Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Mayo de 2007

INTERVINIENTE: G.H.D., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 3.123.410.

APODERADO

JUDICIAL: H.R.B.-FOMBONA V., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.204.

MOTIVO: A.C. (DIRECTO)

SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 07-9906

I

PRELIMINAR

Corresponde a este Juzgado, conocer de la presente acción de a.c. interpuesta por F.C.U., representado por la abogado R.R.M. en su carácter de apoderada judicial, contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el cual pretende desconocer y anular un acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, vulnerando en consecuencia, derechos personales, subjetivos y directos del accionante en amparo, particularmente la garantía de no discriminación y el derecho a un debido proceso y de defensa así como el derecho a ejercer libremente la actividad económica elegida y el derecho de propiedad, consagrados en los artículos 21, 49, 112 y 115 del Texto Fundamental, los cuales le corresponden en virtud de la adquisición del paquete accionario, particularmente, el derecho de propiedad de las referidas acciones, homologando un convenimiento suscrito por la demandada en el juicio principal sociedad mercantil Autoservicios Otaca, C.A., representada por su Presidente, ciudadano R.M.O.S. asistido por el abogado I.E.D.C.M..

En efecto, se inicia la pretensión de a.c. sub examine, mediante escrito presentado en fecha 11 de enero de 2007 por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ejerciendo funciones de Tribunal distribuidor, quien luego de la insaculación legal realizada asignó el conocimiento de las presentes actuaciones a este Juzgado Superior. En fecha 15 de enero del corriente año fue recibido el expediente y se le dio entrada y cuenta al Juez por auto fechado 17 de enero de 2007.

Por auto de fecha 24 de enero de 2007, a los fines previstos en el artículo 19 de la Ley especial que rige la materia de amparo, se solicitó la ampliación del escrito de solicitud de tutela constitucional lo cual fue cumplido el 08 de febrero de 2007, fecha en la cual consigno escrito de ampliación contentivo de 8 folios y sus vueltos.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2007, habiéndose verificado la competencia de este juzgado para conocer de la solicitud de amparo, se procedió a admitirlo y al estar llenos los extremos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de reexaminar al momento de dictar sentencia definitiva los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley y la Jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiéndose que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se procedería a fijar fecha para la celebración de la audiencia constitucional oral y pública.

Habiéndose cumplido con las notificaciones ordenadas, por auto de fecha 27 de abril de 2007, se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral y pública, para el día 03 de mayo de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO

Apoyó el accionante su pretensión de amparo en lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de nuestra M.N.R., por la presunta violación de sus derechos constitucionales referidos al derecho a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, tutelados en los artículos 21, 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al dictar el auto hoy accionado en amparo el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial.

Alega la representación judicial actora que el auto lesivo al orden constitucional, se produjo en el juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA, en el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial -presunto agraviante-, en fecha 17 de noviembre de 2006 dictó un auto mediante el cual impartió homologación al convenimiento celebrado en la oportunidad de dar contestación a la demanda en el juicio que anula la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 18 de octubre de 2002, intentado por el ciudadano G.H.D., contra la sociedad mercantil AUTOSERVICIOS OTACA, C.A., por lo cual solicitó tutela constitucional a su derecho a un debido proceso, derecho a la defensa, al libre ejercicio de la actividad económica elegida, el derecho a la propiedad así como la garantía de no discriminación tutelada en el artículo 21 de nuestra Carta Magna.

Que en el referido juicio, el ciudadano R.M.O.S., titular de la cédula de identidad V-3.123.410, -de acuerdo al decir del accionante-, otorgándose la condición de Presidente y único representante de la sociedad mercantil “Autoservicios Otaca, C.A., convino en todas y cada una de sus partes la demanda impetrada en contra de la sociedad mercantil “Autoservicios Otaca, C.A.” en la oportunidad de dar contestación a la demanda, en fecha 14 de noviembre de 2006, dando -en consecuencia-, por terminada la controversia existente entre las partes, convenimiento éste que fue aceptado por la Juez denunciada como presunta agraviante, en virtud de lo cual solicitó el amparo de sus derechos denunciados como vulnerados referidos al debido proceso, a la defensa, al libre ejercicio de la actividad económica elegida, a la propiedad y la garantía de no discriminación, todos protegidos en nuestra Carta Magna.

Aseveró que el derecho de propiedad de su mandante fue vulnerado al impartir el Juzgado agraviante homologación mediante auto proferido en fecha de noviembre de 2006, a un supuesto convenimiento mediante el cual se pretende desconocer y anular un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, vulnerando con esta actuación –en decir del accionante-, derechos personales, subjetivos y directos que le corresponden a su mandante, por cuanto aun cuando estaba en conocimiento del derecho de propiedad que le asiste a su mandante con respecto a la cantidad de un mil (1.000) acciones nominativas de la sociedad mercantil “Autoservicios Otaca, C.A.” derivados de la compra que de ese paquete accionario hiciera el hoy accionante a los accionistas R.M.O.S. y G.H.D., lo cual se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria fechada 18 de octubre de 2002, la cual fue debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que quedó anotado bajo el No. 74, Tomo 190-60-A-Pro, del 28 de noviembre de 2002-,documento este que riela a las actas del expediente distinguido con el 14.725 nomenclatura de ese juzgado, contentivo del juicio de nulidad de asamblea.

Alegó también que le fue infringido a su mandante el derecho a la libertad económica por cuanto al quedar anulada la tantas veces mencionada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, se le imposibilita a su mandante dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, en los términos y condiciones dispuestos en el Código de Comercio vulnerándose también su derecho al trabajo. De la misma forma, denunció infringido el debido proceso, ya que –en decir del actor-, deliberadamente y ocultando obscuras intenciones su representado no fue llamado a juicio como parte ni como tercero para presentarse al mismo y defender sus suficientemente demostrados derechos, en la misma igualdad de condiciones que los actores en la causa principal, lo que evidencia que dicho juicio fue seguido prácticamente a escondidas de su representado, evidenciándose también que los actores en dicho juicio mintieron deliberadamente, ya que a la fecha de interposición de la demanda su representado ya era propietario de las un mil (1.000) acciones nominativas de cuya titularidad dispuso la Juez agraviante al impartir la homologación al convenimiento realizado en forma unilateral por el demandado en el juicio principal.

Que al no haber sido llamado su representado al fraudulento juicio ni como parte ni como tercero interesado desconociendo sus derechos y mas bien, por el contrario a través de un sinfín de maquinaciones urdidas en el mismo, se pretende despojar al accionante en amparo de la titularidad de sus acciones en la sociedad mercantil Autoservicios Otaca, C.A., lesionando con ello sus derechos constitucionales ya mencionados, por lo que, solicitó a éste Tribunal actuando en Sede Constitucional declarar nulas las actuaciones acaecidas en el juicio de nulidad del acta de asamblea extraordinaria, donde se pretende invalidar el negocio jurídico realizado en fecha 18 de octubre de 2002.

Concluyó el escrito contentivo de tutela constitucional denunciando que la actuación judicial objeto de ésta acción adolece de sustanciales errores de fondo que afectan su validez y eficacia, como lo es el hecho que al ciudadano R.M.O.S., al afirmar en el auto de homologación accionado que el convenimiento fue celebrado por ambas partes, cuando en realidad se trata de una manifestación de voluntad unilateral del representante legal de la sociedad mercantil Autoservicios Otaca, C.A., sin contar con la aprobación o visto bueno de su representado para la convalidación del acuerdo que pondría fin al juicio, y afirmando que la acción intentada había caducado lo cual en decir del accionante, impedía que la juez delatada como agraviante conociera del fondo del asunto., por lo que accionó en amparo y solicitó, se le restablezca la situación jurídica infringida y en consecuencia, se proceda a anular el auto homologatorio de fecha 17 de octubre de 2006, por ser el mismo manifiestamente inconstitucional.

III

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

Notificadas como fueron las partes intervinientes en la pretensión de a.c. que nos ocupa, se efectuó la audiencia oral y pública a que se contrae el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el 03 de mayo de 2007, fecha y hora señalada por este tribunal mediante auto de fecha 27 de mayo de 2007, para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública a que se contrae el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y habiendo sido anunciado el acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil de este Juzgado, cumpliendo con las formalidades de Ley, comparecieron al acto R.R.M., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 15.407 en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.C.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 4.351.506, parte actora en la acción de amparo que nos ocupa. Asimismo, compareció la representación del Ministerio Público ejercida por el abogado, J.L.A., en su carácter de Fiscal 84° del Area Metropolitana de Caracas. Se dejó constancia expresa de la no comparecencia del ciudadano G.H.D. en su carácter de tercero por sí ni por medio de apoderado judicial alguno así como de la Juez del Tribunal delatado como agraviante. Luego de expuestas las reglas que regirían el acto por parte del Juez Constitucional, le fue concedido el derecho de palabra a la parte accionante en el presente A.C., al igual que a la representación del Ministerio Público. En este estado, la abogado R.R.M., antes identificada, en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, expuso en forma oral y pública lo siguiente: “Que este juzgado conoce de la acción de amparo que interpuso en nombre del ciudadano F.C.U., contra el auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial, el cual homologó el convenimiento efectuado por el ciudadano G.H.D., en la oportunidad de dar contestación a la demanda en el juicio incoado por el precitado ciudadano contra la sociedad mercantil Autoservicios Otaca, C.A., de NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS celebrada en fecha 18 de octubre de 2002, con lo cual se lesiona flagrantemente lo dispuesto en los artículos 49 y 115 de nuestra Carta Magna, referidos al derecho al debido proceso, derecho al libre ejercicio de la actividad económica elegida, el derecho a la propiedad así como la garantía de no discriminación tutelada en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, y que interpuso la presente acción con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de nuestra M.N.R. por la vulneración de los derechos constitucionales ya denunciados como infringidos. Que en el referido juicio, el ciudadano R.M.O.S., titular de la cédula de identidad V-3.123.410, atribuyéndose la condición de Presidente y único representante de la sociedad mercantil “Autoservicios Otaca, C.A.”, profirió una declaración de manifestación de voluntad en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual daba por terminada la controversia existente, al convenir en todas y cada una de las partes en la demanda impetrada en contra de la sociedad mercantil “Autoservicios Otaca, C.A.”, lo cual fue aceptado por la tantas veces mencionada Juez denunciada como agraviante, al dictar el auto que origino la presente acción y concluyó su intervención solicitando el amparo de sus derechos vulnerados entre los cuales citó el derecho a la defensa y a un debido proceso, al libre ejercicio de la actividad económica elegida y el derecho a la propiedad así como la garantía de no discriminación, todos estos derechos y garantías tutelados en nuestra Carta Magna. Adujo que el derecho de propiedad de su mandante fue vulnerado por el agraviante, por cuanto –en decir del accionante-, estando ésta en conocimiento del derecho de propiedad que con respecto a mil (1000) acciones de la sociedad mercantil “Autoservicios Otaca, C.A.” pertenecían a su mandante en virtud de la compra que del paquete accionario hiciera a los accionistas R.M.O.S. y G.H.D., lo cual se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria fechada 18 de octubre de 2002, la cual fue debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que quedó anotado bajo el No. 74, Tomo 190-60-A-Pro, del 28 de noviembre de 2002, documento este que riela a las actas del expediente que se sustanció por ante ese Juzgado signado con el No. 14.725, contentivo del juicio de nulidad de asamblea general extraordinaria, procedió a impartir su homologación al convenimiento de fecha 14 de noviembre de 2006, en los términos expresados en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, declarándolo como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, mediante auto lesivo del 17 de noviembre de 2006, pretendiendo desconocer y anular un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, vulnerando con esta actuación –en decir del accionante-, derechos personales, subjetivos y directos que le son propios a su mandante en virtud de la adquisición del paquete accionario –demostrada en actas-, particularmente, el derecho de propiedad de las referidas acciones. Alegó también que le fue infringido a su mandante el derecho a la libertad económica ya que al quedar anulada la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 18 de octubre de 2002, impidiéndole a su mandante dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, en los términos y condiciones dispuestos en el Código de Comercio, infringiendo igualmente su derecho al trabajo. También denunció vulnerado el derecho al debido proceso, ya que en forma deliberada y ocultando obscuras intenciones, su representado no fue llamado a juicio como parte ni como tercero para presentarse al mismo y defender sus suficientemente demostrados derechos, en la misma igualdad de condiciones que los actores en el juicio principal, lo que determina que dicho juicio fue llevado prácticamente a escondidas de su representado, evidenciándose también que para materializar dicha lesión los actores en dicho juicio tuvieron que mentir premeditadamente, ya que para la fecha de interposición de la demanda su representado ya era propietario de las mil (1000) acciones nominativas cuya titularidad se pretende desconocer con la homologación del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de ésta Circunscripción Judicial delatado como lesivo al orden constitucional, conformándose de esta forma la lesión constitucional ya denunciada. Que en virtud de no haber sido llamado su mandante al fraudulento juicio ni como parte ni como tercero interesado sino que, por el contrario a través de un sinfín de maquinaciones urdidas en el mismo, se intenta despojar al accionante en amparo de la titularidad de sus acciones en la sociedad mercantil Autoservicios Otaca, C.A., es que se lesionan sus derechos constitucionales, en virtud de lo cual, solicitó a éste Tribunal actuando en Sede Constitucional declarar nulo dicho auto homologatorio dictado en el juicio de nulidad de asamblea extraordinaria, donde se pretende anular el negocio jurídico realizado en fecha 18 de octubre de 2002. Concluida la exposición de la parte accionante, hizo uso del derecho de palabra la representación Fiscal del Ministerio Público ejercida por el abogado J.L.A., en su carácter de Fiscal 84° del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso: “Solicito al Juez Constitucional diferir por un lapso de 48 horas la presente audiencia constitucional a los fines de consignar el escrito contentivo de su opinión, lo cual fue acordado por el Juez, difiriendo en consecuencia para el día lunes 07 de mayo de 2007, la continuación y culminación de la misma. Luego, en fecha¬¬¬ 07 de mayo de 2007, a la fecha y hora señalada por este Tribunal para continuar la Audiencia Constitucional iniciada en fecha 04 de mayo de 2007 se dio continuación al acto, al cual comparecieron la abogado R.R.M., y la representación del Ministerio Público ejercida por el abogado, J.L.A., en su carácter de Fiscal 84° del Area Metropolitana de Caracas. Seguidamente el Juez Constitucional, dio inicio al acto y concedió el derecho de palabra a la representación Fiscal del Ministerio Público ejercida por el abogado J.L.A., en su carácter de Fiscal 84° del Área Metropolitana de Caracas, quien adujo que “de los alegatos expuestos por la accionante en la audiencia constitucional celebrada en fecha 03 de mayo de 2007, se infiere que el accionante planteaba un presunto fraude procesal, mediante el cual se vulneraría lo dispuesto en los artículos 49, 115 y 112. El Ministerio Publico considera que a los fines de declarar el fraude procesal denunciado, se requiere que el mismo sea ventilado a través de un juicio ordinario, en virtud del amplio margen probatorio que requiere, mas sin embargo se evidencia palmariamente la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso así como el derecho de propiedad del accionante, en virtud de lo cual solicitó que la pretensión de a.c. impetrada fuera declarada con lugar por este Tribunal actuando en Sede Constitucional.” Y seguidamente, procedió a consignar el escrito contentivo de su opinión, constante de diez (10) folios útiles, a cuyo término, intervino el Juez Constitucional para manifestar que en el presente caso, luego del análisis pormenorizado realizado al escrito contentivo de la solicitud de tutela constitucional como de lo expresado por la accionante en la audiencia constitucional y del representante del Ministerio Público, aprecia este Tribunal que, efectivamente existe infracción directa a la norma constitucional contenida en los artículos 49 y 115, ya que el Juez señalado como agraviante actuó fuera del ámbito de su competencia en el sentido constitucional, al dictar el auto accionado en amparo por el ciudadano F.C.U., en fecha 17 de octubre de 2006, no habiendo sido éste llamado a juicio, resulta forzoso declarar la procedencia del mismo al constatarse la violación constitucional tantas veces mencionadas referidas al debido proceso, derecho a la defensa y el derecho a la propiedad, como consecuencia de la actuación del operador de justicia fuera del ámbito de su competencia en el sentido constitucional, por lo que, procedió a anular el auto homologatorio violatorio de los derechos constitucionales del accionante.

IV

DE LA OPINION FISCAL

En la fecha pautada para la celebración de la audiencia constitucional el Ministerio Público representado por el abogado J.L.A.., Fiscal 84º del Ministerio Público, consignó escrito constante de quince (15) folios útiles, en el cual expresó su opinión del caso objeto de estudio, en los siguientes términos:

(…)Ahora bien, observa esta representación fiscal que efectivamente la decisión dictada por el juzgado agraviante, comporta una clara y diáfana violación al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso al no notificar a la parte accionante a los fines de hacerse parte del proceso principal, lo cual comporta ciertamente una violación al debido proceso, y desde luego una violación al derecho a la defensa y al derecho a la propiedad.

Así tenemos que en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, de fecha 15 de marzo de 2000, expediente 0118, se estableció:

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.

La defensa no será posible si las personas que pueden ser afectadas por la sentencia que pone fin al proceso, no son llamadas a juicio. Esta es, precisamente, la razón por la que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, declara que es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda. Luego, para que haya un debido proceso, es condición necesaria la comparecencia de todos los demandados

.

El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes los medios adecuados para imponer sus defensas, siendo ello así, debemos concluir, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, se extralimitó en sus funciones, por tal motivo incurrió en violación al debido proceso, al derecho a la defensa en su proceder en contra del accionante F.C.U..

(Omissis)

El Ministerio Público vistos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente planteados, solicita respetuosamente a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., actuando en sede constitucional:

1. - Que declare CON LUGAR la presente Acción de Amparo interpuesta por el ciudadano F.C.U. y revoque el auto de fecha 17 de noviembre de 2006, en el cual impartió homologación al convenimiento celebrado en el juicio por Nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas incoada por el ciudadano G.H.D..

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad procesal para que este Juzgado Superior emita la sentencia que corresponde, pasa a hacerlo previa las consideraciones que de seguidas se explanan:

Este Tribunal debe pronunciarse respecto de la competencia para conocer de la acción de amparo incoada.

Así, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone en su parte in fine lo siguiente:

En estos casos la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y eficaz

De tal manera, este Juzgador observa que el acto recurrido lo constituye la decisión emitida por un Juzgado de Primera Instancia que tiene atribuidas como competencias de conocimiento las materias Civil, Mercantil y Tránsito, que son las mismas competencias atribuidas a este Tribunal Superior, y ajustándonos al criterio vinculante fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado ratifica su competencia para conocer de la acción de amparo que se ha interpuesto, y Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a emitir su pronunciamiento con respecto a la pretensión deducida con base en los fundamentos facticos y jurídicos expuestos por las partes y a la cual no se le alegó ni observó ninguna causal de inadmisibilidad, al respecto, se observa que: Alegó la representación judicial actora que el auto lesivo al orden constitucional, se produjo en el juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA, en el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial -presunto agraviante-, en fecha 17 de noviembre de 2006 al dictar un auto mediante el cual impartió homologación a un convenimiento efectuado en forma unilateral por el Presidente de la demandada R.M.O.S. en la oportunidad de dar contestación a la demanda en el juicio por nulidad de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 18 de octubre de 2002, intentado por el ciudadano G.H.D., contra la sociedad mercantil AUTOSERVICIOS OTACA, C.A., dio por terminado el mismo sin que hubieren sido llamados a juicio todos los interesados en él, tal y como es el caso del accionante en a.F.C.U., quien aparece en dicha asamblea adquiriendo un mil (1.000) acciones de la demandada, por lo cual solicitó tutela constitucional por la lesión sufrida en sus derechos a un debido proceso y a la propiedad tutelados en nuestra Carta Magna en sus artículos 49 y 115.

Ahora bien, quien aquí decide considera oportuno traer a colación lo que la Doctrina y la Jurisprudencia ha señalado en materia de nulidad de asamblea:

En efecto y como ya es sabido, en la historia jurisdiccional venezolana y para antes del 21 de enero de 1975 (Caso Templex), no era admisible la acción genérica de impugnación que establece el Código Civil para pedir la nulidad de los negocios mercantiles tomados en asambleas de accionistas ó de socios. Tan sólo eran admisibles las impugnaciones precautelativas y sumarísimas por acciones de oposición a los acuerdos societarios, de conformidad con lo establecido por el artículo 290 del Código de Comercio. Luego de dicha fecha, el Alto Tribunal abandonó los criterios sustentados en su fallo del 13 de octubre de 1925 y haciendo honor a la justicia que pretende evitar que todo vicio de nulidad absoluta pueda quedar firme ó ratificado por las partes afectadas y/o interesadas, en virtud de que la ley es la única que puede subordinar la validez o la eficacia de todo acto a condiciones esenciales de fondo o de forma y si éstas no se dan, el acto es nulo o ineficaz, no importa las veces que los sujetos reiteren el acto, mientras lo ratifiquen salvando las omisiones y los vicios de que adolezca, resulta procedente ocurrir a la vía ordinaria para solicitar la nulidad de los acuerdos societarios mercantiles, pero atendiendo a la naturaleza jurídica propia y característica del negocio jurídico que se pretende impugnar por ésta tan genérica acción establecida en el artículo 1.346 del Código Civil. También se estableció en el fallo del 21 de enero de 1975 (Caso Templex), que la acción de nulidad también puede ser intentada cuando se trate de una nulidad relativa de una decisión cuya suspensión no se hubiere ordenado y tampoco se hubiera confirmado por una asamblea ratificatoria. Este criterio ha sido reiterado de manera pacífica por más de veinticinco (25) años en fallos tales como las de fechas 24 de enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 8 de abril de 1999, entre otros; por lo que Nuestro M.T. mantiene el criterio por el cual aún para el caso de accionarse nulidades absolutas de asambleas de accionistas o de socios de sociedades mercantiles, se aplica el supuesto de hecho del artículo 1.346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años en la forma allí prevista.

Por otro lado, el artículo 290 del Código de Comercio que establece expresamente un tipo distinto de impugnación de decisiones societarias tomadas en asambleas mercantiles, señala:

...A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea, con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como él dispone...

(Remarcado de la Alzada)

Resulta claro, que la facultad para confirmar un acto impugnado por una asamblea ratificatoria, sólo es viable cuando se trata de vicios que acarreen nulidad relativa, convalidables por las partes. Mientras que, por más que se ratifique un acto impugnable que adolezca de vicios que acarreen nulidad absoluta, tales ratificaciones resultan totalmente ineficaces, salvo que tales vicios sean subsanados, por cuanto existe nulidad absoluta cuando se trata de la violación de normas de orden público, o de normas que resguarden las buenas costumbres, ó de normas que contengan requisitos formales esenciales para la validez de todo acto, las cuales siempre deben ser amparadas en resguardo del interés de toda la colectividad. Así lo establece el artículo 1.352 del Código Civil que de seguidas se transcribe:

...No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades...

Así pues, cualquier persona que tenga interés jurídico actual, porque se ve afectado por la decisión societaria tomada en asamblea que acarree vicio de nulidad absoluta, puede intentar la acción de nulidad de asambleas mercantiles. A saber: Los socios, los administradores (si se ven afectados), los comisarios, los trabajadores de la sociedad, los acreedores de ésta y cualquier otro interesado; todos los cuales tienen la legitimación activa para demandar. Mientras que, el legitimado pasivo en este procedimiento sumario es la misma sociedad mercantil en cuya asamblea societaria se tomó la decisión viciada de nulidad, lo que es distinto en los juicios ordinarios de nulidad, donde debe demandarse a los sujetos frente a los cuales surtirá efectos la decisión.

De allí que en el caso objeto de estudio, en el supuesto de que se le prive a una persona -bien sea jurídica o natural-, el derecho de intervenir en un proceso cuya decisión pudiera afectar sus intereses a los fines de ejercer en igualdad de condiciones su defensa con los argumentos e instrumentos probatorios que considere favorables, se infringe lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual es del tenor siguiente:

“(…)El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitución y la ley.

2. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competen, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (...)

Con respecto a este punto nuestro M.T. en sentencia de fecha 23 de enero de 2003, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejó asentado el siguiente criterio:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento. El debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

( Destacado del Tribunal).

Siendo así, se puede deducir que el juez denunciado como agraviante, en el momento de dictar el auto atacado en amparo, aun cuando ésta actuación se encuentra dentro del marco de sus atribuciones de juzgador, ya que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento y de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, antes de impartir un auto homologatorio con respecto a un convenimiento, que constituye un avenimiento total a las pretensiones del accionante, haciéndose procedente el que tal figura exista en el ordenamiento jurídico vigente, a los fines de componer y poner fin al conflicto intersubjetivo que se plantea, ello es factible siempre y cuando, los derechos que se pretendan convenir no sean de inminente interés público y por lo tanto no estén involucradas normas de orden público lo cual haría imposible su relajación por voluntad de las partes. Aunado a lo anterior, es conveniente señalar que la institución in comento se encuentra revestida de características necesarias para su validez de orden subjetivo, la cual encontramos en el animus del demandado de plegarse a la pretensión deducida, y adjetivas o formales, que son aquellas necesarias para la aprobación por parte del órgano jurisdiccional. Señalando al respecto el autor patrio el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil Comentado” lo siguiente:

… 2. Convenimiento. Es la manifestación de voluntad en fuerza de la cual una obligación cuya existencia es incierta controvertida, se declara existente en todo por el sujeto a quien corresponde cumplirla (cfr Rocco, Ugo: Derecho Procesal Civil, p 473)…

.

Sin embargo, esta Superioridad considera prioritario a los fines de dirimir la presente controversia, que el juicio donde se produce el acto lesivo al orden constitucional, trata de una pretensión ordinaria de nulidad ex artículo 1.346 del Código Civil y no la solicitud sumaria prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, lo que implica que estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario, lo cual es entendido como una pluralidad de partes con respecto de una relación sustancial, en virtud de encontrarse en estado de comunidad jurídica con relación al objeto de la causa, por ser accionista en virtud de haber adquirido un mil (1.000) acciones en la asamblea que se pretende anular, por lo cual –se reitera-, que en el presente caso ha debido ser llamado a juicio la sociedad mercantil AUTOSERVICIOS OTACA, C.A., y el accionante en amparo, ciudadano F.C.U., en virtud de lo cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial, no ha debido homologar con efectos totales un convenimiento que a su vez anulaba el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas del 18 de octubre del 2002, oficiando de ello al Registrador Mercantil competente a manera de ejecución, haciendo nugatorios derechos de terceros afectados con dicha decisión.

De lo anterior se evidencia palmariamente la vulneración del derecho al debido proceso, al derecho a la defensa y derecho de propiedad, en que incurrió la Juez Cuarto de Primera Instancia accionado, al proferir el auto homologatorio de fecha 17 de noviembre de 2006, donde desconociendo derechos del accionante, anuló la mencionada acta de asamblea, sin haber sido llamado a juicio el ciudadano F.C.U., quien aparece adquiriendo acciones en la asamblea cuya nulidad se pretendía, citando solo a la sociedad mercantil, en virtud de lo cual resulta imperativo para este sentenciador restituir la situación jurídica infringida al amparista, por lo cual procede a declarar ha lugar la pretensión de a.c. impetrada y en consecuencia, a anular el auto en el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de noviembre de 2006, homologó un convenimiento efectuado en forma unilateral en la oportunidad de dar contestación a la demanda en el juicio de nulidad de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 18 de octubre de 2002, intentado por el ciudadano G.H.D., contra la sociedad mercantil AUTOSERVICIOS OTACA, C.A., dando por terminado el mismo sin que hubieren sido llamados a juicio el o los socios que se vieran afectados por la desición tomada, y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVO DEL

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: