Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Marzo de 2014

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: F.J.C.V.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: E.A. MEJIAS LOCANTORE Y E.A.M.R.

ORGANISMO QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS

APODERADO JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: F.C.V.

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS.

En fecha 02 de octubre de 2013 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por el ciudadano F.J.C.V., titular de la cédula de identidad Nro. 16.105.589, debidamente asistido por el abogado E.A.M.R., Inpreabogado Nro. 27.075, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, por haber sido removido del cargo de Auditor Junior adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de la prenombrada Contraloría Municipal.

En fecha 07 de octubre de 2013 este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta y ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Vargas del estado Vargas, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Alcalde y al Contralor del Municipio Vargas del estado Vargas.

En fecha 21 de noviembre de 2013 los abogados M.T.S.S. y F.C.V., inpreabogado Nros. 22.712 y 35.986, respectivamente, actuando la primera de los nombrados en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Vargas estado Vargas, y el segundo de los nombrados en su carácter de apoderado judicial del organismo querellado, presentaron escrito mediante el cual se dio contestación a la presente querella.

En fecha 25 de noviembre de 2013 se abrió cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del expediente administrativo del querellante.

En fecha 28 de noviembre de 2013 el abogado E.M.R., inpreabogado Nro 27.075, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual impugnó la Resolución Nº 036-2013 contenida en el Oficio Nro. DGTH-1345-2013, de fecha 20/09/2013, suscrita por el ciudadano J.A.P.D. actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas.

En fecha 03 de diciembre de 2013 este Tribunal advirtió a las partes que se pronunciará como punto previo al fondo del asunto debatido sobre la impugnación plantada por la representación judicial de la parte actora a la cual se hizo referencia ut supra.

En fecha 04 de diciembre de 2013, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, resultando infructuosa la conciliación. Asimismo, se dejó constancia que ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 12 de Febrero de 2014, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que asistieron ambas partes, quienes ratificaron sus alegatos. Igualmente el Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los 05 días de despacho siguientes a la celebración de dicho acto procesal.

Cumplidas las fases procesales en fecha 19 de febrero de 2014 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

PUNTO PREVIO

Pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en primer lugar como punto previo la impugnación que hiciera en fecha 28/11/2013 la representación judicial de la parte querellante a la Resolución Nro. 036-2013, dictada en fecha 18/09/2013 por el ciudadano H.J.S.C., actuando en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, la cual fuera traída a los autos en copias certificadas, por la representación judicial de la parte querellada, mediante la consignación del expediente administrativo del actor (folio 182 al 184 del expediente administrativo del querellante).

Así las cosas, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte querellante como fundamento de su impugnación señala que de autos se evidencia la consignación por parte del organismo querellado de la Resolución Nº 036-2013, contenida en el Oficio Nro. DGTH-1345-2013 de fecha 20 de septiembre de 2013, suscrita por el ciudadano J.A.P.D., actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, siendo dicho acto administrativo suscrito por el mencionado ciudadano sin que el mismo tuviese la delegación del ciudadano H.J.S.C., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas (folio 178 al 181 del expediente administrativo); evidenciándose además que fue traído a los autos por parte de la querellada una pretendida Resolución suscrita por el ciudadano H.J.S.C., actuando en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas (folio 182 al 184 del expediente administrativo del querellante).

Igualmente, argumenta la representación judicial de la parte querellante en su escrito de impugnación que la Administración Pública al proceder a remover al actor del cargo de Auditor Junior, no lo hizo mediante una autoridad competente, pues tal como se mencionara anteriormente, el ciudadano J.A.P.D., actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, no tenía la delegación del ciudadano H.J.S.C., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, por lo que, la Administración Pública mediante una simulación y ante la incompetencia del Director de Gestión de Talento Humano de la referida Contraloría, procede a traer a los autos una supuesta Resolución firmada por el Contralor Municipal, haciendo nacer al querellante el derecho de impugnarla de conformidad con lo previsto en los artículos 19 numeral 4 y 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, señala que la Administración Pública ha debido demostrar la identidad del funcionario que suscribió el acto para luego establecer la competencia del mismo, lo cual no se hizo. Aunado a lo anterior, argumenta el apoderado judicial de la parte querellante que la Resolución firmada por el Contralor Municipal no ha sido suscrita como recibida por el actor; y señala que en el supuesto negado que se pretenda convalidar la Resolución firmada por el Director de Talento Humano de la mencionada Contraloría, es de recordar que la incompetencia del funcionario es un vicio no convalidable, aunado a que la Resolución firmada por el Contralor evidentemente surge a raíz del error que se había cometido con la Resolución primogénita al ser suscrita por el Director de Talento Humano, razón por la cual solicita se declare procedente la impugnación de la Resolución que corre inserta a los autos suscrita por el ciudadano H.J.S.C., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, pues la presente impugnación se dirige a demostrar la simulación e ilegalidad de dicho instrumento.

De igual modo, observa este Juzgador que la parte querellante señaló respecto al tema en su escrito libelar, concretamente en el capítulo denominado “PUNTO PREVIO”, que se ha violentado el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ello al no encontrarse facultado el Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas para suscribir la Resolución impugnada, por no tener la competencia y delegación del Contralor Municipal para remover a funcionarios, atribuyéndose en consecuencia una facultad que no tiene, incurriendo así en el vicio de ilegalidad, conocido como ausencia de base legal.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló en su escrito de contestación a la querella que la publicación de la Resolución que originó el presente juicio, se encuentra suscrita por el ciudadano Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, ciudadano H.J.C., tal como se vislumbra del folio 182 al 184 del expediente administrativo de la actora; pues el ciudadano Director de Gestión de Talento Humano de la aludida Contraloría lo que realizó fue la notificación de la resolución, tal como se demuestra de los folios 178 al 181 del expediente administrativo

Para decidir al respecto, observa con suma preocupación este Juzgador que la representación judicial de la parte querellante incurre en un grave error al considerar el oficio Nro. DGTH-1345-2013 de fecha 20/09/2013, suscrito por el ciudadano J.A.P.D., actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría querellada, mediante el cual se procede a notificar al actor de la decisión tomada por el Órgano querellado de removerlo del cargo de Auditor Junior adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas (folio 178 al 181 del expediente administrativo y folio 20 al 23 del expediente judicial), como aquél acto administrativo que en realidad contiene la remoción del actor del aludido cargo. Así las cosas, estima quien aquí decide que tal como fuera indicado por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación a la querella, el ciudadano J.A.P.D., actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano de la aludida Contraloría, lo que realizó fue la notificación de la Resolución dictada por el ciudadano H.J.S.C., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas (folio 182 al 184 del expediente administrativo), procediendo a transcribir parte de dicho acto administrativo en el aludido oficio de notificación, tal como se vislumbra del contenido del mismo al indicarse lo siguiente: “(…)para garantizar el debido respeto a sus derechos, se transcribe a continuación el texto del Acto señalado, íntegramente, a saber (…)”, procediendo en consecuencia el Director de Gestión de Talento Humano a suscribir dicho oficio, razón por la cual mal puede alegar la representación judicial de la parte querellante una simulación por parte de la Administración en el caso que nos ocupa, o que el aludido ciudadano carecía de competencia para dictar el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución recurrida, pues tal como se ha dejado claro con anterioridad, dicho ciudadano no dictó el acto administrativo, simplemente procedió a notificar al hoy querellante de la decisión tomada por el Contralor Municipal, siendo recibida dicha notificación en fecha 20/09/2013, tal como se evidencia al folio 178 del expediente administrativo y folio 23 del expediente judicial, en consecuencia debe este Tribunal declarar improcedente la impugnación formulada por la parte querellante en este punto, y así se decide.

Por otro lado, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte querellante impugnó en su escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada, el cual fuera presentado en fecha 18/12/2013, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 397 y 429 del Código de Procedimiento Civil y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal querellada y el Manual de Organización de la Contraloría Municipal.

En este orden de ideas, observa el Tribunal que el apoderado judicial del querellante señaló en el mencionado escrito de oposición, concretamente en lo referente a la impugnación del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas que el mismo “(p)retende la afirmación del acto recurrido que el cargo de Auditor Junior que contiene el Estatuto de Personal creado por la Contraloría municipal sea un cargo de Libre Nombramiento y remoción, como lo afirma su artículo 8”; aunado a ello argumenta que “(s)ólo la ley por mandato Constitucional (Artículo 144) puede contener normas sobre los funcionarios públicos y esa ley es la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, en tal sentido invoca “el contenido del ‘Manual de Cargos de la Oficina Central de Personal’ (OCP) (Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional llevado por la Oficina Central de Personal del año 1994) vigente, que establece las funciones correspondientes al cargo de Auditor Junior, que demostrará que al calificar todos los cargos de carrera administrativa por su naturaleza en cargos de confianza violenta con su proceder, el manual descriptivo de cargos y la clasificación de cargos, escala y grados de conformidad con la ley que regula la función pública, por lo que tal proceder de la administración con el falseamiento de los presupuestos fácticos por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas y su errónea fundamentación jurídica vicia su actuación de ilegalidad y nulidad absoluta.” De igual manera argumenta la parte actora que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se erige como la norma que posibilita a las Contralorías Municipales a establecer el régimen de personal en virtud que éstas gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, ello concatenado con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo se observa que el artículo 8 del Estatuto de Personal establece que el cargo de “Asistente de auditoria (SIC) tiene rango ‘de confianza’ (..)”, debiendo dicha normativa u ordenamiento “realizarse mediante Ordenanza Municipal, por ser esta (SIC) de rango legal, o mediante estatuto previa delegación del legislador, (…) pero contrario a estos hechos el propio Contralor expresa que el cargo se ha calificado como de libre nombramiento y remoción, (…) obviando que ‘…La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social”, esta es la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este acto de pretender obviar la Ley que rige la materia se considera un fraude a la ley.”

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a decidir sobre la impugnación de la documental contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas que fuera formulada por la representación judicial de la parte querellante de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, documental ésta que fue traída a los autos en copias simples por la representación judicial del ente querellado, concretamente en la fase probatoria del presente juicio, siendo posteriormente consignada la referida documental en copias certificadas (folio 154 al 176 del expediente judicial) al momento de llevarse a cabo el acto de exhibición del documento contentivo del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal querellada, el cual tuvo lugar el 03/02/2014 (folio 153 del expediente judicial), en este sentido, visto los alegatos esgrimidos por la parte actora, estima pertinente este Juzgador traer a colación el contenido de la sentencia Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., la cual al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.

(OMISSIS)

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…)

(OMISSIS)

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (…)

(OMISSIS)

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

(OMISSIS)

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

(OMISSIS)

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

(Negritas de este Tribunal)

Del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito con anterioridad se desprende que la carrera administrativa es la regla general y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, sin embargo, permite nuestra Constitución realizar ciertas exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga mediante estatutos que tengan rango legal. Así las cosas, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que aún siendo materia de reserva legal, es constitucionalmente válido que el legislador faculte a ciertas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, lo cual no implica necesariamente que dichos estatutos se encuentren contenidos en leyes, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de delegar esa facultad de dictar estatutos funcionariales a las autoridades administrativas que estime pertinente. En ese sentido, observa este Juzgador que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que “(l)a Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan (dicha) ley y la ordenanza respectiva”, observándose igualmente que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que “(l)as contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”, siendo consideradas dichas disposiciones normativas como aquellas que facultan a las Contralorías Municipales para autonormarse y establecer de manera especial el régimen estatutario del personal que labore para dichos entes, tal como ocurrió en el presente caso, pues la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas procedió a dictar su estatuto de personal a fin de establecer las normas que regularán las relaciones de trabajo y establecer las condiciones laborales de los funcionarios que presten sus servicios en la referida Contraloría Municipal, no siendo necesario, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra que dicho estatuto se encuentre contenido en una ley, pues resulta clara la voluntad del Legislador de otorgar dicha facultad a las Contralorías Municipales, ello al establecer que las Contralorías Municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

Sin embargo, no deja de observar quien aquí decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue clara y tajante al establecer que ningún estatuto de personal, general o especial, puede contener una negación absoluta de la carrera administrativa, criterio éste compartido por este Órgano Jurisdiccional, pues dichos estatutos deben estar guiados por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre nombramiento y remoción, pues si bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, no puede olvidarse que los mismos constituyen excepciones dentro de la organización de la Administración Pública. Así las cosas, observa este Tribunal que el Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, procede a establecer en sus artículos 7 y 8 como cargos de alto nivel y cargos de confianza, respectivamente, un listado de cincuenta y un (51) cargos, entre los cuales menciona el cargo de Auditor Fiscal desempeñado por el hoy querellante, consagrando dicho cargo como de confianza de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciéndose inclusive el cargo de archivista, recepcionista y almacenista, como cargos de confianza (folio 157 del expediente judicial), lo cual delata en criterio de quien aquí Juzga el frecuente error en el que incurre la Administración Pública Venezolana, en este caso la Contraloría Municipal querellada, de limitar de manera excesiva la carrera administrativa a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción, razón por la cual este Tribunal debe forzosamente declarar procedente la impugnación formulada en este punto, y desechar la documental contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, por resultar evidente la limitación excesiva de la carrera administrativa, y así se decide.

De igual modo, observa quien aquí decide que la representación judicial de la parte actora señala respecto a la impugnación del Manual de Organización de la Contraloría Municipal querellada que “todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría de ‘Libre Nombramiento y Remoción”, por tanto, ponen de relieve su intención de separar del cargo a los funcionarios con fraude a la Ley dejándolos en indefensión, entendiendo que esto no se puede hacer, puesto que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo ‘regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales’, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el ‘sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas’ como el ‘sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamientos, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro’, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.” Finalmente, sostiene que con la “entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley del Estatuto de la Función Pública que prescriben sobre la posibilidad de crear instrumentos normativos que no tengan carácter de leyes, no pueden los diversos Entes de la Administración Pública entrar a normar con actos de carácter sub legal sobre los cargos que tengan carácter de ‘confianza’.”

Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a decidir sobre la impugnación de la documental contentiva del Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas que fuera formulada por la representación judicial de la parte querellante de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, documental ésta que fue traída a los autos en copias simples por la representación judicial del ente querellado, concretamente en la fase probatoria del presente juicio; en este sentido, estima pertinente este Juzgador traer a colación el contenido del artículo 429 ejusdem, el cual reza lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo de las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

(Subrayado y negritas del Tribunal).

Prevé el artículo anteriormente trascrito, entre otras cosas, que la parte que quiera servirse de una copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. Ahora bien, luego de una revisión de todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente judicial, evidencia este Juzgador que la parte querellada no solicitó el cotejo de las copias simples de la documental contentiva del “Manual de Organización de la Contraloría Municipal”, que fuera impugnada por el apoderado judicial de la parte actora, ni tampoco trajo a los autos el original o en su defecto copias certificadas de dicho documento, no cumpliendo con la carga procesal que impone el artículo antes trascrito a la parte que quiera servirse de las copias simples que fuesen impugnadas, razón por la cual debe forzosamente este Juzgador declarar procedente la impugnación formulada en este punto, y desechar la documental contentiva del “Manual de Organización de la Contraloría Municipal” querellada del proceso, y así se decide.

II

MOTIVACIÓN

Solicita el querellante la nulidad absoluta de la Resolución Nº 036-2013, dictada en fecha 18 de septiembre de 2013 por el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante la cual se resolvió removerlo del cargo de Auditor Junior adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de la aludida Contraloría Municipal por considerar dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente solicita su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba adscrito al Ente querellado, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus probendas.

Contra el aludido acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver de la siguiente manera:

Narra la parte querellante que en fecha 25/03/2008 ingresó a prestar servicios para el organismo querellado con el cargo de Asistente de Analista, siendo nombrado en fecha 08/08/2013 en el cargo de Auditor Junior, siendo notificado en fecha 20/09/2013 de la remoción de dicho cargo.

Solicita el actor la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, pues la resolución se encuentra suscrita por el ciudadano J.A.P.D., en su carácter de Director de Talento Humano, quien no se encontraba facultado ni tenía delegación del ciudadano H.J.S.C., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, para remover a funcionarios, por ende, sostiene que se atribuyó una facultad que no posee, incurriendo así en el vicio de ilegalidad conocido doctrinaria y jurisprudencialmente como “ausencia de base legal”.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que cursa a los folios 182 al 184 del expediente administrativo, copia certificada del acto administrativo mediante el cual se acordó la remoción del querellante, del cual se evidencia, tal como fue aclarado por parte de este Órgano Jurisdiccional en el capitulo denominado “PUNTO PREVIO” de la presente decisión; que el mismo fue suscrito por el ciudadano H.J.S.C., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, por lo que no resulta cierto lo manifestado por la parte actora, referente a que el acto de remoción fue dictado por el Director de Talento Humano de dicha Contraloría, pues el mismo, tal como se indicara con anterioridad, lo que suscribió fue la notificación del acto recurrido, razón por la cual, mal puede denunciarse que éste carecía de competencia para dictar el acto administrativo cuando el mismo no fue dictado por dicho ciudadano sino por la máxima autoridad de dicho Ente administrativo, esto es, el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, en consecuencia debe este Juzgador desechar los vicios de incompetencia y “ausencia de base legal” denunciados en este punto, y así se decide.

En este orden de ideas, arguye la parte querellante que de una simple lectura de la Resolución recurrida se puede apreciar que el Contralor Municipal infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, razón por la cual impugna dicho acto administrativo pues sostiene que debe declararse su nulidad por desconocer la igualdad y estabilidad en la Carrera Funcionarial Municipal. Aunado a lo anterior, indica que en el acto administrativo impugnado se señaló una serie de cargos adscritos al Órgano querellado, insertos en un supuesto “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría de Vargas”, como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tal como se lee del quinto considerando de la Resolución impugnada, sin embargo, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúa de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública; por ende se ha dicho que la carrera es la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, permitiendo la Constitución exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal, siendo toda regulación estatutaria de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, en atención a la Supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y demás conjuntos normativos es por lo que solicita desaplicar para el caso concreto y por control difuso, la Resolución Nº 01-010-2012 dictada en fecha 13/03/2012, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 185-2012, que contiene el referido Manual de Organización de la Contraloría Municipal, ello por atentar contra la estabilidad funcionarial y violentar la carrera administrativa, conforme lo dispone los artículos 146 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, no deja de observar quien aquí Sentencia que el querellante solicita la desaplicación por control difuso de la Resolución contentiva de su remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, procede este Juzgador a pronunciarse con respecto a la solicitud de desaplicación por control difuso de la Resolución contenida en el Oficio Nº DGTH-1345-2013, de fecha 20 de septiembre de 2013, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Auditor Junior que desempeñaba al servicio de la Contraloría querellada; así como también de la Resolución Nº 01-010-2012 dictada en fecha 13/03/2012, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 185-2012, que contiene el Manual de Organización de la Contraloría Municipal querellada; y al respecto, debe señalar que, según el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cualquier Juez a través del mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, denominado también, control difuso, aún de oficio, puede desaplicar o restarle eficacia a un precepto jurídico vigente si considera que su contenido colide con una norma constitucional, ello en virtud de la supremacía de las normas, principios y valores que estructuran el Texto Constitucional. Tal potestad, expresamente establecida en la citada norma constitucional, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la Jurisdicción en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano.

En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresando cuáles son los actos que deben ser desaplicados por el Juez, sobre la base de dos criterios bien diferenciados, a saber: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto (Vid. sentencia Nº 1.178, del 17 de julio de 2008, caso: “Martín Anderson”, ratificada mediante sentencia Nº 554, del 13 de mayo de 2009, caso: “Hilda Bernal”).

Ello así, este Tribunal aprecia que la presente solicitud de control difuso recae sobre dos resoluciones, esto es, la Resolución contenida en el Oficio Nº DGTH-1345-2013, de fecha 20 de septiembre de 2013, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Auditor Junior y la Resolución Nº 01-010-2012 dictada en fecha 13/03/2012, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 185-2012, que contiene el Manual de Organización de la Contraloría Municipal querellada; siendo así, advierte este Tribunal que la parte actora pretende desaplicar por control difuso, actos administrativos que no fueron dictados en ejecución directa de la Constitución, y que por lo tanto, no ostentan las notas de generalidad y abstracción propias de las normas en sentido material. En ese sentido ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que la desaplicación a que hace mención el artículo 334 de la Constitución se refiere a normas de rango legal, no siendo susceptible del control de la constitucionalidad por vía de control difuso, los mencionados actos administrativos, por lo que se desecha la anterior solicitud, y así se decide.

Por otro lado, en cuanto a la denuncia referida a que el acto administrativo recurrido infringió la garantía de la reserva legal, ya que reguló una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, observa quien aquí decide que la Resolución contentiva de la remoción del hoy querellante (folios 182 al 184 del expediente administrativo), fue dictada por el ciudadano H.J.S.C., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, quien es el funcionario competente para dictar dicho acto administrativo y no el Poder Nacional, como lo pretende hacer valer la parte actora mediante la presente denuncia, de allí que debe forzosamente este Tribunal desechar el argumento aquí formulado, y así se decide.

Asimismo, argumenta el querellante en su escrito libelar que la Resolución impugnada lesionó sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundamentar sus elementos de derecho en el contenido del Manual Descriptivo de cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas estado Vargas. En este orden de ideas, procede el querellante a impugnar el aludido Manual por cuanto, a su decir, el mismo establece cargos para los empleados de la referida Contraloría, no a la luz de reglas jurídicas y técnicas, sino que sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la Administración Pública, decide incluso la aplicación de unos cargos y unas funciones para los mismos, procediendo a subsumir las funciones establecidas en dicho Manual para el cargo que desempeñaba al momento de su remoción en lo dispuesto en el artículo 21 ejusdem, a fin de darle una apariencia de legalidad al acto impugnado, lesionándose con tal actuar sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y a la defensa, pues la tipología contemplada en el aludido Manual excede el alcance u objetivo característico de un Manual o Estatuto de Personal, puesto que todos los empleados contemplados en el mismo pertenecen a una sola categoría, esto es, funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual pone en relieve su intención de separar del cargo a los funcionarios con fraude a la ley, dejándolos en indefensión. Asimismo, argumenta que para que pueda dictarse un estatuto especial de la función pública se requiere que las categorías de funcionarios que se someterán al estatuto especial se diferencien a tal punto de las categorías de funcionarios regidos por la prenombrada ley, que surja la necesidad de una normativa distinta, ello dada la imposibilidad o dificultad de aplicar las disposiciones de dicha ley; o bien que el órgano o ente de la Administración Pública realice actividades a un nivel de especialidad que no sea asimilable al resto de los órganos o entes de la Administración, en cuanto a las normas de empleo público a ser aplicadas.

Pasa este Tribunal a decidir como primer punto la impugnación formulada por la parte querellante del Manual Descriptivo de Cargos, la cual se realizó con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial al momento de introducir el escrito contentivo de la querella, fundamentando tal impugnación en que, “…el susomentado Manual se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, No a la luz de la reglas jurídicas y técnicas, (…) sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic)”, por lo cual solicitó la parte actora “…el procedimiento de impugnación mediante el cual se precise la oportunidad para impugnar”, en ese sentido, observa este Juzgador que la parte actora no señaló en base a que reglas jurídicas y técnicas debió basarse la Contraloría querellada a fin de contemplar en el aludido Manual Descriptivo de Cargos las funciones del cargo desempeñado por el actor, no indicando por que razón no se tomó en consideración lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; aunado a que, si bien sostiene el actor que dicho Manual Descriptivo de Cargos “excede el alcance objetivo de un Manual o Estatuto de Personal pues todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, por tanto, ponen en de relieve su intención de separar del cargo a los funcionarios con fraude a la Ley dejándolos en indefensión”, se observa que la parte actora en ningún momento negó que las funciones desempeñadas por éste fueran aquellas estipuladas en el aludido manual, no demostrando ante este Tribunal cuales eran las funciones que efectivamente desempeñaba el querellante al servicio de la Contraloría Municipal querellada, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional desechar la impugnación interpuesta por genérica, así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo denunciado por la parte actora relativo a la violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa previstos en los artículos 26 y 49 numeral 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de ambas disposiciones normativas, las cuales rezan lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

Vistos los artículos trascritos anteriormente, así como también los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, advierte este Juzgador que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses; mientras que la violación del derecho a una tutela judicial efectiva se materializa cuando el administrado no tiene acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

Ahora bien, para decidir respecto a la denuncia formulada por la parte actora relacionada a la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, estima este Tribunal que en el caso que nos ocupa no se le impidió al hoy querellante ejercer sus derechos y defensas contra el acto administrativo que consideró como lesivo de sus derechos e intereses subjetivos, así como también fue notificado del acto administrativo hoy impugnado, tal como se evidencia del folio 08 al 09 del expediente judicial, indicándosele en dicha notificación los recursos que podría ejercer de considerar que el acto administrativo dictado había lesionados sus derechos e intereses legítimos, lo cual le permitió tener conocimiento de la remoción de la cual fue objeto y ejercer su defensa, pudiendo inclusive atacar dicho acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como ocurrió en el presente caso, por lo que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional no se le violentó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva al hoy querellante, razón por la cual debe declararse improcedente la denuncia formulada respecto a este punto, y así se decide.

Igualmente, argumenta que en el caso que nos ocupa se está en presencia de un falso supuesto de derecho, toda vez que la Resolución impugnada se fundamenta en un “catalogo de cargos” que sale de la esfera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tal razón sostiene el querellante que la impugnación se encuentra dirigida a discutir la exactitud, veracidad y legalidad de dicho Manual, pues a su decir, el contenido de dicho manual ha debido dictarse por la Administración mediante una Ordenanza Municipal. Asimismo, arguye que la parte querellada al fundamentarse en hechos falsos aplicó erróneamente las normas procedimentales para ponerle fin a la relación de empleo público, concretamente las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señala que el accionante pretende aseverar que su remoción está basada en un falso supuesto legal, ante lo cual sostiene que se hace imperioso revisar el contenido de la Resolución Nº DGRH-1345-2013 de fecha 11/09/2013, emanada del Órgano Contralor, en su considerando quinto, la cual cursa al expediente administrativo, donde se determina la base legal del despido, de donde se puede leer lo siguiente :”…Que el Auditor Junior realiza auditorias Inspecciones y Fiscalizaciones según se desprende de lo señalado Del propio funcionario en el registro de información de cargos, a saber: Auditor Junior de la Dirección de Entes Descentralizados Coordinar ejecutar inspecciones y elaborar, informes de Auditoria…” (SIC). De igual manera, alega la parte querellada que del registro de asignación de cargos se desprende la condición de funcionario de confianza del hoy querellante, donde se requiere un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública; de igual manera la Ley del Estatuto de la Función Pública expresa que “se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras(…)”, es por ello que se procedió a remover al querellante del cargo de Auditor Junior adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Argumenta el querellante que, con la Resolución impugnada se infringió el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir la Administración en el vicio de inmotivación, toda vez que la referencia a los hechos y fundamentos legales de la misma son basados en un falso supuesto normativo, “de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”, pues el cargo de Auditor Junior adscrito a la Contraloría Municipal querellada, es un cargo de carrera administrativa, no encuadrando el mismo en lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no se encontraba desempeñando funciones en el Despacho del Contralor Municipal, así como tampoco puede ser considerado de confianza, ya que todas las funciones que se le atribuyen al cargo son desarrolladas de forma interna, constituyendo una simple gestión de oficina, lo cual descarta la existencia de una supuesta confidencialidad en el aludido cargo, aunado a que nunca desempeñó actividades de seguridad de Estado, fiscalización, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Aunado a lo anterior, sostiene que resulta insólito que se le remueva del cargo alegando una reorganización que no cumple los parámetros para ser aprobada.

Para decidir al respecto, este Juzgador observa que la parte actora alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto e inmotivación. Siendo así, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00339, dictada en fecha 03 de abril de 2013, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Con relación a la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto esta Sala ha indicado en anteriores oportunidades que esa técnica, en principio, resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en el proveimiento recurrido; en este sentido, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación.

En efecto, esta M.I. ha señalado que ‘(…) la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’ (…)’. (Vid sentencia de esta Sala, N° 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. CONFERRY).

Así, se ha puntualizado que ‘(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella’ (Vid, entre otras, sentencias de esta Sala, Nros. 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad S.B.; 00043 del 21 de enero de 2009, caso: E.T.R.d.A.; y 00545 de fecha 23 de mayo de 2012, caso: M.M.P.A.).

Conforme al aludido criterio, el vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así cuando se trate de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, en cuyo caso se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios.

Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los mencionados vicios, siempre y cuando en estos casos, los argumentos respecto a la inmotivación, no se refieran a la omisión de las razones que sustentan el acto, sino a su expresión ininteligible, confusa o discordante.

Siendo así, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, señalando argumentos distintos a que la expresión de la motivación sea ininteligible, confusa o discordante, y al haber alegado simultáneamente el vicio de falso supuesto, este Tribunal conforme a la sentencia parcialmente transcrita, debe forzosamente declarar improcedente el vicio de inmotivación y proceder a analizar la denuncia de falso supuesto, y así se decide.

Ahora bien, con respecto al falso supuesto alegado, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:

Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así, observa el Tribunal que la parte querellante fundamenta el vicio de falso supuesto, señalando que el cargo de Auditor Junior adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, es un cargo de carrera administrativa, pues no encuadra en lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando este Juzgador que en este caso se está alegando el vicio de falso supuesto de hecho.

De igual manera, señala con respecto al falso supuesto de derecho que, el mismo se configuró en el presente caso, ya que la Administración fundamentó su remoción un una errónea apreciación y aplicación de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto para que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe determinarse si las funciones ejercidas por el actor efectivamente hacen que su cargo sea catalogado como tal.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En ese orden, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de Confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:

…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.

Siendo así, este Tribunal luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial así como también aquellas que conforman el expediente administrativo del actor, constata que en el presente caso la Administración querellada no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), ni los Objetivos de Desempeño Individual asignados al hoy querellante (ODI), sin embargo, ante la ausencia de tales documentos puede tomarse en consideración aquellos de donde se vislumbren las supuestas funciones desempeñadas por el actor, en tal sentido, no deja de observar este Juzgador que riela del folio 33 al 35 del expediente judicial, copias simples del Manual Descriptivo del Cargo de Auditor Junior que fuera consignado por la parte querellante como anexo a la querella interpuesta; así como también del folio 155 al 157 del expediente administrativo del actor, en copias certificadas, el aludido Manual, de donde se desprenden las funciones inherentes al mencionado cargo, indicándose en dicha documental que las mismas comprenden:

• “Aplicar procedimientos de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, bienes y gastos de los entes sujetos a control, con el fin de constatar su adecuado resguardo, utilización e inversión.

• Aplicar procedimientos de auditoria, fiscalización e inspección destinados a evaluar los sistemas de control interno, de planes, procesos y registros administrativos, financieros, de gestión y operación de los entes sujetos a control, con el fin de detectar posibles incumplimientos, inconsistencias, ineficiencias, omisiones, violación de normas, procedimientos y similares.

• Elaborar informes preliminares y definitivos contentivos de los resultados de los programas de auditoria aplicados, así como de propuestas y recomendaciones, con el fin de contribuir al incremento de la eficiencia, eficacia y efectividad de sus gestiones.

• Realizar la evaluación y seguimiento de las recomendaciones y propuestas de los informes de las auditorías aplicadas, con el fin de constatar que se toman las medidas correctivas recomendadas.

• Aplicar procedimientos de fiscalización e inspección a los entes sujetos a control, así como de terceros que negocien o contraten con ellos, con el fin de recabar información necesaria y pertinente para los procesos de auditoria.”

Asimismo, observa quien aquí Juzga que riela del folio 171 al 172 del expediente administrativo del querellante copias certificadas de la evaluación de desempeño correspondiente al primer trimestre del año 2013, siendo la fecha de evaluación desde el 01/01/2013 hasta el 30/06/2013, de donde se vislumbra en el recuadro denominado “Establecimiento y Evaluación de los Objetivos del Desempeño Individual (ODI)” algunas de las funciones desempeñadas por el querellante para dicho período, entre las cuales se indican: “Aplicar procedimientos de control, vigilancia y fiscalización, en los Entes Descentralizados del Municipio Vargas, estado Vargas, en por lo menos dos (02) auditorias que se llevarán a cabo durante el primer trimestre del ejercicio fiscal 2013”; “(a)plicar procedimientos de control, vigilancia y fiscalización e inspección a evaluar los sistemas de control interno en los Entes Descentralizados, mediante dos (02) auditorias que se llevarán a cabo durante el primer trimestre del ejercicio fiscal 2013”; “(e)laborar informes preliminares y definitivos durante el primer semestre ejercicio fiscal 2013”; “(r)ealizar la evaluación y seguimiento de las recomendaciones y propuestas de los diferentes informes que reposan en la Dirección” y “(a)plicar procedimientos de fiscalización e inspección durante el primer semestre del año fiscal 2013”, observándose igualmente que dicha evaluación fue suscrita por el hoy querellante

De igual manera, no deja de observar este Tribunal que riela al folio 177 del expediente administrativo del actor, copia certificada del Memorándum Nº DCED-174-2013 de fecha 02/09/2013, suscrito por el ciudadano Pablo Mora Mazza en su condición de Director de Control de los Entes Descentralizados de la Contraloría Municipal querellada, y dirigido al ciudadano al ciudadano J.A.P.D. en su condición de Director de Talento Humano de la referida Contraloría Municipal, de donde se observa que el primero de los nombrados procedió a remitirle al aludido Director de Talento Humano, el cronograma para la realización de la Actuación Fiscal ordenada en la Corporación de los Servicios Múltiples Municipales de Vargas, S.A., la cual se lleva a cabo por funcionarios adscritos a la mencionada Dirección de Control de los Entes Descentralizados, observando este Tribunal que el hoy querellante se encontraba en el listado de funcionarios que llevarían a cabo la actuación fiscal ordenada en la referida Corporación.

Ahora bien, del análisis de las documentales mencionadas con anterioridad y revisadas las funciones señaladas en las mismas, quien aquí decide considera que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Auditor Junior se encuentran dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende de los elementos probatorios que rielan en autos que el querellante tenía a su cargo una serie de funciones que necesariamente requerían cierto grado de confidencialidad, entre las cuales podemos mencionar la aplicación de procedimientos de control, vigilancia y fiscalización en los Entes Descentralizados del Municipio Vargas, supuesto éste cónsone con lo dispuesto por nuestro legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien estableció que serán considerados como cargos de confianza “aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y frontera”, siendo que las actividades desempeñadas por el actor comprendían principalmente funciones de fiscalización e inspección, por ende, al fundamentar la Administración Pública querellada el acto administrativo impugnado en lo dispuesto en dicha disposición normativa y considerar dicho cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, actuó dentro del marco legal establecido, al concatenar la disposición legal contenida en el artículo 21 ejusdem con el cargo y las funciones que eran desempeñadas y que tenía asignadas la hoy querellante de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por tal razón, resulta Improcedente lo alegado por la parte querellante referente a la existencia de un falso supuesto de hecho, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho que fuera presentada por la representación judicial de la parte actora, observa este Órgano Jurisdiccional que la Contraloría Municipal querellada al establecer que el cargo desempeñado por el actor era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones desempeñadas por éste, procedió a subsumir los hechos en las normas jurídicas aplicables al caso concreto, esto es, artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, mal puede denunciar la parte actora que en el presente caso se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho cuando la Contraloría Municipal querellada si aplicó la norma jurídica viable al presente caso, en consecuencia resulta improcedente la denuncia presentada por el querellante en este punto, y así se decide.

En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar Sin Lugar la pretensión del actor referida a la nulidad del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° DC-036-2013 de fecha 18 de septiembre de 2013, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, en consecuencia se ratifica la legalidad del mismo, y así se decide.

Por lo que se refiere a las demás peticiones realizadas por la parte actora, referentes a su “reincorporación a las labores inherentes a (su) cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus probendas”, este Tribunal estima que por haberse declarado improcedente la pretensión de nulidad del acto administrativo anteriormente identificado, es por lo que en el presente caso resultan igualmente improcedentes las pretensiones planteadas en este punto, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano F.J.C.V., titular de la cédula de identidad Nro. 16.105.589, debidamente asistido por el abogado E.M.R., Inpreabogado Nro. 27.075, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 11 de marzo de 2014, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp.- 13-3439/GC/DM/AB