Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2009

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido, interpuesta por el ciudadano F.D.L.Y. contra la empresa TELCEL,

C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos, mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 05.12.2008 y distribuido al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito en fecha 05.12.2008, siendo recibida en fecha 09.12.2008, se procedió a su admisión en fecha 10.12.2008 y se ordenó la notificación de la demandada, practicada la notificación le correspondió por distribución al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito conocer en fase de mediación, dando por recibido el presente expediente en fecha 29.01.2009, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se celebró en su oportunidad compareciendo la parte actora y la representación judicial de la demandada y después de cinco prolongaciones dio por terminada la audiencia preliminar en fecha 04.05.2009 y ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes y la remisión del presente expediente a un Tribunal de Juicio, previa contestación a la demanda. Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Tribunal, se dio por recibida en fecha 15 de mayo de 2009, se procedió admitir las pruebas promovidas por las partes en fecha 25.05.2009 y se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 08.07.2009, celebrándose en dicha oportunidad, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, se concedió un lapso de diez (10) minutos a cada una de las representaciones judiciales para que expusieran sus alegatos y se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes admitidas por este Tribunal, en cuyo acto se declaro: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.D.L.Y. contra la empresa TELCER, C.A. y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

El demandante alega que comenzó a prestar servicios personales para la empresa TELCEL, C.A., desde el 17.11.1997, desempeñando el cargo de consultor SAP, realizando labores inherentes al mismo, del siguiente horario: 8:00 a.m. a 5:30 p.m., devengando un salario de Bs. 7.216.25, mensual, hasta el 28.11.2008 fecha en que fue despedido sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando en la audiencia de juicio que el mismo se encontraba amparado por el fuero paternal tal y como lo establece el articulo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad, por cuanto su esposa se encontraba en estado de Gravidez, para el momento en que fue despedido, y en tal sentido no podía ser despedido, sin que mediara justa causa, por lo que procede a demandar a los fines de solicitar que sea calificado como injustificado el despido del cual fue objeto y se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

CONTESTACION A LA DEMANDADA

La representación judicial de la demandada admite como ciertos los siguientes hechos: Que el actor comenzó a prestar servicios para su representada en fecha 17.11.1997, desempeñando el cargo de Consultor SAP. Que el último salario devengado por el actor era la cantidad de Bs. 7.216,25. Que fue despedido injustificadamente por su representada el día 28 de noviembre de 2008 y que le fueron canceladas todas sus prestaciones sociales incluyendo las indemnizaciones por el despido injustificado, por lo que resulta improcedente el reenganche y pago de los salarios caídos. Alegan que el actor en la celebración de la audiencia preliminar manifestó el fuero paternal y que en tal sentido éste reclamacion le corresponde conocer al Inspector del Trabajo de acuerdo a lo previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo y no a la jurisdicción laboral.

Por otra parte alegan que de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, que tal fuero no le es procedente en virtud de que el trabajador fue despedido cuando su esposa estaba embarazada y la protección del padre comienza a partir del nacimiento del hijo y no desde la concepción como ocurre en el caso de la mujer.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la empresa demandada admite el despido y señala que cancelo al trabajador las indemnizaciones de ley, en tal sentido le corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la empresa demandada, a quien corresponderá en efecto probar el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, la improcedencia de los conceptos que reclama.. Así se decide.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDANTE

Documentales

Marcada “A”, cursantes a los folios 32 y 33, en copias simples, carta emanada de la empresa TELCEL, C.A. dando la bienvenida al trabajador de autos, y planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Marcados “J”, cursantes a los folios 148 y 149, marcada “K”, cursante al folio 154 copias simples de constancias de trabajo, y marcadas “L” cursantes a los folios 156-178 copias simples de recibos de pago de salarios, marcadas “N” cursantes a los folios 181-193 copias simples de certificados de cursos, se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos dado que lo que se pretende probar fue admitido por la parte a quien se le opone. Así se establece.

Marcadas B, D, E, F, G y P cursantes a los folios 34-121 inclusive y folios 201-208 inclusive copias simples de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y de un Juzgado Superior, en las cuales se establecen criterios jurisprudenciales, los cuales son de obligatorio conocimiento por parte del Juez y en tal sentido no constituyen pruebas susceptibles de ser valoradas. Así se establece.

Marcado H, cursante a los folios 122-146 inclusive y marcadas “O” cursantes a los folios 193-200 inclusive, copias simples de documentales emanadas de terceros que no son parte en el proceso ni causantes del mismo, se desechan por cuanto no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “I”, cursantes a los folios 151 y 152, copias simples de documentales emanadas de la parte promovente no suscritas por la parte a quien se le opone, por lo que se desechan del proceso por carecer de firma, de conformidad con el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano. Así se establece.

Marcada “M”, cursante al folio 179, copia simple de acta de nacimiento emanada de la Dirección de Registro Civil del Municipio Maturín del Estado Monagas, de la cual se desprende que el ciudadano F.D.L.Y., presentó a su hija quien nació en fecha 18 de marzo de 2009. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso, por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Marcado “A”, cursante al folio 213, original de recibo de liquidación realizada por la empresa TELCEL, C.A. al ciudadano F.D.L.Y. y debidamente suscrita por éste, del cual se desprende el pago por Bs. 214.265,08, por concepto de prestaciones sociales, así como por concepto de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y otros conceptos, Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado “B”, cursante al folio 212, original de comprobante de cheque, suscrita por el ciudadano F.D.L.Y., del cual se desprende el recibo por Bs. 214.265,08, en fecha 05 de diciembre de 2008, instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir este Juzgador observa, en base a la defensa opuesta por la demandada en cuanto a la no procedencia del reenganche y pago de salarios caídos solicitada por el actor, por cuanto el mismo recibió el pago de sus prestaciones sociales y si la misma fuese procedente este procedimiento tendría que ventilarse por ante la Inspectoría del Trabajo, en tal sentido este Tribunal analiza lo siguiente:

El actor alego en la audiencia de juicio, que había recibido un pago por concepto de prestaciones sociales, aduciendo que tenia una extrema necesidad en recibir las cantidades de dinero que le ofrecían. Es por lo que a juicio de quien decide resulta contradictorio que el trabajador que recibió el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, lo que no es más que una aceptación expresa de la terminación de la relación de trabajo, luego pretenda el reenganche y pago de los salarios caídos, y así ha sido establecido en Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 01 de junio de 2007 N°1065 con Ponencia de la Dra C.Z.d.M..

Por otra parte, el actor en la audiencia de juicio reclama el fuero Paternal por cuanto a su decir de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se encontraba inamovible, en virtud de que su esposa se encontraba embarazada, a.p.q.d. el articulo antes mencionado, el fuero paternal comienza a partir del nacimiento del hijo y no desde la concepción como ocurre en el caso de la mujer, y evidenciándose de la documental aportada a los autos marcada “M”, que riela al folio 179 del expediente a la cual se le otorgó valor probatorio, relativa al acta de nacimiento de la hija del ciudadano F.D.L.Y., en la cual se señala que nació en fecha 18 de marzo de 2009, es decir, que el despido al cual fue objeto se produjo con anterioridad al nacimiento de su hija en fecha 28 de noviembre de 2008, periodo en el cual su esposa estaba embarazada. Si bien es cierto que la la protección a la maternidad y a la paternidad está reconocida en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

(resaltado del Tribunal).

De la lectura e interpretación de la norma anteriormente transcrita, se deriva en primer lugar que la protección integral de la maternidad y la paternidad es la regla y en segundo lugar señala que la garantía de la asistencia y protección integral a la maternidad es a partir del momento de la concepción, entendiéndose de esta diferenciación que existen derechos que deben ser garantizados en forma integral tanto a la madre como al padre dentro de la institución familiar y que existen derechos que son privativos de la madre por su condición de genero pues es ella, quien lleva en si misma el proceso de la gestación, y en tal sentido la protección del fuero maternal antes del nacimiento del hijo corresponde únicamente a la madre, por lo que no puede pretenderse ésta para el hombre por cuanto no es subsumible dentro del derecho constitucional reconocido en el Artículo 76 constitucional. En tal sentido, cabe citar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de febrero de 2001 (caso: C.M. Díaz vs contra acto administrativo de efectos particulares dictado por el Ministro de Finanzas)” que señala:

“Para que proceda la acción de amparo es menester que el acto, hecho u omisión, haya producido una perturbación real y manifiesta al derecho constitucional cuya protección jurisdiccional se solicita. Así, en caso contrario no se dará origen, ni por lo tanto procederá la orden judicial de amparo, en razón de la inexistencia de una situación jurídico constitucional infringida.

En el caso que nos ocupa, el accionante ciudadano C.M.D.R., alega que ‘’... cuando fui removido del cargo en referencia, mi esposa se encontraba con aproximadamente veinte (20) semanas de gestación, como puede apreciarse en el examen médico adjunto...

. Y con base en ello solicita que “... sean restituidos los derechos constitucionales que me han sido lesionados, en virtud de que por disposición de las normas Constitucionales antes citadas gozo en los actuales momentos de un fuero especial equiparable en cuanto a sus efectos al fuero maternal ...’’

Sin duda, la expuesta por el promovente, es una versión excéntrica acerca de la jerarquía y protección especial que el orden jurídico, constitucional y legal, confiere a la maternidad. Sin embargo, ella puede llevar a una grave distorsión del sentido y alcance del conjunto normativo instituido en salvaguarda de la familia y de la trascendente función social que ella cumple. Tal orden, también se expresa en disposiciones que, por su contenido teleológico y naturaleza de la materia regulada, tiene sujetos o fines específicos, a los cuales están constreñidas las disposiciones que lo integran. La Constitución, al igual que cualquier otro instrumento jurídico-normativo, debe ser analizada y entendida dentro del marco del principio de armonía y coherencia de sus disposiciones. Así, las atinentes a los derechos y garantías constitucionales, integran un sistema de variables interdependientes que debe mantenerse en permanente equilibrio en aras del bien común. De manera que la interpretación y aplicación de preceptos de rango constitucional referentes, de manera directa, a un orden de cosas, no puede derivar en detrimento de garantías o privación de derechos de igual rango en otro ámbito de lo social.

Analizados los elementos expuestos por el accionante en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, la Sala observa que el accionante aduce que goza de un fuero especial equiparable, en cuanto a sus efectos, al fuero maternal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por la circunstancia de que su esposa se encontraba embarazada, motivo por el cual pretende disfrutar de un derecho que corresponde a ésta. Ahora bien, aun cuando es cierto que nuestra Constitución establece la igualdad y la prohibición de todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición, el accionante no puede pretender una protección laboral que corresponde a la categoría de género para el que ha sido legalmente instituida.

En razón de que las pretendidas violaciones constitucionales atribuidas al oficio nº F-760 de fecha 13 de julio del año 2000, emanado del Ministro de Finanzas, mediante el cual fue removido el accionante del cargo de Gerente de la Aduana Subalterna “El Yaque”, ubicado en el Estado Nueva Esparta, no son subsumibles en la esfera del derecho constitucional alegado como vulnerado, la pretensión del accionante resulta manifiestamente contraria a derecho, la Sala la declara improcedente in limine, y amonesta al quejoso y a la abogada asistente por su temeridad e insólita acción, conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.”

En ese sentido fue establecida la inamovilidad laboral del padre durante un año pero después del nacimiento de su hijo, en el Artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:

Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral, hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consencuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. (…).

.

En el caso concreto, tal como se señaló ut supra, el nacimiento de la hija del demandante se produjo en fecha 18 de marzo de 2009 y el despido fue realizado en fecha en fecha 28 de noviembre de 2008, es decir antes del nacimiento de su hija, por lo que resulta improcedente la declaratoria del derecho constitucional previsto en el artículo 76 constitucional de la protección laboral en la etapa de gestación por cuanto éste corresponde únicamente a la madre, ello así, en los casos en que se considere procedente el fuero reclamado por el padre, el Juez del Trabajo no tendría jurisdicción para conocer del caso, en el caso concreto por cuanto el demandante de autos no está protegido por el fuero de la inamovilidad paternal, es por lo que este Juzgador afirma que tiene Jurisdicción para conocer de la presente causa, en razón al salario devengado por actor, por cuanto este es superior a los tres salarios mínimos y en tal sentido no está protegido por el Decreto de inamovilidad dictado por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

Se observa de los elementos probatorios aportados a los autos, concretamente de las documentales marcada “A” y “B”, cursantes a los folios 212 y 213 del expediente, a los cuales se les otorgó valor probatorio, que el demandante de autos, recibió un pago por concepto de prestaciones sociales y asimismo, recibió un pago por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, indemnización por despido injustificado 150 días por la cantidad de Bs. 54.612,89 e indemnización sustitutiva de preaviso 90 días por la cantidad de Bs. 23.947.75, sumando un total por ambos conceptos de Bs. 78.560,64, en tal sentido, tal y como lo establecen los artículo 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:…………….

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario………….

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones………………..

e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales……………

Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Evidenciándose que al demandante le fue cancelado lo correspondiente a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con el pago por concepto de prestaciones sociales, y que el actor las recibió sin ningún tipo de apremio, evidenciándose el cumplimiento por la demandada de su obligación y poniendo fin a dicha relación de conformidad con la ley Orgánica del Trabajo, pago que realizó al momento del despido liberándose de su obligación de reenganchar al trabajador, observándose igualmente que el demandante aceptó tanto el pago de las prestaciones sociales como el pago de dichas indemnizaciones lo cual manifiesta su voluntad igualmente de poner fin a la relación de trabajo, como antes ya fue descrito por lo que mal puede reclamar posteriormente ser reenganchado a su puesto de trabajo, por lo que este Juzgador declara improcedente la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano F.D.L.I. en contra de la empresa TELCEL, C.A ( TELEFONICA MOVISTAR). Así se decide

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:1°) SIN LUGAR el procedimiento por calificación de despido, incoado por el ciudadano F.D.L.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número V-9.298.946, contra la sociedad mercantil TELCEL, C.A., de este domicilio, inscrita en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 07.05.1991, bajo el n° 16, Tomo 67-A-Sgdo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. G.D.M.

El Secretario,

J.L.