Decisión nº WP02-R-2016-000205 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 31 de Mayo de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 31 de mayo de 2016

206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2016-001822

Recurso WP02-R-2016-000205

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado D.G., en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano F.E.Q.N., titular de la cédula de identidad N° V-24.182.674, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/03/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, como “CÓMPLICE NECESARIO” en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en concordancia con el artículo 84, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.J.R.M., en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, el Defensor Público, alegó entre otras cosas cuanto sigue:

…Como punto previo, debo referirme al pronunciamiento negativo por parte del Tribunal A quo, respecto a la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa, del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano F.E.Q.N.. En este sentido para la Defensa, el Juez yerra al no declarar con lugar tal solicitud, toda vez que se evidencia claramente de las actas procesales, que la aprehensión del mismo no fue realizada producto de una orden judicial y mucho menos por haber sido sorprendido en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que a pesar de que existe la declaración de un supuesto testigo presencial del hecho, que señala a mi representado como una de las personas que participó en la comisión del delito que se investiga, en el acta de entrevista que se levantara con ocasión a dicha declaración, este testigo dejó constancia que los hechos ocurrieron a las 8:00 horas de la noche aproximadamente, y que luego trasladó al herido hacia el hospital E.G.d. la localidad de Carayaca donde falleció y es cuando se le da parte al ente policial de la novedad suscitada. Siendo así, la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se trasladó hasta el referido nosocomio para ejecutar las primeras diligencias de investigación, realizando la respectiva inspección técnica al cadáver para luego sostener entrevista con el padre del occiso, quien le aportó la información acerca de los hechos. Pues bien, como es de notar, éstas diligencias de investigación necesitan un tiempo prudencial para realizarse, y atendiendo a que los hechos ocurrieron en la Parroquia Carayaca la cual se encuentra bastante distante a la sede de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es evidente que mi representado fue detenido mucho tiempo después de que ocurriera el hecho, por lo que no estaríamos en presencia de una aprehensión flagrante. Tal circunstancia cobra mayor relevancia, al constatar que según las actas policiales el padre de la víctima aportó los datos de mi representado, con los que fácilmente el órgano policial pudo haber dado parte al Ministerio Público, para que éste realizara la respectiva solicitud de orden de aprehensión al Órgano Jurisdiccional, con lo que se justificaría legalmente la detención de mi representado. Atendiendo a ello, a criterio de la Defensa, la acción policial violentó a todas luces el debido proceso establecido como garantía Constitucional, cuya consecuencia inexorable es la nulidad absoluta del procedimiento policial de aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, resultado que en efecto solicita la Defensa sea decreta por esta D.C.d.A., y en consecuencia, la libertad inmediata de mi patrocinado. Ahora bien, en caso de que esta Corte de Apelaciones considere que no opera la nulidad de las actuaciones alegada por la Defensa, considero que en el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a mi representado, por las razones que se exponen a continuación. Si bien es cierto el Tribunal de Control estableció que estamos en presencia de la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Complice (sic) Necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 ambos del Código Penal, no es menos cierto que de acuerdo a la declaración del supuesto testigo presencial del hecho, la participación del ciudadano F.E.Q.N., no resultó determinante para la perpetración del delito, por lo que a criterio de la Defensa tal actuación podría adecuarse a la de un CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO (ello sin que represente admisión por partes de este Defensor, de participación alguna de mí representado en el delito), y siendo así, y atendiendo además a la pena que podría imponerse al imputado, éste puede perfectamente enfrentar el proceso que se le sigue en libertad, tal como lo establecen los postulados Constitucionales y el Propio Código Adjetivo Penal, en cuanto al estado de libertad y presunción de inocencia se refiere. Es por ello, que para la Defensa no se encuentran satisfechos los supuestos establecido en el artículo 236 del Código Orgánico-Procesal Penal, y en consecuencia, es evidente la violación flagrante de principios y garantías Constitucionales, al establecer la medida privativa de libertad, a la luz de una supuesta participación en un delito que no fue determinante para la perpetración del mismo. De acuerdo a los argumentos antes explanados, considera esta Defensa Pública que han sido violentadas garantías constitucionales, como lo son el derecho a la libertad y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 2 y 26 de nuestra Carta Magna, así como también se evidencian violaciones a principios y garantías procesales como la presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, difiero de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación al hecho delictivo que se le atribuye al procesado. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mi patrocinado F.E.Q.N., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal endecha 30 de Marzo de 2016, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…

Cursante a los folios 01 al 05 de la presente incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 30 de marzo de 2016, donde dictaminó lo siguiente:

…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la ley penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano F.E.Q.N., titular de la cédula de Identidad Nº V-24.182.674, el cual fue aprehendido el día 28 de marzo de 2016 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Vargas, en virtud de la transcripción de novedades de ese día de donde se desprende una situación ocurrida en la parroquia Carayaca, estado Vargas, por tal motivo se trasladaron los funcionarios al hospital E.G., ubicado en la mencionada parroquia, donde luego de conversar con los médicos de guardia estos le indicaron que siendo las 8:25 de la noche del día 28-03-2016, ingresó a ese centro asistencial una persona sin signos vitales, presentando varias heridas producidas por el paso de proyectiles, quedando identificado como L.J.R.M., asimismo señalaron el lugar donde se encontraba el occiso, observando el cuerpo de la víctima con las siguientes características físicas, de piel morena, contextura delgada, cabello crespo corto color negro, de 1.70 metros de estatura, aproximadamente, logrando apreciar una herida circular en la región pectoral izquierda, una herida irregular en la región costal derecha, una herida circular en la región interescapular costal derecha, en tal sentido se realizaron las gestiones pertinentes a fin de trasladar al occiso a la morgue, seguidamente se conversó con un ciudadano que se identificó como J.L.R., señalando el mismo ser el padre del hoy occiso, manifestando que siendo aproximadamente las 7:40 de la noche le realizó una llamada a su hijo quien le indicó que ya estaba llegando al sector donde habita, ya que se encontraba esperándolo en el sector de El Añil, plan El Indio, parroquia Carayaca, estado Vargas cuando vio a su hijo llegando y en ese momento salieron tres (3) ciudadanos de la maleza portando armas de fuego, los cuales residen en el sector de El Hoyo de la mencionada parroquia, y uno de ellos que conoce como H.L., alias ANTONIO, sin mediar palabras le efectuó varios disparos a su hijo, dejándolo herido en la calle, mientras los otros dos ciudadanos los estaban apoyando, uno de ellos de nombre F.Q., apodado WIWI, y el otro ciudadano que no conoce, luego de lo sucedido huyeron hacia el monte. Seguidamente los funcionarios se dirigen hacia el sector El Añil, plan Indio, parroquia Carayaca, estado Vargas, en compañía del padre del occiso, quien indicó el lugar donde ocurrieron los hechos, realizándose las pesquisas pertinentes; continuando con la investigación se trasladaron al sector El Hoyo, barrio La Gruta de la mencionada parroquia, lugar donde residen los agresores, procediéndose a tocar la puerta de una de las viviendas, siendo atendidos por un ciudadano que se identificó como D.Q., a quien se le informó el motivo de la presencia policial, señalando este ser el padre del ciudadano F.Q., e indicado que el requerido se encontraba en el interior de la vivienda, permitiendo el ingreso a la misma, donde observaron a un ciudadano de piel morena, de 1.65 de estatura aproximadamente, contextura delgada, cabello liso color negro, vestido con una camiseta de color blanca, un short de color verde con negro y zapatos de color marrones, identificándose como F.E.Q.N., apodado WIWI, posteriormente se le efectuó revisión corporal sin incautársele ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente se practicó la aprehensión del mencionado ciudadano, no sin antes leérsele sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales; continuando con la investigación se dirigieron hasta la residencia del ciudadano H.L., apodado ANTONIO, siendo atendidos por una ciudadana que se identificó como F.T.O., la cual indicó ser la progenitora de la persona solicita señalando que su hijo no se encontraba en la vivienda, identificándolo como H.F.L.T.. En tal sentido y visto lo anterior esta representación fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano F.E.Q.N. se subsume en el delito COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el 84 ambos del Código Penal. Razones estas por las que solicito lo siguiente: PRIMERO: Sea decretada la aprehensión por flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Que el procedimiento se ventile por la vía ORDINARIA; TERCERO: Se le imponga al mencionado ciudadano MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible y por último solicito copia simple de la presente acta. Es todo.

Seguidamente el juez explicó de manera clara y sencilla al ciudadano F.E.Q.N., los hechos atribuidos por el Ministerio Público, quien manifestó en presencia de su defensor haber comprendido, el juez le informó que la declaración es un medio de defensa y que podía decir todo cuanto considerara necesario a los efectos de desvirtuar las sospechas recaídas sobre él y que si prefería guardar silencio, ello no lo perjudicaría, y a continuación, le cede la palabra, al imputado F.E.Q.N., quien expuso: “No voy a declarar, me acojo al precepto constitucional y le doy la palabra a mi defensor. Es todo”…Seguidamente toma la palabra el ciudadano juez, quien expone: Oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declara sin lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa, toda vez que la aprehensión se produjo a poco de la perpetración del hecho que originó el presente asunto, en cumplimiento de lo contemplado en uno de los supuestos previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena seguir las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Considerando que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º (sic) y 237, numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal y de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el 84 ambos del Código Penal, precalificación fiscal que acoge el tribunal considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos denunciados como delito según las actuaciones que cursan al expediente y que la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación. Igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano F.E.Q.N., en la perpetración del mismo, lo cual se desprende de las actuaciones aportadas por la representación fiscal y que fueron analizadas por este jurisdicente, donde se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos delictivos. Tomando en cuenta a su vez la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de gran severidad, elementos que hacen presumir el peligro de fuga, en caso de acordársele una medida menos gravosa, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado F.E.Q.N., plenamente identificado al inicio de la presente acta. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones e imposición de medidas cautelares menos gravosas interpuesta por la defensa; TERCERO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda, al imputado F.E.Q.N., por lo que se acuerda librar las correspondientes boletas de encarcelación y oficios; y, CUARTO: Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral, los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante en esta misma fecha será dictado el auto fundado conforme lo establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente orden de encarcelación y ofíciese lo conducente. Es todo. Se declara concluido el acto siendo la hora de once y veinte de la mañana (11:20 a.m.) finaliza el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…” Cursante a los folios 33 al 39 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que alega que la detención de su defendido fue violatoria de derechos y garantías constitucionales, ya que se evidencia de las actas procesales que su defendido no fue aprehendido en flagrancia y tampoco existe orden judicial en su contra, por lo que solicita la nulidad absoluta del procedimiento policial de aprehensión, asimismo alega, que en el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano F.E.Q.N., por lo que solicita la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas, se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

Ahora bien, la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. - TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del estado Vargas, en fecha 28 de marzo de 2016, en la que se deja constancia que se recibió llamada telefónica de parte del operador de guardia del servicio de emergencias 171 del estado Vargas, informándoles que en el Depósito de cadáveres del Hospital E.G., ubicado en la parroquia Carayaca, estado Vargas, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, la cual presentaba heridas producidas por el paso de proyectiles, disparado por arma de fuego. Cursante al folio 03 del expediente original.

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del estado Vargas, en fecha 28 de marzo de 2016, en la que se deja constancia que los funcionarios se trasladaron alDepósito de cadáveres del Hospital E.G., ubicado en la parroquia Carayaca, estado Vargas, a fin de verificar la información suministrada y esclarecer el presente hecho punible, asimismo se deja constancia de la aprehensión del ciudadano F.E.Q.N.. Cursante a los folios 04 al 06 del expediente original.

3. - INSPECCIÓN TÉCNICA y MONTAJE FOTOGRAFICO de fecha 28 de marzo de 2016, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, en la que se deja constancia de la inspección realizada en el Depósito de cadáveres del Hospital E.G., ubicado en la parroquia Carayaca, estado Vargas, al cuerpo del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.J.M.. Cursante al folio 8 del expediente original.

4. - INSPECCIÓN TÉCNICA y MONTAJE FOTOGRAFICO de fecha 28 de marzo de 2016, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, en la que se deja constancia de la inspección realizada en el sector El Añil, Plan El Indio, vía pública. Parroquia Carayaca, estado Vargas, lugar donde ocurrieron los hechos que se investigan. Cursante a los folios 8 al 11 del expediente original.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, en la que se deja constancia de la colección de un (01) segmento de gasa, impregnado con una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática, colectada del sitio del suceso y un (01) segmento de gasa, impregnado de sangre, colecta del cuerpo del hoy occiso. Cursante al folio 18 del expediente original.

6. - ACTA DE ENTREVISTAde fecha 29 de marzo de 2016, rendida por el ciudadano L.R. ante el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 19 y 20 del expediente original.

   De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que en 28/03/2016 funcionarios el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, recibieron llamada telefónica de parte del Operador de guardia del servicio de emergencia 171 del estado Vargas, quien les informó que en el Depósito de Cadáveres del Hospital E.G., ubicado en la parroquia Carayaca, se encontraba el cuerpo sin vida de un ciudadano de sexo masculino, el cual presentaba heridas producidas por el paso de proyectiles, presuntamente disparados por arma de fuego, por tal motivo se trasladaron al mencionado lugar donde les informaron los médicos de guardia que siendo las 8:25 de la noche del día 28/03/2016 ingresó a ese centro asistencial una persona de sexo masculino sin signos vitales, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles, quedando identificado como L.J.R.M., seguidamente conversaron con el ciudadano J.L.R., el mismo señala ser padre del hoy occiso, quien manifestó que aproximadamente a las 7:40 horas de la noche del día que ocurrió el hecho, le había realizado una llamada telefónica a su hijo, quien le manifestó que estaba llegando al lugar donde reside, por lo que se encontraba esperándolo en el sector El Añil, plan El Indio, Parroquia Carayaca, estado Vargas; cuando su hijo estaba llegando al lugar, visualizóa tres sujetos que residían en el sector El Hoyo, salen de la maleza portando armas de fuego y uno de los tres sujetos que conoce con el alias “ANTONIO”, sin mediar palabras le efectuó varios disparos, dejándolo herido sobre el pavimento, mientras los otros dos sujetos lo estaban amedrentando, uno de ellos el hoy imputado F.Q., apodado el “WIWI” y otro sujeto desconocido, quienes salieron huyendo del lugar, posteriormente los funcionarios se trasladaron hacia el sector Añil, plan Indio, parroquia Carayaca, estado Vargas, junto con el progenitor del hoy occiso, quien les indicó el lugar donde ocurrió el hecho, asimismo se trasladaron hacia el sector El Hoyo, barrio La Gruta de la mencionada parroquia, lugar donde residen los agresores, procediendo los funcionarios a tocar la puerta de una vivienda, siendo atendidos por un ciudadano que se identificó como D.Q., señalando este ser padre del ciudadano F.Q., indicando que el requerido se encontraba en el interior de la vivienda, al entrar a la misma, observan a un ciudadano quien se identificó como F.E.Q.N., efectuaron la revisión corporal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico, logrando la retención del mismo; elementos estos que satisfacen los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y los fundados elementos para presumir que el imputado F.E.Q.N.fue COMPLICE NO NECESARIO en el precitado ilícito, ya que a pesar de no haber disparado, amedrentó al hoy occiso y acompañaba al tirador junto con otro sujeto que no ha sido reconocido, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción en contra de su patrocinado, ello en razón que no consta en actas que el padre del hoy occiso, testigo presencia de los hechos, tenga alguna animadversión en contra del imputado de autos.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado F.E.Q.N., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, concatenado con el numeral 3 del artículo 84, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.J.R.M.. Y así se decide.

   En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, ni existir orden judicial en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

   ”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

   Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

   …la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

   (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

   Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

   …Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…

   En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. CONFIRMA la decisión dictada en fecha 30/03/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado F.E.Q.N., titular de la cédula de identidad N° V-24.182.674, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, concatenado con el numeral 3 del artículo 84ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.J.R.M., ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la actuación policial, ello en acatamiento de las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   J.V.M.

   LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

   A.N.V.R.M.G.

   EL SECRETARIO,

   G.C.

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   EL SECRETARIO,

   G.C.

   WP02-R-2016-000205

   JV/RMG/ANA/a.a.-