causas que originaron la enfermedad padecida por el trabajador con ocasión de los servicios prestados para la empresa demandada.

• Informe de Incapacidad Residual Nº 911-08 de fecha 11-06-2008 emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, sub-Comisión San C.d.E.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corre inserta al folio (57). Por tratarse de un documento público administrativo emitido por el organismo competente para ello, el cual fue suscrito por el respectivo médico especialista del Hospital Dr. P.P.R., se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto al estudio practicado al trabajador, arrojando como diagnóstico Discopatía Degenerativa Cervical/ Cérvico Braquialgia ( enfermedad común).

• Copias certificadas de partida de matrimonio entre el demandante y la ciudadana S.V.M.V., asentada en el Juzgado del Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 220, de fecha 03-06-1987, corre inserta a los folios (58) y (59). Por tratarse de un documento público expedido por la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto al vínculo conyugal del trabajador con la ciudadana S.V.M.V..

• Copia certificada de partidas de nacimiento correspondiente a los ciudadanos Á.L.R.M. y F.A.R.M., emanadas de la Prefectura del Municipio P.M.U.d.E.T., Nº 77 y 107, de fechas 15-02-1991 y 14-04-1994, corre inserta a los folios (60) y (61). Por tratarse de documentos públicos expedido por la autoridad competente para ello, se les reconoce valor probatorio en cuanto a la demostración de los dos hijos del demandante.

• Original constancia de estudios de fecha 30-09-2008, emanada del Liceo Bolivariano “Víctor Manuel Olivares”, ubicado en Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T., corre inserta al folio (62). Por tratarse de un documento emanado de una institución pública se le reconoce valor probatorio como tal, en cuanto al grado de instrucción del ciudadano F.A.R.M., hijo del demandante.

• Copia fotostática simple de Registro Académico de fecha 08-09-2008, emanada del Instituto Universitario de la Frontera (IUFRONT), sede San A.d.T., Municipio B.d.E.T., corre inserta al folio (63). Por tratarse de un documento emanado de una institución pública se le reconoce valor probatorio como tal, en cuanto al grado de instrucción del ciudadano A.L.R.M., hijo del demandante.

2) Informes

2.1) Al Instituto Universitario de la Frontera (IUFRONT): ubicado en San A.d.T., carrera 5 entre calles 3 y 4, Edificio IUFRONT al lado de la Panificadora Caracas, San A.d.E.T., Municipio B.d.E.T.. A los fines que informe a este Tribunal:

• Si el ciudadano A.L.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 19.385.797, cursa estudios en la carrera de Comercio Exterior a nivel universitario en dicha institución educativa, así como el costo de la matrícula escolar.

Del cual se recibió respuesta en fecha 20/07/2009, mediante oficio de fecha 17/07/2009, a través del cual se informo que el ciudadano A.L.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.385.797, a la presente fecha no estudia en la Institución, que estudió hasta el semestre S-2008 comprendido desde Octubre 2008 hasta Febrero 2009, en el que solo curso cuatro materias y canceló en su totalidad el respectivo semestre.

2.2) Al Liceo Bolivariano “Víctor Manuel Olivares”: Ubicado en la carrera 9 y 10 con calle 9, sector Plaza Vieja, Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T.. A los fines de que informe a este Tribunal:

• Si el ciudadano F.A.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 21.451.722, cursa estudios de tercer año de educación básica en dicha institución educativa.

Para la fecha de suscripción de la presente decisión, la mencionada prueba de Informes no había sido respondida aún por el Liceo Bolivariano “Víctor Manuel Olivares”, no obstante, considera este Juzgador que para la decisión de la causa se puede prescindir de dicha prueba, por cuanto la misma busca básicamente demostrar que el hijo del demandante F.A.R.M., se encuentra cursando estudios de educación básica, hecho poco relevante para la resolución de la presente controversia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Documentales:

• Expediente del trabajador F.J.R., corre inserto a los folios (75) al (299). Al no haber sido desconocido por el trabajador la firma y huella dactilar que aparece en cada una de las documentales que componen el referido expediente, se le reconoce valor probatorio en cuanto al control que llevaba la empresa demandada en el desarrollo de la prestación de servicio del trabajador, además de la enfermedad padecida por el mismo con ocasión de la actividad desempeñada.

• Constancia de liquidación de prestaciones sociales de fecha 30/11/2002, 30/11/2003, 17/12/2004, 16/12/2005, 15/12/2006 y 14/12/2007, corre inserta a los folios (75) al (85). Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma y huella dactilar que aparece en dichas documentales, se le reconoce valor probatorio en cuanto al pago realizado por la empresa al trabajador correspondiente a anticipo de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, salarios y otros durante la vigencia de la relación de trabajo.

• Certificado de incapacidad Residual del IVSS de fecha 09-11-2008, corre inserto a los folios (86) y (87). Por tratarse de un documento público administrativo emitido por el organismo competente para ello, el cual fue suscrito por el respectivo médico especialista del Hospital Dr. P.P.R., se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto al estudio practicado al trabajador, arrojando como diagnóstico Discopatía Degenerativa Cervical/ Cérvico Braquialgia.

• Certificados de incapacidad Residual del IVSS, de fechas 29/05/07, 19/06/07, 10/07/07, 31/07/07, 21/08/07, 11/09/07, 02/10/07, 25/10/07, 13/11/07, 04/12/07, 27/12/07, 08/01/08, 29/01/08, 26/02/08, 18/03/08, 29/04/08, 09/03/08, 06/05/08 y 03/06/08, corren insertos a los folios (88) al (107). Por tratarse de documentos públicos administrativos emitidos por el organismo competente para ello, los cuales fueron suscritos por el respectivo médico especialista del Hospital Dr. P.P.R., se les reconoce pleno valor probatorio en cuanto al estudio practicado al trabajador, arrojando como diagnóstico Discopatía Degenerativa Cervical/ Cérvico Braquialgia.

• Informe de Tomografías computarizadas, corre inserto a los folios (108) al (113). Por tratarse de documentos emanados de terceros los cuales no fueron ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Informe médico del IVSS, corre inserto al folio (114). Por tratarse de un documento público administrativo emitido por el organismo competente para ello, el cual fue suscrito por el respectivo médico especialista del Hospital Dr. P.P.R., se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto al estudio practicado al trabajador, arrojando como diagnóstico Discopatía Degenerativa Cervical/Cérvico Braquialgia.

• Siete recibos por servicios médicos cancelados al trabajador, corren insertos a los folios (115) al (123). En principio dichas documentales constituyen documentos emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial; sin embargo durante el acto de declaración de parte se le interrogo al trabajador si la empresa había asumido el pago de tales gastos médicos, afirmando el trabajador que la empresa sí había realizado tales pagos, motivo por cual que este Juzgador les reconoce valor probatorio a tales pagos.

• Programa de Seguridad y S.L.d.R.J.R., corre inserto a los folios (124) al (299). Al no haber sido desconocida por la parte contra la cual se opuso, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia en la empresa del Programa de Seguridad y S.L. aplicable a los trabajadores. Por tratarse de documento que emana de la propia parte que lo promueve no se le reconoce valor probatorio.

2) Informes

2.1) Al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales:. A los fines de que informe a este Tribunal:

• La historia clínica del trabajador F.J.R. y remita copia certificada de todo el contenido del expediente del trabajador.

• Cuando y en que fecha fue la primera vez que ingresó el trabajador F.R., y cual fue el patrono que lo inscribió en el IVSS así como todas las nuevas inscripciones y determinar todos los que aparecen declarados como patronos en las planillas de inscripción.

Para la fecha de suscripción de la presente decisión, la mencionada prueba de Informes no había sido respondida aún por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, sin embargo considera este Juzgador que para la decisión de la causa se puede prescindir de dicha prueba, por cuanto la misma busca demostrar que el diagnostico de la enfermedad sufrida por el ciudadano F.J.R. es Discopatía Degenerativa Cervical/ Cérvico Braquialgia, lo cual no es un hecho controvertido en el presente proceso, aunado al hecho de que las partes promovieron un Informe de Incapacidad Residual Nº 911-08 de fecha 11-06-2008 emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub-Comisión San C.d.E.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que corre inserto al folio 57, 86 y 87 en el cual se evidencia el mismo diagnostico, la cual fue valorada previamente por este Juzgador. Adicionalmente a ello constituye un hecho controvertido que el demandante se encontraba inscrito por la empresa en el Instituto Venezolano de los seguros Sociales.

3) Testimoniales: De los ciudadanos M.O., F.P., M.F., J.G.R., J.C., E.J.R.L., L.E.G.G., C.M. ALEZARD R, M.C.R., venezolanos, mayores de edad, identificados con las Cedulas de Identidad No. V-13.708.311, 3.673.330, 10.192.797, 10.668.586.

Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció la ciudadana M.O. quien ente otros particulares manifestó:

1. que se encuentra registrada en el IPSASEL bajo el N° TAL-0760-393; b) que fue contratada por la empresa a principios del año 2007 para el proyecto de higiene y seguridad laboral; c) que la metodología que utilizo fue encuestas a los trabajadores que indican la actividad y forma de realizarla así como cuales son las actividades más peligrosas y un estudio técnico del puesto de trabajo por esfuerzo físico; d) que del estudio del puesto de trabajo del área de vulcanizado se constato que no requería de mucho esfuerzo físico pues comprendía actividades de cargar rollo de goma, corte de la goma hacía los moldes, básicamente de empuje; e) se fabrican varias clases de gomas y se hacen otras operaciones; f) que el peso del molde es de 20 a 30 Kg. ese es el esfuerzo físico que se realiza una vez al día, dependiendo de la referencia de piezas; g) que la actividades son la flexión de brazos, cuello y extremidades; h) que el corte de la goma es en bipedestación solo cuando es un producto especial; i) que la troqueladora es semi-automática por tal motivo las actividades en ella se hacen sentado y bipedestación; j) que la producción no esta estandarizada; k) que fue contratada inicialmente en febrero de 2005 como asesor externo para elaborar un programa de higiene y seguridad laboral; l) que dicho programa fue elaborado con la participación del comité de higiene y seguridad laboral; m) que cuando ella llego no había comité y que en fecha 17-07-2007 consta la participación de los trabajadores; n) que ya tiene dos años constituido el comité por lo que desde el 2007 ya se han celebrado elecciones del segundo comité de higiene y seguridad laboral; ñ) que a partir de 2007 se empezaron a practicar los exámenes periódicos a los trabajadores de ingreso y egreso por lo que al ciudadano F.R. no se le practicaron lo mismos; o) que la mayor parte de las actividades de la prensa de vulcanizado se hacen en bipedestación en un 80%; p) que personalmente no verifico las actividades del ciudadano F.R.; q) que en la estandarización puede haber variaciones en la productividad de un trabajo a otro.

   4) Inspección Judicial: En la sede la Empresa REPRESENTACIONES J.R., ubicada en la avenida principal los parceleros, Zona Industrial local Nº 18-34 de la ciudad de Ureña del Estado Táchira, a los fines que el Tribunal proceda a verificar y deje constancia de los siguientes particulares:

   • De las características generales de la planta de procesos.

   • De todos los avisos y señalizaciones de seguridad en la obra.

   • De la utilización de todos los trabajadores de los equipos de protección personal.

   • De la publicación de las Normas de seguridad, de las políticas de seguridad laboral.

   La misma fue practicada por este Juzgador, el día 13 de Agosto de 2009, en la sede de la Empresa REPRESENTACIONES J.R., ubicada en avenida principal Los Parceleros, Zona Industrial local N° 18-34 de la ciudad de Ureña, Municipio P.M.M.U.d.E.T. y entre de los aspectos que se pueden destacar en dicha inspección están los siguientes: a) El Tribunal constató que se trata de una empresa pequeña con unos 8 trabajadores aproximadamente, que se dedica a la elaboración de bases para motor de vehículos y otras piezas relacionadas con ello; b) constató la existencia dentro del área de labores, pintura de tráfico color amarilla en el piso, señales de peligro, señales de uso obligatorio de mascarilla, guantes de protección y lentes; c) constató que durante la inspección los trabajadores usaban sus propios equipos de protección personal tales como guantes de carnada reforzada, lentes y mascarillas; d) constato que en el sitio de labor existe una cartelera informativa en que se señalan las políticas de seguridad de la empresa, reglas básicas de seguridad y s.l., se identifican quienes son los delgados ante el Ipsasel y la prohibición de levantar pesos superiores a los 25 Kg.

   5) Experticias: Solicita nombramiento de expertos con grado académico Ingeniero Mecánico y otro Industrial, a los efectos de establecer y determinar los siguientes aspectos técnicos:

   • Descripción del proceso en la operación de PRENSA VULCANIZADO, estableciendo tiempos de operación de cada actividad y determinar el esfuerzo físico y posturas de bipedestación, flexión de tronco, cuello de los operarios de la PRENSA VULCANIZADO.

   • Descripción de todo el proceso de la operación de la máquina DE TROQUELADO estableciendo tiempos de operación de cada actividad y determinar el esfuerzo físico y posturas de Bipedestación, flexión de tronco, cuello de los operarios de la misma.

   La ciudadana K.E.N.B., Ingeniero Industrial, nombrada con el carácter de experto presentó Informe técnico el día 29 de Septiembre de 2009, el cual riela a los folios 353 al 371 y manifestó durante la celebración de la audiencia de juicio oral y pública lo siguiente: a) que realizo la experticia en la presa vulcanizada y troqueladora con el personal y los trabajadores que estaban laborando; b) que se trata de maquinas semi-automáticas por lo que la máquina no trabaja por sí sola; c) que el operario es el que estima su tiempo de trabajo ya que es él quien coloca la piezas porque no esta automatizada; d) que no es posible 300 rotaciones de cuello en 30 segundos ya que es el operario quien coloca la pieza; e) que 1800 flexiones por minuto no son posibles; f) que en el área de vulcanizado no hay exceso de esfuerzo físico, que el trabajador puede realizar su trabajo con varias máquinas inclusive; g) que los pesos nos son mayores a 30 Kg; h) que 250 a 300 veces por segundos no rota el tronco en el área de troquelado; i) que verificó que había dotación personal, equipos de protección a los trabajadores, notificaciones de procedimiento de trabajo; j) que hay programa de higiene y seguridad laboral desde el 2007; k) que en lo que respecta al ciudadano F.R. no realizó verificación por cuanto en el puesto de trabajo estaba era otro trabajador.

   DECLARACION DE PARTE

   Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, comparecieron por ante este Tribunal, el ciudadano F.J.R., quien manifestó entre otros particulares los siguientes: a) que laboro desde Mayo del 2001; b) que lo contrato el ciudadano J.R.; c) que lo contrataron para el vulcanizado de gomas de carros; d) que dicha función consiste en cortar material taquitos 50 a 60 y luego trabajaba dos moldes; e) que cuando él entro la máquina era con gato con moldes pequeños y otros más pesados; f) que duró dos años con la máquina de gato y luego fue de botón; g) que los rollos de goma los llevaba en carretilla; h) que le pedían producir 100 gomas y el producía de 110 a 115 gomas diarias por lo que ganaba más salario; i) que actualmente devenga el salario mínimo por la pensión de incapacidad del Seguro Social; j) que su nivel de estudios es hasta segundo año de bachillerato; k) que tiene una esposa y dos hijos; l) que actualmente saca rifas; m) que en el año 2006 sintió un fuerte dolor cuando alzo u molde grande y pesado fue a la C.R. donde lo atendió el Médico Coronel quien le dijo que por ese problema no podía volver a trabajar; n) que la empresa pago el salario durante los reposos médicos y le colaboró en los gastos médicos de las facturas; ñ) que la máquina que aparece en la fotos de la experticia practicada por la Ingeniero K.E.N., corresponde a la máquina en que laboró.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En el presente proceso, debe señalarse que la pretensión del demandante se dirige al cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, por lo que es fundamentar dilucidar el carácter de la enfermedad, es decir, si se trata de una enfermedad profesional o no;

   Al respecto debe señalarse que conforme al contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)

   .

   En el presente caso en la Certificación Médica emitida por el INPSASEL y que corre inserta a los folios 47 al 48 del presente expediente, se certifica que el trabajador presenta Síndrome de compresión radicular cervical C3-C4, C5-C6, C6-C7, discopatía L4-L5, L5-S1, espondiloartropatía Lumbo-sacra, enfermedad agravada por el trabajo, lesión que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente, es decir, reconoce el INPSASEL en dicha certificación, que la patología que padece el actor, no es una enfermedad ocasionada o contraída por el trabajo, sino que es una enfermedad común pero que fue agravada por el trabajo.

   Por consiguiente, al tratarse de una enfermedad agravada por el trabajo, debe concluir quien suscribe el presente fallo, que conforme a la definición del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se trata de una enfermedad ocupacional. Establecido el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante, debe pronunciarse este Juzgador sobre las indemnizaciones reclamadas por el actor de la siguiente manera:

   1) Por lo que respecta a las Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama el actor la cantidad de Bs. 62.999,00, por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculados sobre la base de un salario integral de Bs. 34, 52.

   Sobre las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT por enfermedad profesional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diferentes decisiones entre las que podemos mencionar la Sentencia N° 1248 del 12/06/2007 Exp. 06-2156 con Ponencia de la Dra. C.P. que “para la determinación de la responsabilidad subjetiva del empleador, conforme al contenido del artículo 135 de la LOPT corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia, debe ésta demostrar el hecho ilícito en que incurrió la empresa demandada para la declaratoria con lugar de los conceptos reclamados”.

   De la misma manera, mediante Sentencia N° 352 del 17/12/2001, la Sala de Casación Social del m.T. de la República señaló que “para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico y el trabajo desempeñado (…), es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida”.

   En el presente proceso, como ya se señaló anteriormente, conforme a la definición consagrada en el artículo 70 de la LOPCYMAT, la enfermedad que padece el actor es una enfermedad ocupacional pues aún cuando la misma fue contraída con anterioridad a la realización de su trabajo en la empresa y es una enfermedad común, según el órgano competente para determinar el carácter de la enfermedad, la misma fue agravada por el trabajo, sin embargo, considera quien suscribe el presente fallo, que el demandante en el presente proceso, incumplió la carga procesal de demostrar que la demandada incurrió en hecho ilícito, es decir, no se demostró durante el proceso la relación existente entre la acción u omisión del patrono y el daño o agravamiento del mal que lo aqueja.

   Considera quien suscribe el presente fallo, que no se demostró la relación de causalidad entre la conducta del patrono y el agravamiento de la enfermedad padecida por el actor ya que el sólo hecho que el patrono o sus representantes hayan incumplido con algunas de las normas de higiene, seguridad y s.l. o incurrido en alguna de las infracciones administrativas establecidas en la LOPCYMAT no necesariamente se configura el hecho ilícito civil, pues es necesario que tal incumplimiento o infracción hayan repercutido en la ocurrencia de la enfermedad o en el agravamiento de la misma.

   En el presente proceso constituye un hecho no controvertido que la patología que padece el actor es de carácter degenerativo, es decir, dicha enfermedad se pudo agravar sin que el demandante inclusive haya realizado labor alguna dentro de la empresa, pues al tratarse de un enfermedad de carácter degenerativo, independientemente realice o no esfuerzo físico dentro de una empresa lamentablemente su estado patológico se seguirá agravando.

   Por tal motivo, si bien es cierto, la funcionaria del IPSASEL, (médico especialista en salud ocupacional) determinó en su certificación médica ocupacional que el estado patológico del actor pudo agravarse con la labor que realizaba en la empresa Representaciones J.R., esa sola afirmación no puede servir a este Juzgador como prueba absoluta para la demostración de la responsabilidad subjetiva del empleador en tal padecimiento, menos aun cuando de las pruebas aportadas al proceso por la demandada ( inspección judicial) se pudo constatar que la labor de vulcanizado y troquelado de gomas (labor que realizaba el demandante) no implica un gran esfuerzo físico y menos aún de la magnitud señalada en el informe de investigación que sirvió de soporte para la suscripción de la certificación médica ocupacional en la que la funcionaria determinó que la enfermedad se había ocasionado con ocasión del trabajo, pues de un análisis del informe de investigación suscrito por los funcionarios del INPSASEL, se pudo observar una serie de imprecisiones que van en contra de las máximas de experiencia; dos de ellas afirmaciones incongruentes tales como: señalar que el trabajador realizaba 300 rotaciones en 30 segundos y 1800 flexiones por minuto, elementos que obligan a este Juzgador apartarse del contenido de dicho informe, pues actualmente las hernias discales constituyen una enfermedad que cada vez se diagnostica con mayor frecuencia en un alto porcentaje de la población mundial, inclusive por trabajadores que no realizan esfuerzo físico alguno durante su jornada de trabajo.

   2) Finalmente por lo que respecta al Daño Moral reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diferentes decisiones entre las que podemos destacar Sentencia N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 lo siguiente:

   En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

   .

   En tal sentido en el presente caso, aún cuando en el proceso se demostró que el Síndrome de compresión radicular cervical C3-C4, C5-C6, C6-C7, discopatía L4-L5, L5-S1, espondiloartropatía Lumbo-sacra del trabajador no fue contraída en la empresa y es una enfermedad común, el INPSASEL en la certificación médica ocupacional indicó que dicha enfermedad había sido agravada con ocasión del trabajo, por consiguiente al no haber sido atacada dicha documental por la parte demandante, debe entender este Juzgado que conforme a la definición del artículo 70 de la LOPCYMAT se trató de una enfermedad ocupacional y por consiguiente estimar la indemnización por daño moral reclamada por el accionante pues si bien es cierto en criterio de este Juzgador no logro demostrar la responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del agravamiento de la enfermedad, conforme a la doctrina de la Sala Social, la indemnización por daño moral procede a titulo de responsabilidad objetiva y para ello, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

   En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

   2.1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

1. La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para la presente fecha cuenta con 38 años de edad;

2. El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; La consecuencia de la enfermedad ocupacional en el presente proceso, fue discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual;

3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el núcleo familiar del trabajador lo conforman su señora esposa y dos hijos, uno de 22 años y uno de 15 años;

   2.2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, como se señaló anteriormente la enfermedad que padece el actor conforme al dictamen del INPSASEL es una enfermedad común de carácter degenerativo, cuya frecuencia actualmente en la población mundial es cada vez más alarmante.

   2.3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad pues dicha enfermedad la puede padecer cualquier ser humano hoy día; es más la frecuencia en el diagnostico de este tipo de patología es cada vez mayor.

   2.4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de un trabajador con un grado de educación básica.

   2.5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del padecimiento de la enfermedad un salario de ochocientos cincuenta y nueve bolívares para entonces, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto.

   2.6) Capacidad económica de la parte demandada; Este elemento en el presente proceso, en criterio de este Juzgador, es fundamental para la estimación del daño moral, pues si bien es cierto, no existe dentro el expediente elemento probatorio alguno que permita evidenciar la capacidad económica de la empresa demandada, de la inspección judicial practicada por este Juzgador en la sede de la empresa se pudo constatar que es una pequeña empresa con pocos trabajadores y que una estimación elevada del daño moral pudiera representar significativamente en la estabilidad de dicho centro de trabajo.

   7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro, el apoderado judicial de la parte demandada promovió facturas de gastos médicos y por otra parte el demandante reconoció durante la celebración de la Audiencia de Juicio oral y pública que la empresa demandada había cancelado tales facturas. Igualmente reconoció que la empresa cancelo durante el período de reposo el salario en su totalidad y colaboró en la entrega de las planillas para el otorgamiento de la pensión de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hechos que deben ser tomado por este Juzgador como atenuantes para la estimación del daño moral.

   8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de enfermedades profesionales que han ocasionado discapacidades permanentes de los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes: a) Sentencia de fecha 26/07/2006

   Ponente: Magistrado Dr. L.F.

   Caso: M.R. contra Pirelli de Venezuela C.A: La lesión que padece el actor como consecuencia del infortunio de trabajo, le produce dolor continuo y le impide caminar normalmente, lo cual agrava su riesgo profesional. Quedando establecida la responsabilidad objetiva de las codemandadas, más no la responsabilidad subjetiva, lo cual constituye un atenuante y tomando en consideración el grado de educación y cultura del reclamante, quien es obrero, mecánico de mantenimiento, con 3° grado de instrucción, casado, cuatro hijos, de 56 años y amerita una operación quirúrgica y vista la capacidad económica de la empresa, fijó la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto de Daño Moral

2. Sentencia de fecha 12/06/2007

   Ponente: Magistrada Dra. C.P.d.R.

   Caso: A.C. contra SIDOR: Trabajador que sufre enfermedad profesional “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda”, con un grado de incapacidad total y permanente del 67% que le impide realizar actividades como técnico de Mantenimiento II de Fluidos puesto que perdió el sentido de la audición. Se estableció una indemnización por Daño Moral de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00). Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de BsF. 15.000,00. Así se decide.

   -IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano F.J.R. en contra de la empresa REPRESENTACIONES J.R. representada por su propietario el ciudadano J.A.R.M., por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

SEGUNDO

SE CONDENA a la empresa REPRESENTACIONES J.R. representada por su propietario el ciudadano J.A.R.M. a pagar al demandante la cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs.16.000,00) por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

TERCERO

Conforme al contenido de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de Marzo de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: M.A.S.T. contra COMPAÑÍA VENEZOLANA DE CERÁMICA C.A.”) en concordancia con lo establecido por la misma Sala en Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi la indexación o corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, se calculará desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

EL JUEZ,

ABOG. J.L. CARMONA G. LA SECRETARIA,

ABOG. T.M..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las tres y veinte de la tarde, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2008-000870.