Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 30 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 30 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO: RP01-R-2012-000323

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.T.B.P., Defensora Pública suplente Primera del Estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, en sustitución de la Defensora Pública Sexta, Y.G.Z., actuando como Defensora Pública penal del ciudadano F.D.P.M., contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 15 de Diciembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada E.T.B.P., Defensora Pública penal del ciudadano F.D.P.M., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

CAPÍTULO SEGUNDO

FUNDAMENTO DE LA APELACION

Se hace necesario precisar que los tres (3) extremos previstos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación de libertad, a tenor de lo expresado en el encabezamiento de dicha norma:

Art. 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se le acredite la existencia de:

1. Un hecho punible…

2. Fundados elemento de convicción…

3. Una presunción razonable… de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…

   En la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para ausentar su concurrencia en el caso de mi defendido.

   No obstante, en aquella oportunidad (audiencia de presentación de detenido) sostuve, como ahora lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.Esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que le imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. Los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, estimados por parte del tribunal como suficientes para llenar el referido requisito, por lo contrario, no lo son en razón de las siguientes consideraciones:

1. - Los Testigos presénciales del procedimiento, D.H. y DAVID ACUÑA confirman que mi defendido estaba en silla de ruedas, que tenía en su poder marihuana, de lo que no dan fe ni dan referencia alguna es cuánto de esta droga tenia en su poder mi defendido. Describen el tipo de envoltorio donde se encontraba, pero nada dicen de su peso, por lo menos de cuánto suponen ellos los funcionarios actuantes que había. Así, el peso queda circunscrito a lo que estableció la experticia de pesaje, realizada después del procedimiento y luego que la evidencia siempre estuvo en manos de los funcionarios actuantes, sin verificación y control de los testigos; es decir, sin que se realizara un pesaje aproximado de la droga incautada, bajo el conocimiento de los testigos.

2. - La versión de mi defendido. En el momento de su intervención en la audiencia de presentación como detenido, mi defendido acepto que la droga era de el, pues es consumidor adicto a la marihuana. Que la droga no estaba oculta y que voluntariamente se la entrego a los funcionarios policiales. Afirma que la cantidad que le fue incautada, no es la misma que luego fue pesada. Que a pesar de solicitarles a los funcionarios que diligenciaran la practica a su persona de un examen toxicológico para establecer su condición de consumidor, este aun, para el momento de la audiencia de la presentación de detenidos, no se le había realizado. Es decir, mi defendido contradice la versión policial según la cual el ocultaba la droga y que lo que tenia en su poder eran treinta y nueve gramos con doscientos setenta miligramos (39,270grs).

3. - Las impresiones fotográficas. En el Acta de investigación penal que corre inserta a los folios 1 y 2 del expediente de la causa, los funcionarios del C.I.C.P.C, actuantes en el procedimiento dejan asentado haber realizado impresiones fotográficas; supone incluso la defensa de la cantidad de droga incautada. No obstante, estas, mencionadas igualmente por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos, no constan en dicho expediente, por lo tanto no estuvieron bajo el control de la juez a quo ni de la defensa, quien podía haber hecho uso de estas en la mencionada audiencia para aclarar lo realmente sucedido.

4. - El examen toxicológico. Llama la atención de la defensa que por lo menos hasta el momento de la Audiencia de presentación de Detenidos, y aun el lunes 17 de diciembre de 2012, dos (02) días después de celebrada esta, a mi defendido no se le hubiera realizado la experticia toxicológica para determinar si en su sangre había o no indicios de consumo de marihuana, con lo cual se le deja en estado de indefensión.

5. - La cantidad de marihuana. Aún en el supuesto negado por mi defendido que la cantidad hallada en su poder sea de treinta y nueve gramos con doscientos setenta miligramos (39,270grs), estima la defensa que no puede a priori el Ministerio Público establecer que con la misma se infiere que traficaba con drogas. La dosis personal de un adicto podría establecerla en todo caso los exámenes toxicológicos cuantitativos, relacionados con los físico neurológicos que se le practique al investigado y no los cualitativos a lo que nos tiene acostumbrados el Ministerio Público para “establecer que traficante o no”, que solamente nos refieren temporalmente, de acuerdo al tiempo de la presencia de la droga en la sangre, si la persona es consumidora o no.

   Ahora bien, con base a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, se debe estimar como cierta la versión de mi defendido hasta que se demuestre lo contrario. Y por ello, lo correcto era decretar la libertad sin restricciones del mismo o, en su defecto, una medida cautelar sustantiva de la privación de libertad mientras se realizan las investigaciones.

   ¿QUE OBSERVA ENTONCE LA DEFENSA?

1. - Que mi defendido delito alguno, menos el de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

2. - Que la medida judicial de privación preventiva de la libertad fue decretada por la respetable Juez de Control, con base a supuestos elementos de convicción que no son tales, conforme a los razonamientos antes expuestos.

   Con fundamentos en las consideraciones anteriores, y tal como expuso la defensa en el momento de los alegatos en la audiencia de presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva de privación de libertad solicitada por el ciudadano F., NO FUE CUMPLIDO EN ESTE CASO EL EXTREMO PREVISTO EN EL NUMERAL 2° DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y CONCUELCIALMENTE NO PODIA PROSPERAR LO PAUTADO EN EL NUMERAL 3° EJUSDEM, COMO LO ES PELIGRO DE FUGA.

   CAPITULO TERCERO

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto, pido sea admitido el presente recurso de apelación, consecuencialmente sea declarado con lugar, solicitando se anule la decisión por la cual se decreto la privación judicial preventiva de libertad a mi defendido, ciudadano J.J.A.E.. En su lugar solicito se decrete a favor de este la libertada sin restricciones.

   DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

   Emplazado como fue el Fiscal Decimoprimero del Ministerio Público del Estado sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

   OMISSIS

   :

   Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente el juzgador al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir:

   A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control extremo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado. De igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.

   Bases o fundamentos de hecho y de derecho que así han de apreciarse al contenido de la sentencia recurrida;

   …si bien fue adoptada la medida de coerción personal para la imputada por ser esta las más idóneas, cabe resaltar al efecto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (para la época) que reza para que opere su procedencia:

   “…El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. -Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso p0articular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   …el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   …En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   …(subrayado y negrilla nuestro)

   En tal sentido se realizan las consideraciones siguientes, a saber:

   En primer lugar si se analiza el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; efectivamente de la solicitud que fuere presentada por este representante Fiscal surgen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; esto en razón a que inicialmente la pena que podría llegarse a imponer en el caso la cual es de 8 a 12 años de prisión, Igualmente la magnitud del daño causado, en el presente caso ha de estimarse que, pues de conductas delictivas, previamente deliberadas y coordinadas; producen un daño colectivo de altísima relevancia, hasta el punto de ser considerado en múltiples, reiteradas y concurrentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad.

   Es innegable que la conducta desplegada por la imputada de marras se subsume en los tipos penales precalificados y sobre todo los cuales podría devenir la acusación en su contra y ello es así toda vez que como se ha señalado, la imputada actuó de manera constante y permanente con voluntad consciente y deliberada en la comisión de ilícitos penales que atentan contra la salud pública.

   Hecho este que ha sido de carácter permanente, con el específico fin o propósito de cometer delitos lesionados no sólo del orden público, en su doble connotación de violación del orden jurídico y de la tranquilidad social en el ejercicio de las actividades civiles, sino de la salud de los asociados. El propósito de consumar ilícitos que atenten contra la salud pública es el mal en potencia que anima la asociación en concierto, circunstancia que de por sí conlleva el poder de perjuicio traducido en alarma social.

   En este orden de ideas se entiende que esta previsión regula dos supuestos:

   1. el irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida de la cual ha sido objeto, es decir, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida y b) la obligación para el juez, de examinar la necesidad del mantenimiento o no de las medidas, debe entenderse que consagra la responsabilidad de sustituir y aun de revocar la medida de coerción. (…)

   Bases o fundamentos de hecho y de derecho que en criterios reiterados y sostenidos todos, de carácter y naturaleza vinculante por nuestra Jurisprudencia patria, según así han sido establecidas en sentencias emanadas de nuestro más alto Tribunal de la República, como así se observa en reciente decisión de la Sala Constitucional donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, se trata del fallo número 595, expediente 10-1306 del 26 de Abril de 2011, con ponencias del Magistrado F.A.C.L.;…

   …Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacifica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, como la son la Número 20, expediente C10-301 del 27 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada N.B.Q.B.;…

   …Número 77, expediente A11-088 del 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada N.B.Q.; Número 127, expediente C10-217 del 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada N.B.Q.B.;…

   Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente no opera el numeral 3 de la norma penal adjetiva, debe agudizar esta representación F. al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue: ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

   Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

   A tal efecto, debe estimar esta representación F. que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los preceptos jurídicos-normativos relacionados al artículo 250 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el juez, y que evidentemente fueron analizados donde determino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerando los principio fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para la fecha sobre al ciudadano F.D.P.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°17.910.983.

   Por todo lo antes expuesto es que acudimos ante Usted en el lapso legal previsto en el Ley, a CONTESTAR como en efecto contestamos el recurso DE APELACIÓN DE AUTO de interpuesto por la representante de la Defensoría Pública del Estado Sucre Abg. YELIXZI GALANTON, en contra de la decisión de fecha 15/12/2012 emanada del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, fundando nuestra contestación en los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución como lo son el constituir nuestro país un Estado Democrático, social de derecho y de Justicia, donde se propugnan como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político que asisten a nuestro ordenamiento jurídico y en fundamento a los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 441 del Decreto de Rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esperando que esta contestación sea apreciada en su definitiva, admitida conforme a derecho y se haga lo pertinente y necesario para velar por los intereses de LA COLECTIVIDAD.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 15 de Diciembre de 2012, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, S.C., dicta decisión y entre otras cosas expone:

   OMISSIS

   :

   “….Seguidamente el Tribunal impuso a los imputados, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y 8 del pacto de San José, que los exime de declarar en causa propia seguida en su contra, pero si desean hacerlo, tienen derecho a ser oídos, sin coacción o apremio y sin que se les tome juramento, con el conocimiento de que su declaración es un medio para su defensa, manifestando los imputados J.R.L.M., L.A.S.G. y L.E.R.R., no querer declarar, acogiéndose al precepto constitucional. Por su parte, el imputado F.D.P.M., manifestó querer declarar y expuso: “la droga no la consiguieron oculta, eso se lo entregué yo, tengo cuatro años en estos, yo soy adicto a la marihuana, eso era mío, ellos no tiene nada que ver, ellos me llevaron a hacerme exámenes y no me lo hicieron; incluso, ellos me pusieron más, porque yo no tenía esa cantidad. Es todo”. Seguidamente se otorgó la palabra a la Defensora Pública Sexta, Abg. Y.G., quien expresó lo siguiente: “Revisadas las actuaciones que conforman el expediente de la causa hasta este momento y oída la exposición del ciudadano fiscal, así como la de mi defendido F.D.P.M., me opongo a la solicitud de medida preventiva privativa de libertad, en contra de mi defendido F.P.M., toda vez, que habiéndose declarado consumidor, no puede el representante de la vindicta pública, establecer fehacientemente que la dosis o las dosis de consumo de mi defendido, no puedan alcanzar la cantidad que hallaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C.; máxime, cuando tampoco consta en el expediente el examen toxicológico que demuestre la condición de consumidor de aquél. Así las cosas, indudablemente considera esta defensora, que no se cumple el requisito establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar la privación de libertad, en contra de F.D.P.M.. A todo evento, y siendo que estamos en la etapa de la investigación y como ya he dicho antes, no existen esos elementos que nos hagan inferir que mi defendido sea autor o partícipe del hecho imputado por el ciudadano fiscal, solicito, con base a lo establecido en el aparte único del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en resguardo de la garantía de la cual goza mi defendido, por el principio de presunción de inocencia; por ello, solicito tome en cuenta la condición de minusválido en la cual se encuentra el mismo, y además, tome en cuenta las condiciones en las cuales se encuentran los centros de reclusión. En cuanto a mis defendidos L.A.S.G., J.R.L.M. y L.E.R.R., no me opongo a la solicitud de libertad sin restricciones efectuada por el ciudadano fiscal, ya que conforme a la misma narración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el hecho, según la versión policial y del ministerio público, a éstos jamás se les halló ninguna evidencia de interés criminalístico, ni nada los relaciona con el consumo de la droga que tenía F.D.P.M.. En consecuencia, solicito la libertad sin restricciones para estos últimos, acompañando en este caso, la solicitud fiscal de libertad sin restricciones. Ahora bien, por cuanto mi defendido L.E.R.R., se encuentra solicitado por el Juzgado Tercero de Control del Estado Monagas, conforme a expediente NP01-2011-027534, solicito a la ciudadana J., oficiar Urgentemente a la Sub delegación del CICPC con sede en esta ciudad, con la finalidad que traslade con la misma diligencia, a mi defendido, hasta la ciudad de Maturín, para que sea presentado ante el referido Tribunal solicitante. Solicito que con la urgencia que el caso requiere, se acuerde que el imputado F.D.P.M., sea trasladado hasta el laboratorio de toxicología forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., para que se le practique evaluación toxicológica, ya que en este acto el mismo acaba de manifestar que no le fue realizado. Solicito copia simple del Acta levantada en esta Audiencia. Es todo”. Seguidamente este Tribunal Primero de Control, en presencia de las partes, hace su pronunciamiento, en los siguientes términos: En cuanto a la solicitud fiscal, presentada como ha sido la misma, oído al imputado, escuchados los alegatos de la defensa y revisadas como han sido las actas procesales, considera esta juzgadora, que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal, como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; en virtud de los hechos ocurridos en fecha 14 de diciembre de 2012. Esta Juzgadora, al revisar las actas procesales, en atención a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien decide, que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, ya que los mismos ocurrieron en fecha 14/12/2012, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana, cuando funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Cumaná, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, continuando con las investigaciones relacionadas por uno de los delitos contemplados en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, se trasladaron hacia la Urbanización Brasil, Sector II, Calle 09, casa N° 03, de esta ciuda, a fin de dar cumplimiento a una Orden de Allanamiento, emanada del Juzgado Tercero de Control de esta sede judicial, lugar donde reside el ciudadano conocido como “FÉLIX PATA DE GALLO”. Una vez en la precitada dirección, se hicieron acompañar de los ciudadanos D.H. y D.A., a quienes les solicitaron la colaboración para que sirvieran como testigos del acto, realizando varios llamados a la puerta de la mencionada vivienda, siendo atendidos por el ciudadano J.R.L.M., quien luego de los funcionarios imponerle del motivo su presencia, previa identificación, les permitió el acceso a la referida morada, manifestando ser el hermano del ciudadano F.D.P.M., conocido como “FÉLIX EL PATA DE GALLO”; requerido por la comisión, quien se encontraba en la residencia, específicamente en la sala, en una silla de ruedas (minusválido), así como los ciudadanos LUCÍA AMILEYDIS SERRANO GUTIÉRREZ (Pareja de F.) y L.E.R.R. (Amigo de F.. Seguidamente, los funcionarios procedieron a realizar una minuciosa búsqueda a la vivienda, en presencia de los testigos y del propietario del inmueble, logrando localizar en una de las habitaciones: Un (01) equipo de comunicación móvil marca Nokia, modelo 100.1, color negro, serial IMEI:357917/04/203133/0, con su respectiva batería y tarjeta Sim, de la empresa Movistar, número 895804120006306775; manifestando el ciudadano F.P., que el teléfono celular era de su propiedad; asimismo procedieron a realizarle una inspección corporal a los ciudadanos masculinos, ubicando en la silla de ruedas, donde reposaba el ciudadano F.P., específicamente en el cojín, una (01) bolsa de tamaño regular, elaborada en material sintético de color morado, contentivo en su interior de residuos vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, realizándose fijaciones fotográficas, colectándose, embalándose y realizando los funcionarios una cadena de custodia a las evidencias antes mencionadas; procediendo los mismos a realizar la respectiva inspección técnica, indicándole a los ciudadanos residentes en la mencionada vivienda, que iban a quedar detenidos, por estar incursos en uno de los delitos Contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, leyéndole sus derechos. Así mismo, los funcionarios procedieron a verificar los datos y los posibles Registros Policiales o Solicitudes que pudieran presentar dichos imputados, por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) arrojando que la ciudadana LUCÍA AMILEIDYS SERRANO GUTIÉRREZ, no presenta registro policiales; sin embargo, el ciudadano J.R.L.M., presenta el siguiente registro policial: Detenido por el delito de Hurto de Vehículo, de fecha 22-08-1994, por la División Nacional de Vehículo, según expediente N° 155.745; F.D.P.M., presenta el siguiente registro policial: Detenido por el delito de Robo de Vehículo, de fecha 17-03-2010, por la Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., de esta ciudad, según expediente N° RX01D-2002-000013; y el ciudadano L.E.R.R., se encuentra solicitado por el Juzgado Tercero de Control del Estado Monagas, por el delito de Homicidio Intencional, según oficio N° 3C-1204123, de fecha 23-03-12, N° de expediente del Tribunal: NP01-2011-027534. De inmediato, realizaron llamada telefónica a la representación F., notificándole del procedimiento efectuado. SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo del artículo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos son autores o partícipes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima esta juzgadora, que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los hoy imputados, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: Al folio 01 y su vto., al 02, Cursa Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C.–Cumaná, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos, y dejan constancia de la aprehensión de los imputados de autos. Al folio 03, cursa auto acordando orden de Allanamiento, emanado del Tribunal Tercero de Control de esta sede judicial. Al folio 04, cursa orden de allanamiento, emanada del Tribunal Tercero de Control de esta sede judicial. A los folios 05 y 06, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas de las sustancias incautada y de un teléfono celular con su respectiva batería, incautados en el procedimiento efectuado. Al folio 07 y su vto., cursa Acta de visita domiciliaria, donde se recoge la manera en la cual se practicó la misma. Al folio 14 y su vto., cursa Inspección N° 3529, practicada al sitio del suceso por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C.. A los folios 15 al 17 su vto., cursa acta de entrevistas de los ciudadanos D.A., D.H. y ANGLEYSMAR LINARES, testigos del procedimiento, quienes narran los conocimientos que tienen del mismo. Al folio 18 y su vto., cursa Memorando N° 9700-174-SDC-3068, emanado del CICPC, donde se deja constancia que el imputado J.R.L.M., presenta el siguiente registro policial: Detenido por el delito de Hurto de Vehículo, de fecha 22-08-1994, por la División Nacional de Vehículo, según expediente N° 155.745; F.D.P.M., presenta el siguiente registro policial: Detenido por el delito de Robo de Vehículo, de fecha 17-03-2010, por la Sub- delegación del CICPC de esta ciudad, según expediente N° RX01D-2002-000013 y el ciudadano L.E.R.R., se encuentra solicitado por el Juzgado Tercero de Control del Estado Monagas, por el delito de Homicidio Intencional, según oficio N° 3C-1204-12, de fecha 23-03-12, expediente del Tribunal NP01-P-2011-027534; en cuanto a la ciudadana L.A.S.G., la misma no presenta registro policiales. Al folio 22, cursa Acta de Verificación de sustancia, Toma de A. y entrega de Evidencia, suscrita por la Dra. Y.L., Experto Profesional II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se determinó que el peso neto de la muestra 01, es de treinta y nueve gramos con doscientos setenta miligramos de marihuana (39 grs. con 270 mgrs). TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez, que de encontrarse el imputado F.D.P.M. en libertad, puede evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena que pudiera llegar a imponérsele y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso, la presunción de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 251 euisdem, por cuanto la pena a imponer en caso de dictarse una sentencia una condenatoria, puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dicho ciudadano, de encontrarse en libertad, pudiera comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos, para que declaren de manera falsa, en la búsqueda de la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización; por lo que a criterio de quien aquí decide, lo procedente y ajustado a derecho, sería declarar con lugar la solicitud F. y decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos F.D.P.M., conforme a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 y el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y así mismo acuerda decretar la libertad sin restricciones, a favor de los ciudadanos J.R.L.M., L.A.S.G. y L.E.R.R., de conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y así se decide. Por todas las consideraciones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano F.D.P.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Cumaná, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 05-07-1986, hijo de Á.P. y Virginia Linares, de estado civil Soltero, Sin Oficio definido, cedulado V-17.910.983, residenciado en la Urbanización Brasil, Sector II, calle número 09, casa N.. 03, Cumaná, Estado Sucre; teléfono 0293-451.52.31; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; todo, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; declarándose sin lugar lo solicitado por la Defensa, en el sentido que se acuerde para el imputado antes nombrado, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Asimismo de conformidad con los artículos 44 y 49 Constitucional, se Decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, a favor de los ciudadanos L.A.S.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Cumaná, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 28-09-1.994, de estado civil Soltera, hija de M.S. y S.G., de profesión u oficio estudiante, cedulada N° V-24.878.278, residenciada en la Urbanización Brasil, Sector II, calle número 09, casa N.. 03, Cumaná, Estado Sucre; teléfono 0293-451.52.31; J.R.L.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital; de 43 años de edad, fecha de nacimiento 20-08-1.969, de estado civil S., de profesión u oficio Taxista, cedulado V-10.467.382, hijo de J.D.L. y V.M., residenciado en la Urbanización Brasil, Sector II, calle número 09, casa N.. 03, Cumaná, Estado Sucre; teléfono 0424-862.38.97; L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Cumaná, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 06-07-1981, de estado civil casado, hijo de V.E.R. y A. de R., de profesión u oficio Obrero, cedulado V-14.886.803, residenciado en el barrio Cruz Salmerón Acosta, calle Río Viejo, casa N° 142, Cumaná, Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD”.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, las actas procesales y con ellas el contenido de la decisión recurrida, esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

   Alega la recurrente en su escrito recursivo, que deben ser concurrentes los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y expresa en su escrito que el Tribunal A Quo debió decretar la Libertad sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. No obstante este alegato, al examinar el contenido de las actas procesales que fundamentaron la decisión que se recurre, se evidencia claramente, que estamos en presencia de un hecho punible, y esto lo demuestra la recurrente en su escrito recursivo cuando precisa que en el caso marras, no se cumplieron los extremos previstos en los numerales 2° y 3° ejusdem,

   Se hace importante entonces considerar que el presente proceso se encuentra en la etapa inicial de investigación o preparatoria, en la cual la finalidad primordial de la misma mediante la práctica de diligencias de investigación,

   Es así como bajo el análisis y lectura del contenido de las actas procesales, se ha de resolver el recurso interpuesto, toda vez que las Actuaciones policiales llevadas a cabo por el órgano correspondiente fue claro y preciso para recabar los elementos de convicción suficientes para establecer la forma, las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, donde resultó aprehendido el Imputado identificado en autos, y cuyos elementos de convicción resultaron para que el tribunal calificara el actuar del mismo imputado en la comisión de los hechos investigados como de flagrancia, lo cual trajo como consecuencia, luego de haberse producido la aprehensión.

   No obstante ello este Tribunal de Alzada, revisando tanto el escrito Recursivo de la Apelante de autos, la contestación de la Representación Fiscal, las actas procesales y la recurrida del Tribunal A Quo, observa que la investigación penal, se inicia como consecuencia de una orden de allanamiento emanada del Juzgado Tercero de Control y realizada por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación y Criminalisticas, donde determinaba la Investigación relacionadas por unos de los Delitos Contemplados con la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, trasladándose, hacia la urbanización Brasil, Sector II, Calle 09, casa N°03, observa este Tribunal de Alzada que al folio 17 cursa la Visita Domiciliaria, la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita el allanamiento, a los folios 25, 26 y sus vueltos actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos D.A.Y.D.H., quienes exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las que presenciaron el procedimiento de allanamiento de conformidad con lo establecido en ele articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, considerado como elemento de convicción por el Tribunal A Quo.

   Así también, explanó el A Quo en su decisión, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, son los autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que se les imputa, fundamentándose en lo siguiente:

   Omissis

   … Al folio 01 y su vto., al 02, Cursa Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C.–Cumaná, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos, y dejan constancia de la aprehensión de los imputados de autos. Al folio 03, cursa auto acordando orden de Allanamiento, emanado del Tribunal Tercero de Control de esta sede judicial. Al folio 04, cursa orden de allanamiento, emanada del Tribunal Tercero de Control de esta sede judicial. A los folios 05 y 06, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas de las sustancias incautada y de un teléfono celular con su respectiva batería, incautados en el procedimiento efectuado. Al folio 07 y su vto., cursa Acta de visita domiciliaria, donde se recoge la manera en la cual se practicó la misma. Al folio 14 y su vto., cursa Inspección N° 3529, practicada al sitio del suceso por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C.. A los folios 15 al 17 su vto., cursa acta de entrevistas de los ciudadanos D.A., D.H. y ANGLEYSMAR LINARES, testigos del procedimiento, quienes narran los conocimientos que tienen del mismo. Al folio 18 y su vto., cursa Memorando N° 9700-174-SDC-3068, emanado del CICPC, donde se deja constancia que el imputado J.R.L.M., presenta el siguiente registro policial: Detenido por el delito de Hurto de Vehículo, de fecha 22-08-1994, por la División Nacional de Vehículo, según expediente N° 155.745; F.D.P.M., presenta el siguiente registro policial: Detenido por el delito de Robo de Vehículo, de fecha 17-03-2010, por la Sub- delegación del CICPC de esta ciudad, según expediente N° RX01D-2002-000013 y el ciudadano L.E.R.R., se encuentra solicitado por el Juzgado Tercero de Control del Estado Monagas, por el delito de Homicidio Intencional, según oficio N° 3C-1204-12, de fecha 23-03-12, expediente del Tribunal NP01-P-2011-027534; en cuanto a la ciudadana L.A.S.G., la misma no presenta registro policiales. Al folio 22, cursa Acta de Verificación de sustancia, Toma de A. y entrega de Evidencia, suscrita por la Dra. Y.L., Experto Profesional II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se determinó que el peso neto de la muestra 01, es de treinta y nueve gramos con doscientos setenta miligramos de marihuana (39 grs. con 270 mgrs).

   Es así, en consecuencia, como la medida de privación de libertad decretada en contra del imputado de auto, no es más que la consecuencia lógica del considerar la clase de delito cuya autoría, se presume, ha sido ejercida por el imputado; aunado a la circunstancia de la flagrancia, la cual la subsume en la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional que decreta la procedencia de una medida de Privación de libertad.

   Se observa como bien lo afirma la recurrente de autos al folio 4 particular “2”, la medida de privación preventiva de libertad fue decretada, “con base a supuestos elementos de convicción que no son tales”.

   De allí que al revisar el contenido del numeral 2° del artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, el legislador exige la existencia de “ sospechas o indicios hacia una persona en particular”; es decir utiliza la siguiente frase: “ “2°…fundados elementos de convicción para estimar que…”, lo cual no es otra cosa que grados de convencimiento ( sospechas, convicciones, valorar, estimar) a los que puede arribar el J.; es decir probabilidad positiva en cuanto a a presunta responsabilidad del imputado, lo cual como es harto sabido no requiere su certeza.

   Este grado de probabilidad positiva, como en este caso; se refiere a la sospecha de la comisión del hecho por imputado, o sospechoso, no relacionado con problemas de carácter jurídico.

   Adicionalmente a esto se debe traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Junio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:

   (…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. (Resaltado Nuestro).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades,….“

   Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra el representado del recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

   De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón a la recurrente de autos, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida; pues, la misma se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.T.B.P., Defensora Pública suplente Primera del Estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, en sustitución de la Defensora Pública Sexta, Y.G.Z., actuando como Defensora Pública penal del ciudadano F.D.P.M., contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 15 de Diciembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

   P.. R.. R. al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

   La Jueza Presidenta, ponente

   Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

   El Juez Superior,

   Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

   La Jueza Superior,

   Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

   Secretario,

   Abg. L.A.B.M.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

   El S.,

   Abg. L.A.B. MATA

   CYF/ef.-