Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 25 de Abril de 2011

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre:

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario Circunscripción Judicial del Edo. Monagas

201° y 152°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: J.F.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.495.176, de este domicilio

APODERADOS JUDICIALES: A.J.G.G. y A.M.C.A., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.: 80.858 y 14.519, respectivamente, el primero aquí de tránsito y el último de este domicilio.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil “INVERSORA DOÑA GLADYS, C.A” inscrita el veintinueve (29) de Marzo de 1995, en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, transito, trabajo, Agrario y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 166, folios vto. del 109 al 116 y su vto. del Libro de Registro de Comercio, en la persona de su Director Gerente ciudadano C.A.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5. 393.140 de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: E.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.325.580, inscrito en el IPSA bajo el Nº 7.345 y de este domicilio.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA

EXP. 009322

Conoce este Tribunal en ocasión de la apelación, ejercida por E.C.B., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 7.345, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil “INVERSORA DOÑA GLADYS, C.A, dirigida contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 16 de septiembre del año 2.010 que declaró la confesión ficta del demandado y con lugar la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA interpuesta por el ciudadano J.F.S.M..

UNICO

La presente causa se inicia con la demanda incoada por el abogado A.R.G., en su carácter que para ese momento tenía de apoderado judicial del ciudadano J.F.S.M., la misma fue intentada en los términos siguientes:

“Omisis… En fecha 01 de Noviembre del año 1996, mi representado J.F.S.M., suscribió con INVERSORA “DOÑA GLADYS” compañía anónima, sociedad mercantil inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Agrario y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial el Estado Monagas, bajo el Nro. 166, folios vto. 109 al 116 vto. De los libros de Registro de Comercio, en fecha 29/03/1995, representada por el ciudadano: c.A.R., venezolano, mayor de edad, constructor, titular de la cedula de identidad Nro. V-5.393.140, de este domicilio, en su condición de Director Gerente, UN CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA, sobre un inmueble constituido por la Parcela Nro. 199, con una superficie aproximada de Cuatrocientos Setenta Metros Cuadrados (470, 00 M2) y la casa que sobre ella construirá Constructora R.R.C.A, que estará en la Avenida ESTE, la cual forma parte de la segunda etapa de la Urbanización Doña Gladis, ubicada en la prolongación de la Avenida R.G., vía Laguna Grande de la ciudad de Maturín, Estado Monagas. El precio convenido fue por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 18.000.000,00) de los cuales debían cancelar mi representado el 50% como cuota inicial, es decir, Nueve Millones de Bolívares (Bs. 9.000.000,00) en varias partidas 3.600.000,00 Bolívares el día 01-11-96 como cuota de reservación a la firma del presente contrato, lo cual cumplió J.F.S.M., tal como se evidencia de recibo Nro. 0664, que presento en Original marcado B; el día 13-12-96 debía pagar mi representado la cantidad de 5.400.000,00 Bolívares, lo cual cumplió J.F.S.M., tal como se evidencia de recibo Nro. 0687, que presento en Original marcado C y el día 15-02-97 mi representado debía cancelar la cantidad de 2.000.000,00 Bolívares, lo cual cumplió J.F.S.M., tal como se evidencia de recibo Nro. 0512, que presento en Original marcado D. El saldo restante, o sea, la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES exactos (Bs. 9.000.000,00), debía pagarlo mi representado al momento de firmar el Documento definitivo de Compra – venta. Sin embargo mi representado realizó por requerimiento de La promotora, pagos por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) tal como se evidencia de recibos Nros. 0514 y 0597, que presento en Originales marcados E y F. Los citados recibos se los opongo formalmente a la demandada como instrumentos fundamentales del cumplimiento por parte de mi representado del pago establecido en el Contrato.---

No obstante de que el contrato establece que la Promotora declara que R.R.C.A se obliga hacer la tradición legal del inmueble a mi representado, dentro de los lapsos establecidos en el contrato, previo el cumplimiento por parte de mi representado de las obligaciones contraídas a través el mismo, hasta la presente fecha, mi representado J.F.S.M., no obstante haber cumplido con su obligación contraída a través del citado contrato, la Promotora no ha cumplido con la entrega del inmueble, es decir, que mi representado no ha recibido de Inversora “DOÑA GLADYS” Compañía Anónima la casa ofrecida en opción a compra, a pesar de estar vencido los lapsos establecidos para su entrega.-----------------------------------------------------------------

En reiteradas oportunidades mi representado exigió a la INVERSORA “DOÑA GLADYS” Compañía Anónima la culminación y entrega de la casa ofrecida en opción a compra, ésta hizo caso omiso de ello, por lo que mi conferente practicó una Inspección Extrajudicial con la Notaria Publica de Maturín del Estado Monagas, en fecha 31 de Octubre del 2002, sobre un inmueble constituido en la parcela Nº 199, con una superficie aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (470,00 M2), ubicado en la Avenida Este, la cual forma parte de la Segunda Etapa de la Urbanización Doña GladIs, en la prolongación de la Avenida R.G., vía Laguna Grande de la ciudad de Maturín, Estado Monagas, donde se dejo c.d.E. que presentaba el inmueble para ese momento cuyo inspección acompaño marcada “G”… CAPITULO II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Fundamento la presente acción en los artículos 1159, 1160 y 1167 del Código Civil, en concordancia con los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil… CAPITULO IV. PETITUM: Ciudadano Juez, por las razones de hecho y de derecho alegadas en este libelo, es por lo que acudo ante su competente autoridad en nombre de mi representado J.F.S.M., con el carácter indicado en el contrato suscrito con inversora Doña Gladys, compañía anónima, y que acompaño a la presente demanda, a objeto de DEMANDAR, como en efecto DEMANDO a la Sociedad Mercantil INVERSORA DOÑA GLADYS, Compañía Anónima… representada por el ciudadano C.A.R.…, en su condición de Director Gerente de la obligada en el contrato suscrito con mi representado, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, convenga o en su defecto sea condenado por el este Tribunal, en dar CUMPLIMIENTO AL CONTRATO suscrito con mi representado J.F.S.M., identificado en el mismo, y la Sociedad Mercantil INVERSORA DOÑA GLADYS, Compañía Anónima, identificada supra, celebrado en fecha 01 de Noviembre de 1996, y que tiene como objeto la venta de un inmueble constituido por parcela Nro.199…y en virtud de esta acción, se le condene igualmente al cumplimiento forzoso de la obligación que tiene la demandada de protocolizar el documento de propiedad del inmueble descrito en el contrato supra, hacer la tradición legal, tal como lo establece la Cláusula Quinto del contrato que se demanda su cumplimiento, y consecuencialmente le sea entregado a J.F.S.M. el inmueble a que se contrae el contrato suscrito entre la demanda y el precitado ciudadano, en virtud de la citada Sociedad Mercantil ha incumplido el Contrato de Opción de Compra, incurrido en una causal de Resolución de Contrato, claramente ratificadas en la Cláusula Quinta.--- Demando en este acto el pago por concepto de Indemnización compensatoria por los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 28.800.000,00) en virtud que dicho inmueble fue adquirido por mi representado para ser dar en arrendamiento, a razón de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) mensuales… Además de ello por su incumplimiento INVERSORA DOÑA G.C.A., le ha causado daños a mi representada, por el hecho de que para el 1997, fecha en que debió de hacerle entrega del inmueble, equiparlo o amoblarlo, tendría un costo menor que el actual, por la devaluación del bolívar y la inflación de los últimos seis (6) años.------------- Demando igualmente el pago de las costas y costos del presente juicio. CAPITULO V. SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES… Solicito muy respetuosamente de este Tribunal, urgentemente DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los derechos de propiedad que tiene la demandada sobre algunos bienes inmuebles y que forman parte de la URBANIZACIÓN DOÑA GLADYS, ubicada en la Prolongación de la Avenida R.G., Vía Laguna Grande de la ciudad de Maturín, Estado Monagas, construidos en una extensión de terreno del sitio conocido, como EL VEDERO, jurisdicción del Municipio Maturín del Estado Monagas y cuya consta propiedad consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Maturín del Estado Monagas, bajo el Nº 17 , Protocolo Primero, tomo III, Cuarto Trimestre del a164o 1995,… Pido que de conformidad con lo establecido en el ordinal primero del articulo 599 del Código de Procedimiento Civil, se DECRETE MEDIDA DE SECUESTRO sobre un inmueble constituido por la parcela Nro.199… y la casa que sobre ella construida…CAPITULO VII. ESTIMACION DE LA DEMANDA. En virtud de lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en el articulo 33 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente demanda en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (150.000.000,00 BS.), que es el valor actual de los DOCE MILLONES DE BOLIVARES (12.000.000,.00) que le entregó mi poderdante hace seis (06) años a inversora Doña Gladys, Compañía Anónima, más los daños y perjuicios que le han causado al ciudadano J.F.S.M., por el retardo en la entrega del inmueble al que está obligado la demandada…”

Vista la demanda anteriormente descrita el Tribunal de la causa en su oportunidad para dictar sentencia indicó:

Este juzgador considera necesario analizar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y el cual dispone:

Artículo 362.- “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ochos días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”

En este sentido, la sentencia Nº 202, expediente 99-458 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido:“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso ya que pueden en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba de los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que solo podrá realizar las contrapruebas de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser incoadas por el demandado, son limitadas…” (Vid. RAMIREZ & GARAY, TOMO CLXVI. JUNIO 2000, P.722). De acuerdo con la norma citada y la jurisprudencia antes citada, para que ocurra la confesión del demandado se requiere tres requisitos concurrentes, a saber: 1) Que el demandado no conteste la demanda: Este requisito se refiere a la ausencia de la contestación a la demanda, bien porque el demandado no compareció dentro del lapso de emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, esta sea ineficaz, por haberla realizado extemporáneamente, todo lo cual supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. La consecuencia inmediata de la ausencia del demandado a la contestación de la demanda, la señala el Profesor J.E.C.R., en los términos siguientes: “Ya no tiene la oportunidad de alegar, no tiene la oportunidad de oponer excepciones perentorias, no tienen la oportunidad de reconvenir, de citar en garantía, tampoco tiene la oportunidad de admitir los hechos para que se resuelva la causa de pleno derecho, según lo plantea el ordinal tercero del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil; perdió la oportunidad de tachar y desconocer los documentos privados producido en el libelo; perdió la oportunidad de desconocer las copias fotostáticas, o fotográficas de documentos auténticos que hubiera acompañado el actor (artículo 429), y además, perdió también la oportunidad del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil de discutir por exagerada la estimación, y claro está, perdió la oportunidad de oponer las cuestiones previas” (Cfr. CABRERA ROMERO, J.E.: La confesión ficta. Revista del Derecho Probatorio Nº 12, p 30-31). 2) Que el demandado en el término probatorio nada probare que lo favorezca: El alcance de la locución nada probare que lo favorece”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que entienda a enervar o paralizar la acción intentada; hacer contrapuesta de los hechos alegados por el actor demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda. 3) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho: En este sentido, el procesalista patrio, Dr. A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo III, 2º Edición, p.132 nos refiere lo siguiente:

Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto la declaración de la confesión ficta, pues al cuanto el merito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no proceden la consecuencia jurídica pedida. Para determinar ese extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesado por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos concepto giran en torna a la cuestión de derecho y fácilmente pueden confundirse las situaciones. La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presentada como prioritaria, y si resulta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia de los mismos. En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda

. Por su parte el Dr. R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, 1996, p. 131, señala que cuando opera la confesión ficta, el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es contraría a derecho per se, sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo. Tal planteamiento sobre la procedencia, conduciría al juez a sumir el papel de parte, abogando hipótesis no argüidas y descartándolas o aceptándolas una por una, a la manera de un prolegómeno. En esta misma dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el m.T. de la República. Así en sentencia Nº 027, Expediente Nº 0040, de fecha 22-02.2001, dictada por la Sala de Casación Social, al analizar el referido requisito en orden a la confesión ficta dejó establecido: “… que no sea contraria, a derecho la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no esta prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico (…) el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda “es contraría de derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo”. (Vid. P.T.. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Año 2001, Nº 2, pp.613-615). Analizando el caso a la luz de los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de procedimiento Civil, El Tribunal observa: 1) En cuanto al primero de los requisitos, que el demandado no contesta la demanda: En el presente caso, admitida como fue la demanda y ordenado el emplazamiento de la Sociedad Mercantil INVERSORA “DOÑA GLADYS” COMPAÑÍA ANONIMA en la persona del ciudadano C.A.R., para que una vez citado compareciera ante este tribunal a dar contestación a la demanda, y siendo que en fecha dieciocho (18) de Enero del presente año, folios 118, fue consignado poder que le fuera otorgado al profesional del derecho, ciudadano E.C.B., plenamente identificado en autos, el cual fuere agregado a los autos en fecha veinte (20) de Enero del Dos Mil Diez (2010) y habiendo transcurrido en su totalidad la oportunidad procesal para contestar la demanda sin haber contestado, se verifica el primer requisito de la confesión ficta. Y así se establece. Que en relación con el segundo requisito el Tribunal observa, que en la presente causa ha transcurrido en su totalidad la oportunidad legal y procesal para probar, más sin embargo el demandado tenia pleno conocimiento de la presente acción pudiendo desvirtuar los hechos alegados por el demandante; verificándose que abierta la causa a prueba éste no ejerció su derecho probatorio, y visto que el demandante hizo valer el documento que sirve de fundamento a la presente acción; y por cuanto el mismo no fue impugnado ni desconocido por la parte demandada, se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. A tales efectos, se tiene configurado el segundo de los requisitos pautados en la confesión ficta. Y así se declara. En cuanto al tercer requisito se observa, que la presente acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, en consecuencia, verificado que se han llenado los extremos de Ley, se configura la confesión ficta y por consiguiente la presente acción debe prosperar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y con los fundamento en los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR, la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA intentara ante este juzgado el ciudadano J.F.S.M., ya identificado, en contra de la Sociedad Mercantil “INVERSORA DOÑA GLADYS, C.A” en la persona de su Director gerente ciudadano C.A.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5. 393.140 de este domicilio, ya identificado. En consecuencia: • PRIMERO: Se condena a la parte demandada a cumplir con el otorgamiento del documento definitivo de venta; y consecuencialmente con la entrega real y poner en posesión al actor del bien inmueble constituido en la parcela N° 199, y la casa sobre ella construida en una superficie aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (470,00 Mts2), ubicado en la Avenida Este, la cual forma parte de la Segunda Etapa de la Urbanización Doña Gladys, en la Prolongación de la Avenida R.G., vía Laguna Grande de la ciudad de Maturín, Estado Monagas, y cuya propiedad consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del Estado Monagas, bajo el N° 17, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre del año 1.995. • SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. • TERCERO: Por cuanto la presente sentencia fue dictada fuera de lapso de ley se ordena la notificación de las partes…”

Contra la decisión antes transcrita la parte demandada ejerce el presente recurso de apelación, razón por la cual conoce este Tribunal de Alzada.

Llegada las actuaciones a esta instancia en fecha 23 de Noviembre de 2010, se le impartió el trámite correspondiente fijándose en fecha 01 de Diciembre de 2010, 20 días de despacho para que las partes presenten sus conclusiones, siendo presentadas por ambas partes, abriéndose en consecuencia el lapso para presentar observaciones escritas solo la parte demandante hizo uso de dicho derecho, concluido dicho lapso la causa entra en estado de sentencia y en tal sentido para decidir este Tribunal pasa a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

Vistos los informes presentados por ambas partes ante esta segunda instancia que corren insertos a los folios 145 al 147 (parte demandante) y folios 148 al 152 (parte demandada), así como también las observaciones realizada por el accionante inserta al folio 154 y su vto., que el punto controvertido para dilucidarse por ante esta Alzada es determinar en principio si es procedente la perención de la causa tal y como lo solicita la parte recurrente o si por el contrario opera la confesión ficta tal y como lo declaró la sentencia recurrida.

Dados los hechos que anteceden este Tribunal considera necesario resolver como Punto Previo tanto la Perención de la Instancia como la Confesión Ficta, y en este sentido señala:

PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal, que antes de emitir la dispositiva es necesario destacar los siguientes puntos:

Para determinar la procedencia o no de la Perención de la Instancia es de resaltar los siguientes señalamientos:

Observa este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del CPC, que el mismo es taxativo al establecer el lapso de perención, es decir el mismo especifica las causales que motivan la extinción de la instancia las cuales son:

1. Transcurrido un lapso de treinta (30) días contados desde la fecha en que es admitida la demanda, el actor no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado.

2. Transcurrido un lapso de treinta (30) días contados desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado.

3. Cuando dentro del termino de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la Ley les impone para proseguirla, así como también menciona que la misma se extingue si en el transcurso de un año no se ejecuta ningún acto de procedimiento por las partes.

Aunado a lo antes expuesto, quien aquí decide, a los fines de resolver sobre la Perención de la Instancia, considera necesario hacer una trascripción parcial de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 06 de Julio de 2004, a los fines de su interpretación con relación a la perención de instancia la cual señala:

Siendo que esta Sala establece que la obligación arancelaria que previo la ley de arancel Judicial perdió vigencia ante la gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha Ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de la diligencia, en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreara la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta sala a partir de la publicación de la sentencia, la cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece

Así mismo, es de mencionar el criterio que la Sala de casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y el actual Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado al respecto que el Legislador impone una dura sanción a la negligencia de las partes, lo cual evidentemente redunda en agilizar los procesos, puesto que obliga a los litigantes a impulsarlos bajo la amenaza de la perención, evitando así en gran medida las paralizaciones de las causas por largos períodos, tal y como ocurría anteriormente. Ahora bien dada la severidad del castigo, la aplicación e interpretación de las normas relativas a la perención deben ser restrictivas. Por ello cuando la Ley habla de las obligaciones en plural basta que el demandante ejecute alguna de ellas a los efectos de la práctica de la citación, para evitar que se produzca la Perención.

Ahora bien, dado lo anterior observa este operador de Justicia que en el caso especifico de marras la demanda fue admitida el día 27 de Octubre del año 2004, teniendo la parte accionante hasta el 27 de Noviembre del 2004 para poner a disposición los medios necesarios para practicar la citación, evidenciándose en las actas procesales en el folio 45, que el día 15 de noviembre del mencionado año el abogado A.R.G., en su carácter que para ese momento tenía de apoderado judicial del ciudadano J.F.S.M. solicito le fuese fijado el día y la hora para realizar o citar a la demandada… y posteriormente el día 19 de noviembre el alguacil del juzgado de la causa R.J.S., indica: “Consigno en esta acto Una (01) compulsa de citación que me fueron entregada para citar al ciudadano: C.A.R., el cual no encontré ni me fue posible localizar en la siguiente dirección: (Urbanización doña Gladys, prolongación de la avenida R.G., vía laguna grande, de esta ciudad de Maturín Estado Monagas)…”(folio Nº 46), es decir con dichas actuaciones se considera que se interrumpió la perención de la instancia, debido a que se infiere que la parte accionada puso a disposición los recursos necesarios por cuanto el alguacil se traslado a realizar dicha citación, aunado al hecho que de igual forma se constata de las actas en el folio Nº 61 que el día 25 de Noviembre de 2004 la abogada T.D.J.B. M, solicitó la citación por carteles por no haberse podido realizar la citación personal, considerándose así que la parte demandante ha impulsado la practica de la citación correspondiente, por lo que mal podría este sentenciador declarar Perimida la instancia en la presente causa, por cuanto no están dados los extremos de ley establecidos tanto en la norma como en la Jurisprudencia precitada de nuestro M.T. para la procedencia de la referida figura, motivo por el cual la declaratoria de la misma resulta improcedente. Así se decide.-

Resuelto el punto anterior este operador de justicia pasa analizar lo atinente a la confesión ficta y para ello se indica:

Concepto de confesión ficta: Es un “Acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración”. Se le considera como una presunción de confesión recaída sobre los hechos narrados en el libelo, mas no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos, es pues, una presunción iuris tantum.

El articulo 362 del Código de Procedimiento Civil establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”. Es deber del juzgador examinar si la petición del demandante resulta o no contraria a derecho, ya que no puede declararse con lugar la demanda, ni acordarse lo pedido por la parte actora, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta cuando la petición resulta contraria a derecho, es decir de acuerdo a la jurisprudencia que la misma no este prohibida por la ley.

En el caso de marras se evidencia al contrario de lo señalado por el Juez A quo en la decisión recurrida de fecha 16 de septiembre del 2010, que efectivamente la abogada C.J.M.A. en su carácter Defensora judicial de la parte demandada, dio contestación a la presente demanda en fecha 02 de diciembre de 2009 lo cual consta al folio 116, mal puede entonces señalar el Tribunal de la causa: “…que transcurrió en su totalidad la oportunidad procesal para contestar la demanda sin haber contestado… dejando en total indefensión a dicha parte sin hacer referencia alguna, sobre la contestación efectuada por la defensora. En razón a ello habiéndose contestado la demanda tal y como se estableció precedentemente no se configura uno de los primeros supuestos de los tres requisitos establecidos en la ley para que sea procedente la confesión ficta, mal podría este operador de justicia declarar la misma, sin estar llenos los extremos de Ley. En consecuencia la confesión ficta es improcedente, razón por la cual no ha de prosperar. Y así se decide.-

En estos sentido analizados los puntos que anteceden, pasa este Juzgador a resolver el fondo de la controversia y para ello se debe determinar si dicha acción por Cumplimiento de contrato es procedente o no, en los términos que a continuación se expresan:

En tal sentido podemos decir que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes, y no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por causa autorizada en la Ley. Ahora bien en el caso de marras, se trata de un contrato de Opción de compra, como lo establecieron las partes al momento de su celebración; el cual no obstante su frecuencia en el mundo de los negocios, no esta definido por la Ley, pero de acuerdo con la doctrina puede adoptarse una definición suya, en este sentido es necesario mencionar lo que muy acertadamente nuestra jurisprudencia ha establecido:

La esencia del contrato de opción radica en la facultad que un contratante concede a otro de modo exclusivo para que dentro de cierto plazo decida, sin otra condición que su propio pensar, si quiere o no consumar el convenio concertado en la forma y condiciones estipuladas

El presente juicio tiene por objeto el Cumplimiento de un Contrato de Opción de Compra que suscribieron las partes de mutuo consentimiento, sobre un inmueble identificado en autos, tal cumplimiento se solicita de acuerdo a lo expresado por el accionante en su escrito libelar, entre otras cosas, por cuanto la parte demandada hasta la presente fecha no ha cumplido con las cláusulas establecidas en el citado contrato, ya que las ha violado en su totalidad y encima de ello, se resiste a hacerle entrega del inmueble a que se refiere el citado contrato a la parte demandante a pesar de que éste si cumplió cabalmente con las obligaciones establecidas en el mismo.

Dentro de este contexto es de traer a colación el artículo Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil el cual estipula:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

Así pues pasa este sentenciador a valorar cada una de las pruebas aportadas en el proceso, debiendo indicar que la parte demandada no promovió prueba alguna, pasándose solo a realizar la valoración de las pruebas aportadas por la parte accionante con su escrito libelar en los siguientes términos:

 Contrato de Opción De Compra: No siendo el referido contrato tachado ni mucho menos impugnado, tal instrumento hace plena fe, y en tal sentido el mismo demuestra la relación contractual entre las partes litigantes, debido a su existencia éste debe ser cumplido a cabalidad de acuerdo a la voluntad consensual establecida por las partes en el aludido contrato. Y así se declara.-

 De igual forma se le otorga valor probatorio a los demás pruebas presentadas por la parte actora tales como: Los recibos Nros 0664 marcado con letra B, 0687 marcado con letra C, 0512 marcado con letra D, 0514 y 0597 marcados con letras E y F respectivamente, no siendo los mencionados instrumentos impugnados ni desvirtuados ni mucho menos contradichos por la parte accionada los mismos adquieren pleno valor probatorio, quedando así demostrado con los citados recibos, los pagos realizados por la parte actora por las siguientes cantidades; llevadas a la moneda actual: TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS.F. 3.600,OO), DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 2000), CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS.F. 5.400,OO), DOS MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F. 2000), MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F. 1000), los cuales ascienden a una cantidad de CATORCE MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F.14.000), con lo cual la parte demandante cumplió con su obligación establecida en dicho contrato, debiendo así cancelar la cantidad restante del monto estipulado en la respectiva venta correspondiente a un monto de (BS.F. 18.000) al momento de la firma del documento definitivo de compra-venta. Siendo lo adeudado de acuerdo a lo antes señalado por parte del accionante la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F. 4.000), los cuales deberá cancelar al momento de la firma del documento definitivo tal y como se estableció precedentemente conforme a lo estipulado por las partes en el aludido contrato. Y así se declara.

 En cuanto a la inspección extrajudicial practicada marcada con letra G, cabe destacar que aún cuando dicha inspección no puede otorgársele pleno valor probatorio por no haber tenido el control de la prueba al realizarse fuera de juicio la misma debe ser valorada como un indicio de los hechos alegados y ser concatenada con las demás pruebas aportadas al proceso. Y así se declara.-

Valoradas como han sido las pruebas que anteceden este Juzgador considera que la parte accionante logró demostrar los hechos alegados en el escrito libelar en cuanto al incumplimiento por parte del demandado así como los pagos realizados por dicho accionante en aras de cumplir con lo estipulado en el contrato de marras, no pudiendo la parte accionada desvirtuar tales hechos mediante elemento de convicción alguno, por cuanto no promovió pruebas ni señaló los motivos por los cuales no ha realizado la entrega del inmueble bajo estudió, no cumpliendo así con la carga probatoria de conformidad con el articulo 506 ejusdem. Y Así se decide.-

En lo atinente a la cantidad reclamada por el demandante en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios cabe destacar:

El art. 1106 del Código Civil dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprende la perdida sufrida y la ganancia dejada de obtener; es decir, el daño emergente y el lucro cesante, pero el hecho de que se declare el incumplimiento contractual, no necesariamente conlleva la indemnización de daños y perjuicios, porque ha de acreditarse su realidad y concretarse. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1983, 3 de julio de 1986, 28 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 13 de mayo de 1997, 29 de marzo de 2001, sostienen que si bien el incumplimiento puede dar lugar a indemnización, ello “ no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía”. La doctrina jurisprudencial que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina “por sí mismo” un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento. Sostienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991, 26 de marzo de 1997 y 19 de junio de 1997 que “la función de calcular los daños indemnizables es atribuida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo llevarán a cabo caso por caso valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan hallarse sujetos a previsión normativa alguna, que por su carácter general no permite la individualización del caso concreto”

Así pues siguiendo la línea Jurisprudencial transcrita, asienta que para que pueda reclamarse una indemnización por daños es necesario que exista una responsabilidad contractual, cuyos elementos o requisitos son: una acción u omisión culposa o negligente, que se traduce en un incumplimiento o cumplimiento defectuoso imputable a título de dolo, culpa o negligencia; la producción de un daño real y efectivo y relación causal entre incumplimiento o cumplimiento defectuoso y el daño producido. En consecuencia no basta con comprobar el incumplimiento del contrato, sino es menester probar que dicho incumplimiento ha ocasionado un daño a la parte cumplidora.

Dado lo anterior, mal podría este Juzgador acordar los daños y perjuicios reclamados por la parte actora por cuanto el Lucro cesante alegado no esta probado mediante elemento de convicción alguno que acredite dicho daño, aunado al hecho que el mismo basa su reclamación en el supuesto de que el inmueble objeto de litigio fue adquirido por su representado para ser dado en arrendamiento lo cual no fue demostrado en el ítem procesal, no logrando así probar que el referido daño sea real y efectivo y mucho menos la relación causal entre el incumplimiento y el daño producido, lo cual a criterio de este sentenciador resulta el hecho reclamado meramente eventual, de incierto acontecimiento, por tal motivo la cantidad reclamada de Veintiocho Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs.28.800.000,00) actualmente Veintiocho Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 28.800,00), por daños y perjuicios es improcedente razón por la cual no ha de prosperar. Y así se decide.-

En consecuencia de las disposiciones que anteceden este sentenciador considera que tanto la presente acción por cumplimiento de contrato así como la apelación propuesta resultan parcialmente procedente, y por lo tanto ambas han de prosperar de manera parcial, quedando en consecuencia modificada la sentencia recurrida en los términos establecidos en el presente fallo. Y así se decide.-

TERCERA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y asimismo PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano E.C.B., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 7.345, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil “INVERSORA DOÑA GLADYS, C.A, dirigida contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 16 de septiembre del año 2.010 en el juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA llevado por el ciudadano J.F.S.M.. En los términos expresados se MODIFICA, la sentencia apelada.

En consecuencia: • PRIMERO: Se condena a la parte demandada a cumplir con el otorgamiento del documento definitivo de venta, debiendo la parte actora al momento de la firma del referido documento, cancelar el monto restante de la obligación contraída en el contrato tal y como fue establecido precedentemente, es decir la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 4.000) para terminar de cancelar la totalidad estipulada en el contrato de opción de compra-venta de DIECIOCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 18.000), tal y como fue pautado por las partes contratantes al momento de celebrar el aludido contrato; y consecuencialmente cumplir con la entrega real y poner en posesión al actor del bien inmueble constituido por la parcela Nº 199, y la casa sobre ella construida en una superficie aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (470,00 Mts2), ubicado en la Avenida Este, la cual forma parte de la Segunda Etapa de la Urbanización Doña Gladys, en la Prolongación de la Avenida R.G., vía Laguna Grande de la ciudad de Maturín, Estado Monagas, y cuya propiedad consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del Estado Monagas, bajo el Nº 17, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre del año 1.995.

• SEGUNDO: se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a cancelar en la presente decisión, mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el Tribunal A quo especificar como se realizara dicha corrección tomando en cuenta el índice inflacionario dictado por el Banco central de Venezuela.

No hay expresa condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, Regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil Once. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg., J.T.B.M.

La Secretaria

Abg. Maria Del Rosario González

En la misma fecha, siendo las 8:50 de la Mañana, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria

JTBM/”!!!”

Exp. Nº 009322-